Uitspraak
21 november 2008
Eerste Kamer
Nr. C07/049HR
EV/IS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,
t e g e n
[Verweerder],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. E. Grabandt.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerder].
1. Het geding in feitelijke instanties
[Verweerder] heeft bij exploot van 24 december 2003 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Middelburg en gevorderd, kort gezegd:
* de verdeling van de nalatenschap te gelasten, met benoeming van een notaris en een onzijdig persoon om de partij te vertegenwoordigen die weigerachtig is aan de bevolen verdeling mee te werken,
* deze verdeling te doen geschieden naar de waarde van de goederen van de nalatenschap op 31 oktober 2000, waarop in mindering strekken de ten laste van de beide erfgenamen komende successierechten en de legaten die ingevolge het testament zijn toegekend,
* te bepalen dat alle aandelen die op het tijdstip van overlijden aan de erflaatster toebehoorden aan [eiser] zullen worden toegescheiden, onder gehoudenheid van [eiser] om de helft van de waarde daarvan in te brengen bij de verdeling en te bepalen dat het alsdan door [eiser] aan [verweerder] te betalen bedrag zal worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 oktober 2000, althans 10 april 2001, tot de dag van betaling,
* althans [eiser] te veroordelen om mee te werken aan een zodanige verdeling als de rechtbank juist en billijk voorkomt.
[Eiser] heeft de vorderingen bestreden.
De rechtbank heeft, na een comparitie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 14 juli 2004 de vorderingen afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage en bij memorie van grieven zijn vordering gewijzigd. Primair luidt de eis in hoger beroep overeenkomstig de vorderingen in eerste aanleg. Subsidiair heeft [verweerder] gevorderd, kort gezegd:
* voor recht te verklaren dat [eiser] als executeur-testamentair in strijd met zijn wettelijke verplichtingen heeft gehandeld, dat [eiser] daarmee onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat dit aan [eiser] kan worden toegerekend, met veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden ter zake van het koersverlies als gevolg van de verkoop van aandelen door [eiser] op 16 november 2001 zonder overleg met [verweerder], welke schade € 37.436,-- beloopt, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 oktober 2000, althans een latere ingangsdatum,
* althans nietig te verklaren dan wel te vernietigen de rechtshandeling van [eiser] als executeur-testamentair op 16 november 2001 tot verkoop, respectievelijk verdeling van tot de nalatenschap behorende aandelen zonder overleg met [verweerder], met bepaling dat alle aandelen die op de dag van overlijden aan de erflaatster toebehoorden aan [eiser] zullen worden toegescheiden onder gehoudenheid van [eiser] om de helft van de waarde daarvan in te brengen in de nalatenschap, althans met veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden ten belope van € 37.436,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2000, althans een latere ingangsdatum.
Bij arrest van 1 november 2006, verbeterd bij herstelarrest van 17 januari 2007, heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de verdeling van de nalatenschap althans de voltooiing daarvan bevolen met als peildatum voor de waardering 2 oktober 2000, met benoeming van een notaris ten overstaan van wie de akte van verdeling zal worden verleden en van een onzijdige persoon voor elk van partijen en met bepaling dat [eiser] aan [verweerder] met ingang van 10 april 2002 wettelijke rente verschuldigd is over het bedrag dat hij uit hoofde van overbedeling aan [verweerder] moet voldoen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld.
[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging en verwijzing in het principaal beroep en verwerping in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Partijen zijn broers. Zij zijn door hun tante [betrokkene 1] (hierna: de erflaatster) in haar uiterste wil van 10 januari 1991 aangewezen als haar enige erfgenamen. In het testament heeft de erflaatster [eiser] benoemd tot uitvoerder van haar uiterste wilsbeschikkingen, beredderaar van haar boedel en besteller van haar uitvaart en begrafenis, met de macht tot inbezitneming van de zaken van haar nalatenschap zo lang de vereffening voortduurt.
(ii) De erflaatster is overleden op 2 oktober 2000. Op 17 oktober 2000 heeft notaris [de notaris] te [plaats] de verklaring van executele afgegeven.
(iii) In opdracht van [eiser] heeft [A] Accountants en Belastingadviseurs te [plaats] een boedelbeschrijving opgemaakt en de aangifte voor het successierecht verzorgd.
(iv) Op 29 juni 2001 heeft [eiser] aangifte voor het successierecht gedaan. Volgens de aangifte bestond de nalatenschap onder meer uit inboedelgoederen, banksaldi ten bedrage van € 110.166,--, en (na splitsing) 4.782,6408 aandelen Robeco. De koers van het aandeel Robeco bedroeg op de datum van overlijden van de erflaatster € 44,88.
(v) Het successierecht bedroeg € 165.667,44.
(vi) Op 9 november 2001 heeft [eiser] aan [verweerder] het testament en de aangifte voor het successierecht overhandigd.
(vii) Op 16 november 2001 heeft [eiser] 2.202,6408 aandelen Robeco verkocht om het successierecht te kunnen voldoen. Op dezelfde dag heeft hij 1.290 aandelen (de helft van de resterende aandelen) overgeboekt naar de rekening van [verweerder]. De koers van het aandeel Robeco bedroeg op dat tijdstip € 14,85.
3.2 [Verweerder] heeft in eerste aanleg de verdeling van de nalatenschap gevorderd op de wijze zoals hiervoor in 1 omschreven. [Verweerder] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [eiser] in strijd met zijn wettelijke verplichtingen als executeur heeft gehandeld. Zo heeft [eiser] nagelaten [verweerder] in een vroeg stadium te informeren over het feit dat hij mede-erfgenaam was en de boedelbeschrijving op te maken in het bijzijn van [verweerder]. [Verweerder] stelt benadeeld te zijn als gevolg van de koersdaling van de aandelen na het overlijden van de erflaatster. [Eiser] heeft ten onrechte aandelen verkocht en de resterende aandelen verdeeld zonder voorafgaand overleg met [verweerder]. [Eiser] heeft aldus ook onrechtmatig jegens [verweerder] gehandeld.
De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat het gestelde niet kan leiden tot een bevel tot verdeling van de opengevallen nalatenschap, omdat deze volgens de eigen stellingen van [verweerder] reeds is verdeeld. Wanneer een executeur zijn taak niet naar behoren verricht, kan dit volgens de rechtbank onder omstandigheden een onrechtmatige daad van de executeur jegens de erfgenamen opleveren, maar aan de stelling van [verweerder] dat [eiser] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld kan de rechtbank geen rechtsgevolg verbinden, omdat de vordering daarop niet is ingericht.
3.3.1 In hoger beroep heeft [verweerder] zijn vordering aldus gewijzigd dat daaraan een subsidiaire vordering is toegevoegd zoals hiervoor in 1 is omschreven, en die kort gezegd neerkomt op een verklaring voor recht dat [eiser] als executeur toerekenbaar onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van [eiser] tot vergoeding van de schade die [verweerder] heeft geleden ter zake van het koersverlies van de aandelen, begroot op € 37.436,--.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de primaire vordering van [verweerder] aldus toegewezen dat het "de verdeling, althans de voltooiing daarvan, van de nalatenschap" heeft bevolen, met als peildatum voor de waardering 2 oktober 2000.
3.3.2 Hetgeen het hof daartoe heeft overwogen, houdt samengevat het volgende in.
(a) Partijen zijn verdeeld over het optreden van [eiser] als executeur. (rov. 3)
(b) De verdeling van de nalatenschap dient, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, ingevolge art. 3:182 BW door alle deelgenoten te geschieden. Op 16 november 2001 heeft in zoverre een verdeling van de nalatenschap in de zin van art. 3:182 plaatsgevonden, dat [eiser] de helft van de (resterende) aandelen heeft toebedeeld aan [verweerder] door deze op zijn naam te stellen en dat [verweerder] deze toedeling heeft aanvaard. Daarmee is de verdelingshandeling echter nog niet voltooid, omdat de tot deze verdeling behorende vergoeding wegens overbedeling nog niet is vastgesteld, zodat de verdeling daarmee dient te worden aangevuld. (rov. 4)
(c) Voor de berekening van die overbedelingsvergoeding moet, in afwijking van de hoofdregel dat de waardering van de aandelen geschiedt naar het tijdstip waarop de verdeling plaatsvindt, in dit geval op grond van maatstaven van redelijkheid en billijkheid de datum van het openvallen van de nalatenschap (2 oktober 2000) als peildatum gehanteerd worden. Daarvoor is redengevend dat [eiser], zonder rechtvaardigingsgrond, in strijd heeft gehandeld met de op hem als executeur rustende plichten en inbreuk heeft gemaakt op de rechten van [verweerder] als erfgenaam, doordat hij [verweerder] niet tijdig heeft medegedeeld dat hij mede-erfgenaam was en dat hijzelf tot executeur was benoemd, en doordat hij - zonder enig overleg - geen of onvoldoende maatregelen heeft getroffen om na het openvallen van de nalatenschap het risico van koersdaling van de tot de nalatenschap behorende effecten te vermijden. Daarom behoort het handelen van [eiser] nadat de nalatenschap is opengevallen voor diens rekening en risico te komen. (rov. 5)
(d) [Eiser] is wettelijke rente verschuldigd over het bedrag dat hij uit hoofde van onderbedeling aan [verweerder] verschuldigd is. (rov. 7)
4. Inleidende beschouwingen
4.1 Alvorens de tegen deze oordelen gerichte klachten te behandelen, wordt met betrekking tot de verplichtingen van een executeur, in het bijzonder ten aanzien van een onder zijn beheer vallende effectenportefeuille, en de gevolgen van een handelen of nalaten in strijd met die verplichtingen, het volgende vooropgesteld.
In deze zaak dient daarbij ingevolge art. 133 Overgangswet nieuw BW het tot 1 januari 2003 geldende erfrecht tot uitgangspunt genomen te worden, nu het gaat om de beoordeling van de door [eiser] als executeur verrichte gedragingen in de periode vanaf de aanvang van de executele tot 16 november 2001.
4.2 De executeur aan wie, zoals hier het geval is, het bezit van de goederen van de nalatenschap is toegekend en die is aangesteld tot beredderaar van de boedel, is bevoegd met uitsluiting van anderen het beheer over de goederen van de nalatenschap te voeren. Op grond van deze bevoegdheid mag hij het beheer naar eigen inzicht voeren en de keuzes maken die hem ten behoeve van dat beheer geraden voorkomen, zij het dat hij daarbij de zorg van een goed executeur moet betrachten. Hij is bevoegd om goederen van de nalatenschap te verkopen ten behoeve van de afwikkeling van de nalatenschap, bijvoorbeeld teneinde een schuld uit een legaat of een (andere) schuld van de nalatenschap te voldoen.
Voor de aan het beheer te ontlenen bevoegdheden kan voorts aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW, volgens welke bepaling onder beheer begrepen zijn alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn; dit omvat ook daden van beschikking die door een normale exploitatie van het goed worden gevorderd (vgl. Parl. Gesch. Boek 3, blz. 581). Ook op deze grond kan de executeur derhalve bevoegd zijn tot verkoop van onder zijn beheer vallende goederen. Met betrekking tot een aandelenportefeuille kan dit de bevoegdheid meebrengen de samenstelling daarvan te wijzigen, of de portefeuille te verkopen teneinde de opbrengst op andere wijze te beleggen, een en ander bijvoorbeeld met het oog op een beter rendement dan wel het beperken van koersrisico's.
4.3 Bij de taken en bevoegdheden van een executeur met bezit, tevens boedelberedderaar, past niet dat hij in persoon zonder meer het risico zou moeten dragen van een waardedaling van bepaalde goederen. Dat zal pas het geval kunnen zijn indien hij, gegeven zijn bevoegdheid tot zelfstandig beheer, in de zorg van een goed executeur tekortschiet door geen maatregelen te treffen ter voorkoming van dreigend nadeel voor de erfgenamen. De omstandigheid dat hij de bevoegdheid had een bepaald goed te verkopen dat (aan het einde van de executele) in waarde blijkt te zijn gedaald, is dan ook onvoldoende om hem jegens de rechthebbenden aansprakelijk te houden voor het geleden nadeel. Voor die aansprakelijkheid is nodig dat de executeur is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur doordat hij niet (tijdig) van zijn bevoegdheid tot verkoop van dat goed gebruik heeft gemaakt (bijvoorbeeld bij goederen waarvan aangenomen moet worden dat die door bederf waardeloos worden). Het ligt op de weg van de rechthebbenden om feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen, die het oordeel rechtvaardigen dat aan dit vereiste is voldaan.
Meer in het bijzonder geldt met betrekking tot (het beheer van) een aandelenportefeuille, dat in de aard daarvan besloten ligt dat de waarde in de loop van de tijd kan fluctueren. Met het oog daarop kan de van de executeur te verlangen zorg meebrengen dat hij de portefeuille geheel of gedeeltelijk te gelde maakt en de opbrengst, zij het mogelijk tegen een lager rendement, vastzet teneinde daarmee in ieder geval de schulden van de nalatenschap, waaronder de successierechten, te kunnen voldoen. Tot een dergelijke verkoop is hij in beginsel bevoegd (zie de slotalinea van 4.2). Maar ook hier geldt dat het enkele niet gebruik maken van deze bevoegdheid onvoldoende is om de executeur aansprakelijk te houden voor het nadeel van de rechthebbenden indien de aandelen bij het einde van de executele in waarde gedaald zijn (evenmin als hij aansprakelijk gehouden kan worden vanwege het enkele feit dat hij wel tot verkoop is overgegaan terwijl de aandelen nadien juist in waarde zijn gestegen). Het zal van de door de rechthebbenden te stellen en zo nodig te bewijzen verdere omstandigheden afhangen of geoordeeld kan worden dat de executeur, door niet (of juist wel) tot verkoop over te gaan, is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur. In dat verband kunnen onder meer de aard van de portefeuille (hoog of laag risico), de verwachting van deskundigen omtrent het verdere koersverloop, en alternatieve beleggingsmogelijkheden van belang zijn.
4.4 Indien in het licht van de concrete omstandigheden van het geval geoordeeld moet worden dat de executeur is tekortgeschoten in de van hem te vergen zorg, is hij, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, aansprakelijk jegens de rechthebbenden die als gevolg daarvan benadeeld zijn. Hij is op die grond gehouden de schade van de benadeelden te vergoeden.
Indien de executeur tevens mede-erfgenaam is, is voorts niet uitgesloten dat hij, in zijn hoedanigheid van deelgenoot, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid gehouden is om bij de verdeling van de nalatenschap genoegen te nemen met een bepaalde wijze van toedeling en/of een van het tijdstip van de verdeling afwijkende peildatum voor de waardering, indien daardoor het nadeel van zijn mede-erfgenamen geheel of gedeeltelijk kan worden goedgemaakt. Zo is denkbaar dat een executeur die aansprakelijk is voor een waardevermindering van tot de nalatenschap behorende aandelen, in zijn hoedanigheid van erfgenaam alle aandelen krijgt toebedeeld, onder gehoudenheid om aan de andere erfgenamen een vergoeding wegens overbedeling te voldoen die is berekend naar de peildatum waarop hij tekortschoot in de zorg van een goed executeur.
4.5 Naar huidig recht - waarin de executeur, voor zover de erflater niet anders heeft beschikt, van rechtswege is belast met het beheer van de goederen der nalatenschap (art. 4:144 lid 1 BW) - geldt het hiervoor overwogene eveneens.
5. Beoordeling van het middel in het principale beroep
5.1 Vooropgesteld wordt dat in rov. 5 van het bestreden arrest ligt besloten dat [eiser] zonder meer schadeplichtig is jegens [verweerder]. Het hof is immers van oordeel dat het handelen van [eiser] nadat de nalatenschap is opengevallen, voor diens rekening en risico behoort te komen omdat [eiser] inbreuk heeft gemaakt op de rechten van [verweerder] als erfgenaam en zich heeft gedragen in strijd met de op hem rustende verplichtingen als executeur door [verweerder] niet tijdig op de hoogte te stellen van diens erfgenaamschap en van zijn benoeming tot executeur, en door geen, of in onvoldoende mate, maatregelen te treffen ter vermijding van het risico van een koersdaling van de tot de nalatenschap behorende effecten.
5.2 Uit hetgeen het hof in rov. 4 en 5 heeft overwogen en in het dictum van zijn arrest heeft beslist kan, in onderlinge samenhang, geen andere conclusie volgen dan dat het hof van oordeel was dat de schade die [verweerder] heeft geleden als gevolg van de door het hof aangenomen schending door [eiser] van diens verplichtingen als executeur, dient te worden vergoed door bij de verdeling van de nalatenschap in afwijking van de gebruikelijke peildatum uit te gaan van de datum waarop de nalatenschap is opengevallen. Wat het hof zich daarbij precies heeft voorgesteld, kan in het midden blijven op grond van hetgeen hierna wordt overwogen, maar opmerking verdient dat in het geval van een verdeling van de aandelen bij helfte, zoals het hof hier tot uitgangspunt heeft genomen, vaststelling van een peildatum voor de waardebepaling van die aandelen geen vordering wegens overbedeling van de ene erfgenaam op de andere kan teweeg brengen, aangezien die peildatum geldt voor de waardebepaling van de aan elke erfgenaam toegedeelde aandelen.
5.3 Het hof is bij zijn in rov. 5 neergelegde oordeel uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
Indien het hof heeft geoordeeld dat op [eiser] als executeur zonder meer de verplichting rustte om het risico van koersdaling van de aandelen na het openvallen van de nalatenschap te voorkomen door de aandelen direct tegen de toen geldende koers te verkopen, en dat hij jegens [verweerder] schadeplichtig is omdat hij zulks heeft nagelaten, is het blijkens hetgeen hiervoor in 4.3 is overwogen uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het hangt immers van de - door [verweerder] te stellen en te bewijzen - verdere omstandigheden af of geoordeeld kan worden dat [eiser], door niet (tijdig) tot verkoop over te gaan, is tekortgeschoten in de zorg van een goed executeur.
Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel dat [eiser] als executeur in strijd met zijn verplichtingen heeft gehandeld door de aandelen niet (tijdig) na het openvallen van de nalatenschap te verkopen, onvoldoende gemotiveerd. Tegen de door [verweerder] gestelde aansprakelijkheid heeft [eiser] immers in de feitelijke instanties ten verwere aangevoerd, kort gezegd, dat van algemene bekendheid is dat de koerswaarde van aandelen fluctueert en dat het risico van koersdaling inherent is aan het houden van aandelen; dat van speculatie door hem geen sprake is geweest en dat het onderhavige aandelenfonds van Robeco juist algemeen bekend staat als een zeer defensief fonds; dat hij evenveel nadeel heeft geleden door het koersverlies als [verweerder]; dat [verweerder] zelf altijd in het bezit is geweest van eigen aandelen en die aandelen - ook in de onderhavige periode - nimmer heeft verkocht; dat hij ([eiser]) heeft gehandeld overeenkomstig het advies van banken de aandelen te behouden tot zich een structureel opgaande koersontwikkeling zou hebben voorgedaan (bij pleidooi in hoger beroep aldus gepreciseerd dat een bankmedewerker van ABN AMRO hem adviseerde de aandelen vast te houden tot betere tijden zouden aanbreken); dat het enkele feit dat koersverlies is opgetreden onvoldoende grond is voor aansprakelijkheid; en dat [verweerder] in gebreke blijft aan te geven waaruit de geschonden norm (onrechtmatigheid), de causaliteit en de schade bestaan. Het hof heeft deze stellingen in het geheel niet besproken en daarom zijn oordeel dat [eiser] jegens [verweerder] aansprakelijk is onvoldoende gemotiveerd.
Indien het hof heeft geoordeeld dat [eiser] in strijd met zijn verplichtingen als executeur heeft gehandeld omdat hij [verweerder] niet (direct) op de hoogte heeft gesteld van zijn mede-erfgenaamschap en van het feit dat hijzelf tot executeur was benoemd, en dat dit reeds leidt tot zijn aansprakelijkheid voor het uit het koersverlies voortvloeiende nadeel van [verweerder], heeft het hof miskend dat daarmee het causaal verband tussen deze gedragingen en de schade wegens koersverlies nog niet gegeven is, en dat de stelplicht en bewijslast ook te dien aanzien op [verweerder] rusten. Ook voor het oordeel omtrent dit causaal verband zijn de zojuist weergegeven stellingen die [eiser] ten verwere heeft aangevoerd van belang, aangezien in deze stellingen besloten ligt dat ook indien [eiser] ter zake van het beheer van de aandelen met [verweerder] zou hebben overlegd, geen andere handelwijze zou zijn gevolgd. Het hof heeft, door deze stellingen niet te bespreken, ook zijn oordeel omtrent het causaal verband onvoldoende gemotiveerd.
De op het vorenstaande gerichte klachten van de onderdelen 2.2 - 2.7 zijn derhalve gegrond. Deze onderdelen, alsmede de overige onderdelen van het middel, behoeven verder geen behandeling.
6. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep
6.1 Nu het bestreden arrest in het principale beroep wordt vernietigd, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld.
6.2 Onderdeel 1 bevat een aantal rechts- en motiveringsklachten met betrekking tot rov. 4 van het arrest van het hof voor zover daarin zou zijn geoordeeld dat verdeling van de nalatenschap heeft plaatsgevonden doordat [verweerder] daaraan zijn medewerking heeft verleend door de hem feitelijk toebedeelde effecten niet te weigeren en door deze te hebben behouden. Deze klachten kunnen evenwel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof overweegt weliswaar in zijn rov. 4 dat door het feitelijk aanvaarden van de effecten door [verweerder] sprake is van een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW, doch heeft daarop onmiddellijk doen volgen dat de verdelingshandeling niet is voltooid. Ook al is niet zonder meer duidelijk wat het hof in dit verband voor ogen heeft gestaan, dan nog laat het arrest geen andere lezing toe dan dat naar het oordeel van het hof van een (voltooide) verdeling van de nalatenschap geen sprake is geweest, nu het hof in rov. 6 uitdrukkelijk heeft overwogen dat het de verdeling van de nalatenschap zal gelasten en deze vervolgens in het dictum van zijn arrest heeft bevolen.
6.3 Ook onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden, omdat het onderdeel onvermeld laat op grond waarvan de daarin bedoelde stelling van [verweerder] een essentiële stelling was waaraan het hof niet had mogen voorbijgaan.
7. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 november 2006;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.290,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op heden aan de zijde van [eiser] begroot op € 71,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 21 november 2008.