ECLI:NL:GHSHE:2022:235

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.252.896/01

arrest van 1 februari 2022

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond,

tegen:

Nationale-Nederlanden Schadeverzekering Maatschappij N.V.,

voorheen Vivat Schadeverzekeringen N.V., handelend onder de namen Vivat, Reaal Schadeverzekeringen en Proteq NL,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 28 april 2020 en 5 oktober 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer 6641312 \ CV EXPL 18-978 gewezen vonnis van 23 augustus 2018 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde – Nationale Nederlanden, voorheen geheten Reaal, hierna te noemen NN - als eiseres.

8.Het verloop van de procedure

8.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 5 oktober 2021;
de akte van NN van 30 november 2021;
de akte ter rolle van [appellant] van 30 november 2021 met vier producties (productie 4 tot en met 7);
de antwoordakte van NN van 14 december 2021;
de referte ter rolle door [appellant] op 14 december 2021.

8.2.

Het hof heeft daarna de datum voor arrest bij vervroeging bepaald op heden.

9.De verdere beoordeling

9.1.

Het hof heeft in het tussenarrest van 5 oktober 2021 beide partijen in de gelegenheid stellen zich gelijktijdig bij akte uit te laten over het gewenste vervolg, waarbij tevens Reaal zich zal kunnen uitlaten of zij inderdaad wenst te worden toegelaten tot het bewijs dat [appellant] vanaf het begin, dus vanaf medio oktober 2014, de door hem gestelde klachten ten gevolge van het ongeluk heeft voorgewend.

[appellant] is uitgenodigd zich bij gelijktijdige akte uit te laten over de door hem gestelde schade en deze nader te specificeren onder overlegging van een berekening en ondersteunende stukken zoals facturen e.d. en daarbij tevens zo mogelijk al eventuele bewijsmiddelen te duiden.

Bij de bepaling van de termijn voor uitlaten is - aldus het tussenarrest - tevens rekening gehouden worden met het bieden van de mogelijkheid van onderhandelingen tussen partijen, waarbij het tussenarrest kon worden betrokken.

Bewijslevering gestelde fraude?

9.2.1.

NN heeft allereerst aangegeven dat VIVAT Schadeverzekeringen N.V. is overgenomen door NN. De procesnaam van geïntimeerde is door NN dienovereenkomstig aangepast. [appellant] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt zodat ook het hof voortaan de aangepaste procesnaam zal gebruiken, als ook al in de kop van dit arrest opgenomen.

9.2.2.

NN heeft aangegeven , mede gezien het hof eerder heeft overwogen, in

deze beroepsprocedure af te zien van verdere bewijslevering ten aanzien van haar stelling dat [appellant] zijn klachten simuleert.

9.2.3.

NN heeft voorts bericht dat overeenkomstig de bedoeling van het hof NN gepoogd heeft om de zaak met [appellant] te regelen. Deze poging was tevergeefs. Partijen

zitten met hun voorstellen te ver uit elkaar.

NN heeft aangegeven het vervolg van de procedure graag zo te zien dat het hof - na de huidige aktewisseling - een fysieke mondelinge behandeling van de zaak beveelt, met de bedoeling om de procespartijen te begeleiden bij het bereiken van een eindregeling in deze procedure en de letselzaak.
Gedurende een dergelijke zitting kan eventueel ook – aldus NN - het verdere verloop van de procedure worden besproken, mochten de onderhandelingen op niets uitlopen.

9.2.4.

[appellant] heeft geen antwoordakte genomen, maar zich op de rol van 14 december gerefereerd aan zijn op 30 november 2022 genomen akte, onder de mededeling dat hij wenst dat deze als herhaald en ingelast door het hof zal worden beschouwd.

9.2.5.

Het hof begrijpt de reactie van [appellant] aldus dat hij niet afwijzend staat ten aanzien van de door NN voorgestelde comparitie van partijen met het daarbij voorgestelde doel.
Het hof zal – nu het inderdaad uit proceseconomisch oogpunt zinvol lijkt te bezien of een eindregeling, in plaats van voortzetting van deze procedure en vervolgens een eventuele nieuwe procedure ter vaststelling van de klaarblijkelijk door [appellant] gewenste schadevergoeding – een dergelijke comparitie bevelen.

Omvang van het door [appellant] geleden letsel?

9.3.

Bij akte van 30 november 2021 heeft [appellant] vier producties in het geding gebracht, te weten:

-
productie 4: een afschrift uit het huisartsenjournaal (Huisartsenpraktijk [huisartsenpraktijk] ) aangaande [appellant] (productie 4) met daarin opgenomen o.a. in de sub rubriek
“Nek/schouderklachten”de navolgende medische constateringen
op 19 januari 2015,

“
Specialisten bericht gekoppeld NEU: Conclusie: Conclusie: Klassiek whiplash injury, met herkenbare restklachten“
en op 26 januari 2015 de aantekening (waarbij het hof typefouten heeft hersteld)“
“
rijverbod tijdelijk is besproken, aangeraden dit nog even goed met apotheek te bespreken. Over 3 weken evaluatie, eerder bij problemen

R P AM1TRIPTYLINE TABLET 25MG (HCL) /20 ST / 1D1T”;

productie 5: een brief van de neuroloog drs. [neuroloog] van 22 februari 2019 met o.m. de volgende inhoud:
“
Op 13 jan 2015 hebben wij elkaar gezien op de poli neurologie ivm klassieke whiplash klachten. In mijn bespreking / brief heb ik destijds geadviseerd ontspanning te zoeken, wellicht niet via de FT, maar door wandelingen, fietsen, zwemmen, warmte. Als de nachten matig blijven evt amitryptilline 25 mg (met tijdelijk rijverbod, zie CBR richtlijn) Retour huisarts om dit verder te bespreken.”In ons gesprek heb ik ook verteld dat het accoord is, zelfs aanbevelingswaardig, om zoveel mogelijk de gewone, dagelijkse handelingen te blijven verrichten. Dit advies geef ik namelijk altijd. Dit geldt ook voor lichte werkzaamheden, op geleide van het klachten patroon. Dit kan voor whiplash patienten zelfs heilzaam zijn, en het ziekte proces zelfs op die manier wellicht bekorten. Uiteraard allemaal binnen de grenzen die het lichaam aangeeft, door goed naar de pijnsignalen te luisteren, en steeds opbouwend hiermee om te gaan”.
productie 6: een rapport van Univé, toenmalig rechtsbijstandsverlener, en opgesteld door Dhr. [medisch adviseur] , medisch adviseur, op 12 mei 2015.
Pagina 1 vermeldt o.m.
“Nieuwe informatie ontvangen, d.d.16 mrt 2015 brief [huisarts] , huisartsBetrokkene heeft na 13 februari 2015 nog eenmaal het spreekuur bezocht. Betrokkene was gestopt met de amitriptyline in verband met bijwerkingen. De pijn was niet weg maar wel hanteerbaar. Betrokkene gebruikte nog paracetamol wandelde veel en probeerde weer korte stukjes te rijden.12 mrt 2015 brief [neuroloog] , neuroloogBrief met kopie brief van polibezoek.23 feb 2015 verslag [fysiotherapeut 1] , fysiotherapeutBetrokkene werd op 20 november 2014 gezien met nekklachten, hoofdpijnklachten,misselijkheidsklachten, duizeligheid, tintelingen in de handen, verstoorde slaaphouding en was slechts in staat tot geringe fysieke inspanning. Bij onderzoek was er sprake van beperkingen in de bewegingen van de halswervelkolom. Ook waser sprake van een verhoogde spierspanning van de nek- schouderspieren. Op 30 december 2014 was er winst behaald in de bewegingen van de halswervelkolom. De laatste graden gingen gepaard met spierweerstand. Er waren duidelijke relaties te leggen tussen fysieke inspanning en de symptomen misselijkheid en duizeligheid. Betrokkene gaf aan de fysieke inspanningen in de activiteiten van het dagelijks leven goed te doseren, alsnog ontstonden dan klachten als hoofdpijn, misselijkheid en tintelingen in de handen.13 feb 2015 brief [huisarts] , huisartsBetrokkene heeft de neuroloog bezocht en deze heeft een klassieke whiplash injury vastgesteld. Op advies van de neuroloog had de huisarts op 26 januari 2015 een recept voor amitriptyline voorgeschreven (…)”Naar aanleiding van de vraagstelling : “Graag medisch advies en antwoord op de gestelde vragen” vermeldt de medisch adviseur op pagina 2 van het rapport:
Beschouwing:Naar mijn mening heeft betrokkene als gevolg van de achterop aanrijding op 3 oktober 2014 postwhiplashklachten opgelopen. De neuroloog sprak op 19 januari 2015 in zijn brief van herkenbare restklachten na een whiplash injury.Medische eindsituatie:Voor postwhiplashklachten geldt dat er ongeveer 1-2 jaar na het ongeval gesproken kan worden van een medisch stabiele situatie. Gezien de nog bestaande klachten van betrokkene is deze situatie nog niet bereikt maar valt deze tussen oktober 2015 en oktober 2016 te verwachten.Prognose:De prognose van deze klachten is in de regel goed te noemen. Het herstel verloopt in de regel met pieken en dalen. Het ene moment gaat het beter dan de andere keer. Een algeheel herstel ligt echter wel in de lijn der verwachtingen”Op pagina 3 vermeldt de medisch adviseur die de rechtsbijstandsverlener van [appellant] adviseert, het volgende:
Blijvende invaliditeit:Gezien de nog bestaande pijnklachten is er naar mijn mening sprake van 1% BI. gehele persoon, tabel 17-2, GMFH 1, GMPE 0, GMCS n.v.t. pagina 564 e.v. AMA Guides 6 editie.Structurele beperkingen:Daar er bij onderzoek geen duidelijke afwijkingen zijn vastgesteld zijn er om die redenen ook geen structurele beperkingen aan te tonen als gevolg van het ongeval.Huisartsencontrole of medische expertise:Naar mijn mening is een huisartsencontrole of medische expertise niet noodzakelijk en kan het dossier worden behandeld op basis van het bovenstaande.Conclusie en advies:

- Betrokkene heeft als gevolg van het ongeval postwhiplashklachten opgelopen.

- Tussen oktober 2015 en oktober 2016 valt een stabiele medische situatie te verwachten.

- Er is sprake van 1% BI. gehele persoon.

- Structurele beperkingen zijn niet aan te tonen”.

-
Productie 7: een voorstel als door de schade-expert [medewerker van Personenschade] ( [Personenschade] Schade) van NN in 2015 voorgelegd aan [appellant] , onder meer luidend:
RegelingVoor een pragmatische regeling is uitgegaan van een looptijd van twee jaar zodat de schade over deze periode € 28.632,-- bedraagt. Aan overige schadeposten is € 1.166,68 genoteerd. Dit betreft het eigen risico van de zorgverzekeraar, kosten van fysiotherapie, medische reiskosten, de kosten van huishoudelijke hulp over de eerste drie maanden na het ongeval en de nota van de boekhouder van betrokkene voor het verstrekken van het financieel overzicht.De materiële schade bedraagt hiermee € 29.798,68. Rekening houdend met smartengeld en eventuele onvoorziene posten, houdt het regelingsvoorstel een lumpsumvergoeding in van € 34.500,--. Daar inmiddels € 7.000,-- werd bevoorschot, resteert een slotbetaling van € 27.500,--.(…) De belangenbehartiger lichtte betrokkene toe dat ook in geval van een gerechtelijke procedure van hem verlangd wordt dat onderbouwing wordt aangeleverd voor het bestaan van beperkingen en de schade die daardoor geleden wordt. Afgesproken is dat betrokkene zijn beslissing terugkoppelt aan de belangenbehartiger.Afspraken en/of behandelplanPlanning en voortgang dossierMet betrekking tot de gemaakte afspraken verwijs ik u naar bijgevoegde brief van 1 8 augustus 2015 aan de belangenbehartiger.EindregelingDe reactie op het voorstel dat onder voorbehoud van uw goedkeuring aan betrokkene is gedaan, kan worden afgewacht”.

9.5.

Voorts heeft [appellant] verwezen naar een als
productie 3aan de memorie van grieven gehechte mail van fysiotherapeut [fysiotherapeut 2] van 11 september 2018.

9.6.

[appellant] stelt dat door hem aldus in rechte voldoende bewijs is geleverd met betrekking tot het bestaan van de door hem ten gevolge van het op 3 oktober 2014, buiten zijn schuld overkomen ongeval, opgelopen ongevalsgevolgen.

9.7.

NN betwist bij haar antwoordakte – zakelijk weergegeven – dat [appellant] heeft aangetoond dat hij nog steeds ongevalsgevolgen ervaart. De thans overlegde producties alsook de genoemde productie 3 leren slechts dat [appellant] tot vier maanden na het ongeval klachten ervoer, aldus NN. Maar hieruit blijkt niet dat [appellant] niets meer kon, geen auto kon rijden of niet kon werken, of niet kon fitnessen. De fraudemelding als door NN ontvangen leert anders. NN betwist al jaren dat sprake is van het gestelde letsel en de gestelde beperkingen. Een onafhankelijk deskundigenonderzoek ontbreekt volledig, aldus NN.

9.8.1.

Het hof oordeelt voorlopig als volgt. Aan NN kan worden toegegeven dat de medische rapportages begin 2015 (maart) eindigen, en dat er klaarblijkelijk geen rapportages of berichten van daarna (met uitzondering van productie 3) tot op heden zijn overlegd en - naar het hof voorlopig begrijpt - kunnen worden overgelegd.
Zoals hierna evenwel zal blijken wenst [appellant] in het kader van de door hem gewenste eindregeling ‘slechts’ de door hem geleden schade over twee jaar, derhalve tot – althans aldus begrijpt het hof voorshands - eind (oktober ) 2016.

9.8.2.

Tijdens de hierna te gelasten comparitie van partijen zal worden besproken welke mogelijkheden [appellant] heeft om zo nodig nadere onderbouwing ter zake door hem ondervonden klachten te leveren voor de gehele periode van twee jaar als hiervoor bedoeld, dan wel een zodanige periode met daarbij horende aannemelijke schade (zie hierna) dat voldoende onderbouwd betwist is dat in ieder geval de vordering uit onverschuldigde betaling - behoudens alsdan bewijs door NN – niet kan worden toegewezen in deze procedure. Het gaat hierbij dus om een nadere onderbouwing vanaf ongeveer maart 2015 tot oktober 2016.

Omvang van de door [appellant] gestelde schade?

9.9.1.

In de akte ter rolle heeft [appellant] zijn schade nader gespecifieerd en wel op de navolgende wijze:

* Nota’s fysiotherapie, een bedrag van € 201,24;

* Eigen risico zorgverzekering, een bedrag van € 76,03;

* Factuur accountant, een bedrag van € 193,60;

* Reiskosten, een bedrag van € 25,00;

* Extra personeelskosten gedurende twee jaar, een bedrag van € 14.400,00;

* Kosten berijden paard gedurende twee jaar, een bedrag van € 8.640,00;

* Verlies zelfwerkzaamheid gedurende twee jaar, een bedrag van € 3.000,00;

* Reeds betaalde huishoudelijke hulp tot 1 januari 2015, een bedrag van € 670,80;

* Huishoudelijke hulp gedurende twee jaar, 28 weken x 3 uur x € 9,00 = € 2.592,00.

9.9.2.

Genoemde materiële kosten bedragen een totaalbedrag van groot 29.798,68, aldus [appellant] . De voornoemde materiële kosten zijn in het kader van de schaderegeling

al tussen [appellant] ’ rechtsbijstandsverlener in het kader van de schaderegeling

en NN besproken — en genoegzaam aangetoond, en ook is zijdens NN erkend, dat die kosten onomstotelijk vaststaan, en door NN aan [appellant] vergoed dienen te worden, aldus [appellant] .

9.9.3.

Aan de zijde van NN is aan [appellant] een eindregelingsvoorstel gedaan, dat naast voornoemde materiële schade, vervolgens rekening houdende met smartengeld en eventuele onvoorziene posten, inhoudt een totaalbetaling van groot € 34.500,00. Nu reeds een bedrag van € 7.000,00 aan [appellant] als voorschotbetaling is uitbetaald, resteert nog een door NN aan [appellant] uit te betalen slotbetaling van € 27.500,00. [appellant] neemt dat aanbod, dat aldus [appellant] NN onvoorwaardelijk heeft gedaan, thans aan. [appellant] stuit bij deze alle verjarings-en vervaltermijnen en maakt thans expliciet aanspraak op voormelde aanvullende, onverkorte uitbetaling van een slotschadevergoeding van € 27.500,00.

9.1

NN heeft de schade-opgave betwist en aangegeven dat de verschillende posten niet zijn onderbouwd, zoals het hof wel had gevraagd. Nota’s ontbraken in 2015 en thans nog steeds. Van een onvoorwaardelijk aanbod is nooit sprake geweest, zoals ook blijkt uit het rapport van [medewerker van Personenschade] dat als productie 2 bij de memorie van antwoord is overgelegd.
[appellant] heeft moeten begrijpen uit de terugvorderingsactie van NN dat het regelingsvoorstel van tafel was. Het recht om het voorstel alsnog te aanvaarden is door tijdsverloop verwerkt, aldus NN.

9.11.

Het hof oordeelt voorshands als volgt. Het hof vermag allereerst niet aanstonds in te zien waarom [appellant] meent dat van een onvoorwaardelijk aanbod sprake is geweest. Het hof neemt hierbij in aanmerking de door [appellant] zelf overgelegde productie 7, zijnde het slot van het expertiserapport dat eerder door NN als productie 2 bij memorie van antwoord integraal is overgelegd, en wel de laatste alinea van het citaat daaruit in onderdeel 9.4 ‘(dat onder voorbehoud van uw goedkeuring aan betrokkene is gedaan’) en het door NN zelf aangehaalde citaat op pagina 1 van dat rapport. Mogelijk kan [appellant] dat tijdens de comparitie van partijen nader kan toelichten en zo nodig nadere stukken dienaangaande in het geding brengen.

9.12.

Aangaande de opgevoerde schadeposten stelt het hof met NN vast dat stukken als facturen en/of betaalbewijzen ontbreken voor – in feite – alle gestelde schadeposten.
In onderdeel 6.15.2 van het tussenarrest van 5 oktober 2021 heeft het hof overwogen: “
[appellant] zal zijnerzijds bij gelijktijdige akte de door hem gestelde schade nader kunnen specificeren onder overlegging van een berekening en ondersteunende stukken zoals facturen e.d. en daarbij tevens zo mogelijk al eventuele bewijsmiddelen duiden”.
Ondanks deze duidelijke instructie tot specificatie en onderbouwing heeft [appellant] deze stukken nog niet overlegd.

Uit het dossier – zoals door NN opgemerkt - blijkt dat deze stukken in augustus 2015 ook niet beschikbaar waren. Het ontbreken van dergelijke cruciale stukken heeft ongetwijfeld het recent vinden van een minnelijke oplossing mede belemmerd.

9.13.

Ten behoeve van de comparitie van partijen zal [appellant]
per opgevoerde postzowel de respectieve nota (nota’s) als het daarbij horende betaalbewijs (betaalbewijzen) op voorhand aan het hof en NN toezenden, als qua tijdspad hierna nader te bepalen. Indien geen nota beschikbaar is of deze nooit is ontvangen dan zal
per opgevoerde postwaar dit voor geldt in ieder geval een betaalbewijs worden overgelegd. Indien noch nota noch betaalbewijs beschikbaar is dan zal [appellant] de posten waarvoor dat geldt op voorhand in de begeleidende akte benoemen en alsnog (andere) mogelijke bewijsmiddelen op voorhand duiden. Dit laatste is vooral voor het bereiken van een eindregeling in der minne van belang. Maar ook in het kader van de in deze procedure te beslechten vordering is van belang dat [appellant] zijn vordering - al was het maar in het kader van zijn ‘verweer’- adequaat onderbouwt.

9.14.1.

Ter voorkoming van misverstanden wijst het hof er voorshands tenslotte op dat - anders dan [appellant] klaarblijkelijk veronderstelt - de eerdere oordelen van het hof in deze zaak niet onherroepelijk zijn en dus ook geen gezag van gewijsde hebben, nu tussentijds cassatieberoep door het hof niet is toegestaan.

9.14.2.

Daarnaast kan het hof, gezien de procesopstelling van [appellant] in eerste aanleg en gezien het feit dat ingevolge artikel 353 lid 1 Rv een vordering in reconventie niet eerst in hoger beroep kan worden ingesteld (zie HR 14 februari 2020: ECLI:NL:HR:2020:261), in de onderhavige procedure ‘slechts’ in het voor [appellant] beste geval de vordering van NN uit onverschuldigde betaling afwijzen.
Toewijzing van enig bedrag aan hoofdsom (over rente is niet gerept) ten titel van schadevergoeding aan [appellant] kan in deze procedure in ieder geval niet plaatsvinden.

9.15.

De hierna te bepalen comparitie van partijen zal allereerst kunnen worden benut teneinde een minnelijke regeling te beproeven, hetzij aangaande aspecten als vervat in de onderhavige procedure inclusief zo nodig nadere bewijslevering, hetzij ter zake de totale schade-afhandeling/regeling.

9.16.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

10. De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – [appellant] in persoon en NN deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mr. R.R.M. de Moor als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 9.2.5., 9.8.2. en 9.13. tot en met 9.15 vermelde doeleinden;

bepaalt dat de advocaten de zaak desgewenst aan het begin van de zitting maximaal 10 minuten mogen toelichten aan de hand van spreeknotities;

verwijst de zaak naar de rol van
dinsdag 15 februari 2022voor akte uitlating verhinderdata als door beide partijen gelijktijdig te nemen, en voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 8 tot 16 weken na de datum van dit arrest,;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;

verzoekt [appellant] een akte houdende overlegging van de hiervoor onder in het bijzonder 9.13. bedoelde stukken (en eventuele overige stukken) met toelichting uiterlijk twee weken voor de nader te bepalen zitting te doen toekomen aan NN en aan de raadsheer-commissaris;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M de Moor, L.S. Frakes en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 februari 2022.

griffier rolraadsheer