3.5.[appellanten] heeft in hoger beroep vier grieven tegen het eindvonnis van 26 februari 2020 aangevoerd en gevorderd om bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dit vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog af te wijzen en haar vorderingen alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide procedures.
Grief IV
3.6.1.Het hof zal eerst grief IV bespreken. Grief IV richt zich tegen de vaststelling door de rechtbank dat [appellante 2] in conventie niet is verschenen, zodat verstek is verleend, en tegen de beslissing van de rechtbank om [appellante 2] geen conclusie van antwoord in reconventie meer te laten nemen. [appellanten] heeft in hoger beroep aangevoerd dat het verstek tijdig is gezuiverd, zodat [appellante 2] niet alleen in reconventie maar ook in conventie is verschenen. Daarbij komt dat de rechtbank vooruit is gelopen op de gronden van [appellante 2] en haar de kans heeft ontnomen processuele handelingen te verrichten. Hoewel [appellanten] in haar memorie van grieven verzoekt om de zaak (zo mogelijk) zelf af te doen, begrijpt het hof uit de toelichting tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep dat [appellanten] terugverwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg nastreeft.
3.6.2.Het hof overweegt als volgt.
3.6.3.Op grond van een uitvloeisel van de devolutieve werking van het hoger beroep mag een zaak na vernietiging van een eindvonnis door het hof in beginsel niet terugverwezen worden naar de rechtbank (artikel 76 Rv). Het hof dient de zaak zelf af te doen, ook als dat in feite betekent dat het geschil tussen partijen slechts in één feitelijke instantie wordt behandeld. Al zou in dit geval de grief slagen en het eindvonnis vernietigd moeten worden, dan nog geldt dat de zaak niet kan worden terugverwezen naar de rechtbank. Een uitzondering op deze hoofdregel doet zich in dit geval niet voor.
3.6.4.Dat betekent dat [appellanten] geen belang heeft bij haar grief. Het hof zal binnen de grenzen van de rechtsstrijd zelf dienen te beoordelen of de vorderingen terecht zijn toe- of afgewezen. Het hof betrekt daarbij dat [appellante 2] , zoals namens haar tijdens de mondelinge behandeling ook is verklaard, in hoger beroep is verschenen, haar stellingen en weren heeft kunnen aanvoeren en dat ook heeft gedaan.
3.6.5.De conclusie is dat grief IV geen bespreking behoeft wegens gebrek aan belang.
3.7.1.Met grief I komt [appellanten] op tegen de door de rechtbank verleende dan wel in stand gelaten vervangende toestemming voor de verkoop van de woning. Zij stelt daartoe dat de wens om tot verdeling te komen geen gewichtige reden als bedoeld in artikel 3:174 lid 1 BW oplevert, zodat de machtiging op onjuiste gronden is verleend.
3.7.2.Deze grief slaagt niet. In het vonnis waarvan beroep is geen machtiging met betrekking tot de woning verleend of in stand gelaten. Zoals [appellanten] in de toelichting op de grief ook stelt, is de machtiging tot verkoop immers verkregen in kort geding, althans bij het vonnis in kort geding van 18 januari 2019 is [appellanten] veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de verkoop van de woning. Dat vonnis ligt in dit hoger beroep niet voor.
3.8.1.Het hof ziet aanleiding om eerst grief III en daarna grief II te bespreken. Grief III richt zich tegen door de rechtbank vastgestelde verdeling van de nalatenschap. [appellanten] voert aan dat de omvang van de nalatenschap nog niet vaststaat. Er bestaan evidente twijfels over de omvang van de nalatenschap en de executeur heeft nog geen rekening en verantwoording afgelegd. Daar komt volgens [appellanten] bij dat sprake is van een vordering op de executeur uit hoofde van onrechtmatig handelen, welk handelen heeft geleid tot een benadeling van de nalatenschap. Deze vordering tot schadevergoeding moet eerst worden vastgesteld, zo stelt [appellanten] Het hof verwerpt deze standpunten om de volgende redenen.
3.8.2.De stelling dat er twijfels bestaan over de omvang van de nalatenschap is op geen enkele wijze feitelijk geconcretiseerd en onderbouwd, hetgeen gelet op het gemotiveerde verweer van [geïntimeerden] wel op de weg van [appellanten] had gelegen. Volgens [appellanten] hebben in tegenstelling tot de toestemming die is verleend tot het saneren van de gronden enkel schoonmaakwerkzaamheden plaatsgevonden zodat een te lage verkoopopbrengst van het onroerend goed is gerealiseerd en ontbreken roerende zaken, waardoor het saldo van de liquide middelen met meer dan € 100.000,00 is gedaald. [geïntimeerden] heeft dit gemotiveerd weersproken. Volgens [geïntimeerden] stond de woning van erflater al sinds 2004 te koop. Na zijn overlijden in 2010 bleek bij het openvallen van de nalatenschap dat het erf en ondergrond van de woning verwaarloosd en vervuild was. [geïntimeerde 1] heeft na zijn aanstelling als executeur in overleg met de erfgenamen besloten en opdracht gegeven om de ondergrond van de woning, voor zover mogelijk, te laten saneren. Voorafgaand aan de sanering hebben alle erfgenamen schriftelijk verklaard dat deze gronden gesaneerd dienden te worden. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [geïntimeerde 1] verwezen naar een brief van notaris [persoon A] van 1 november 2010 waarin de notaris schrijft dat bij die brief tevens kopieën gaan van de door de erfgenamen voor akkoord ondertekende brieven, waarmee ze aangegeven ermee akkoord te gaan dat de tot de nalatenschap behorende grond eerst wordt gesaneerd (inleidende dagvaarding prod. 5). Volgens [geïntimeerden] heeft eerst [Grondwerken] omvangrijke schoonmaakwerkzaamheden uitgevoerd en is daarna [persoon B] ingeschakeld voor het verkrijgen van een schone grond verklaring. Uit het onderzoek van [persoon B] kwam een ernstige vervuiling van de (onder)grond met onder andere asbest naar voren. Daardoor werd door alle erfgenamen gezamenlijk afgezien van verdere sanering, kon geen schone grond verklaring voor de bouw voor een woning worden afgegeven en werd besloten om de verdere sanering door de koper van de grond te laten uitvoeren. Het saldo van de liquide middelen bedroeg bij het openvallen van de nalatenschap in 2010 in totaal € 167.738,47, welk bedrag in 2016, met name door de saneringskosten, zakelijke belastingen en betaalde kosten, gereduceerd was tot € 26.029,51. De woning is uiteindelijk ongesaneerd verkocht voor € 170.000,00. De broer van [appellanten] heeft weliswaar een bod van [persoon C] onder de aandacht van [geïntimeerde 1] gebracht, maar onduidelijk is door wie het bod werd gedaan. Daarbij werd het bod het tekenen van de voorlopige koopovereenkomst gedaan en kon daar niet meer op worden ingegaan, aldus nog steeds [geïntimeerden]. [appellanten] hebben gelet op dit gemotiveerde verweer hun stelling dat de omvang van de nalatenschap nog niet vaststaat niet, althans onvoldoende (nader) onderbouwd. Ook ten aanzien van de roerende zaken ontbreekt een toereikende onderbouwing. [appellanten] heeft geen bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding om ambtshalve bewijs op te dragen. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat de omvang van de nalatenschap onjuist is vastgesteld.
3.8.3.Met betrekking tot de verplichtingen van een executeur, en de gevolgen van een handelen of nalaten in strijd met die verplichtingen, geldt het volgende.
De executeur heeft op grond van artikel 4:144 BW de taak de goederen van de nalatenschap te beheren en de schulden van de nalatenschap te voldoen. Hij is bevoegd de door hem beheerde goederen te gelde te maken voor zover dat nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden van de nalatenschap (artikel 4:147 BW). Wanneer hij zijn werkzaamheden heeft voltooid, eindigt zijn taak (artikel 4:149 lid 1 sub a BW). De executeur wiens bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap is geëindigd, is op grond van artikel 4:151 BW verplicht aan degene die na hem tot het beheer bevoegd is, rekening en verantwoording af te leggen.
Indien in het licht van de concrete omstandigheden van het geval geoordeeld moet worden dat de executeur is tekortgeschoten in de zorg van een redelijk bekwaam handelend executeur, is hij, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, aansprakelijk jegens de rechthebbenden die als gevolg daarvan benadeeld zijn. Hij is op die grond gehouden de schade van de benadeelden te vergoeden (vgl. HR 21 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5985). 3.8.4.Niet in geschil is dat de vereffening is voltooid en de taak van de executeur is geëindigd. Er bestaat geen wettelijke grondslag voor het standpunt dat eerst rekening en verantwoording moet worden afgelegd door de executeur, voordat tot verdeling kan worden overgegaan. Ten overvloede wijst het hof erop dat uit het door [appellanten] in hoger beroep overgelegde proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter (productie C bij akte overleggen producties) volgt dat de executeur op 29 september 2020 kennelijk rekening en verantwoording heeft afgelegd.
3.8.5.Voor zover zou komen vast te staan dat de executeur toerekenbaar tekort is geschoten in de zorg die van hem mocht worden verwacht en dat daardoor schade is veroorzaakt, dan geldt dat de executeur jegens de gezamenlijke erfgenamen aansprakelijk is. Dat is aldus een vordering van de gezamenlijke erfgenamen en geen schuld van de nalatenschap zoals bedoeld in artikel 4:7 BW. In dit artikel is een limitatieve opsomming van de schulden van de nalatenschap gegeven. De gestelde vordering op de executeur, wat daar verder ook van zij, maakt dus geen deel uit van de nalatenschap en kan al om die reden niet in de weg staan aan toewijzing van de vordering tot verdeling.
3.8.6.Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de grief niet slaagt.
3.9.1.Met grief II komt [appellanten] op tegen de door de rechtbank verleende vervangende toestemming voor de verkoop van het perceel akkerbouw. [appellanten] stelt zich ook ten aanzien van het perceel akkerbouw op het standpunt dat de wens om tot verdeling te komen geen gewichtige reden als bedoeld in artikel 3:174 lid 1 BW oplevert, zodat de machtiging op onjuiste gronden is verleend.
3.9.2.Het hof stelt vast dat deze grief zich richt tegen de beslissing van de rechtbank om [geïntimeerden] (met het recht van substitutie) te machtigen tot het te gelde maken van het perceel akkerbouw en de verleende machtiging om – bij gebreke van medewerking – de koopakte namens [appellanten] te ondertekenen en te compareren bij de levering. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, begrijpt het hof de vordering van [geïntimeerden] aldus dat het gaat om een vordering tot het vaststellen van (de wijze van) verdeling als bedoeld in artikel 3:185 lid 1 BW.
3.9.3.De inzet van de procedure in eerste aanleg was de verdeling van de nalatenschap, waarvan het toen nog niet verkochte perceel akkerbouw deel uitmaakte. [geïntimeerden] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep ook toegelicht, dat bij de inleidende dagvaarding een vordering tot het vaststellen van (de wijze van) verdeling als bedoeld in artikel 3:185 lid 1 BW is ingesteld. De verkoop van het perceel akkerbouw en de verdeling van de opbrengst betreft de in het kader van de verdeling door de rechter te bepalen wijze van verdeling op de voet van artikel 3:185 lid 2 sub c BW.
3.9.4.Het hof is van oordeel dat die vordering op grond van artikel 3:185 BW kon worden toegewezen op de daartoe aangevoerde gronden, die door [appellanten] niet, althans onvoldoende zijn betwist. De aanwezigheid van een gewichtige reden is daarvoor niet vereist. Dat betekent dat de grief niet slaagt.