ECLI:NL:GHSHE:2022:1857

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Zaaknummer 200.295.651

arrest van 14 juni 2022

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Kayra Zorg en Welzijn BV,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Chib Raj BV,

beide gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: eiseressen,

advocaat: mr. T.C.P.M. van Boekel,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Markant Vastgoed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna aan te duiden als Markant,

advocaat: mr. M.M. de Jong.

Appellanten in het principaal hoger beroep zullen hierna Kayra en Chib en gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) Kayra c.s. worden genoemd.

1.Het procesverloop

1.1.

Het verloop van de procedure bij de rechtbank blijkt uit het vonnis van 3 maart 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zaak- / rolnummer: C/02/374972 / HA ZA 20-427).

1.2.

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 2 juni 2021;
de memorie van grieven (in principaal hoger beroep) met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.

1.3.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

2.Kern van het geschil

2.1.

Kayra heeft van Markant een kantoorpand gekocht (hierna: het pand). Na de levering is gebleken van bouwtechnische gebreken aan het dak van het pand. Kayra c.s. heeft bij de rechtbank daarvoor een schadevergoeding van € 33.788,00 gevorderd of herstel van het dak. De rechtbank heeft die vordering afgewezen. In (principaal) hoger beroep vordert Kayra c.s. vernietiging van dat vonnis en alsnog de toewijzing van haar vorderingen. Markant betoogt in incidenteel hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte een aantal van haar verweren heeft verworpen of niet heeft behandeld.

3.De feiten

in principaal hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Sinds 2015 huurde Kayra het pand van Markant. Partijen zijn gaan onderhandelen over de koop van het pand door Kayra. In een email deed een makelaar namens Kayra daarvoor aan Markant een aanbod met als relevante onderdelen:

“
Opleveringsniveau: -As Is-, dat wil zeggen het pand zal aan koper worden geleverd in de staat zoals het bij het tot stand komen van een mogelijk overeenkomst bevindt.

Voorbehoud: Koper behoudt zich het recht voor om het object bouwkundig te laten onderzoeken op bouwkundige gebreken. Bij de vaststelling van het finale voorstel zoals je dat aantreft is uitdrukkelijk rekening gehouden met de omstandigheid dat een van de beiden CV ketels en de dakbedekking het einde van hun technische levensduur hebben bereikt en op kortere termijn investeringen noodzakelijk zijn op deze onderdelen.”

2.2.

Het aanbod is aanvaard, waarbij namens Markant werd opgemerkt:

“
Hoewel de prijs aan de onderkant van ons acceptatieniveau zich bevindt gaan wij akkoord op grond van met name de sympathie voor[de bestuurder van Kayra]
en het aangevoerde argument van de leeftijd van tweede CV-ketel. Het dak verkeert ons inziens in goede staat.”

2.3.

Kort daarna mailde Markant een onderhoudsrapport van Dakvisie Renovatie B.V. (hierna: Dakvisie) van 12 april 2016 aan Kayra, met de opmerking:

“
De situatie van het dak is anders als jouw makelaar wil doen geloven. Wellicht is dit rapport aan je aandacht ontschoten of heb je het simpelweg niet. Maar zoals je kunt zien is het dak perfect in orde!”

2.4.

Vervolgens hebben Kayra en Markant een koopovereenkomst gesloten, waarbij Kayra optrad namens zichzelf of een door haar nader aan te wijzen derde koper, met als relevante bepalingen:

artikel 6 Staat van de onroerende zaak. Gebruik.

6.1

De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze koopovereenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken[…].

6.3

De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: kantoorruimte voor eigen gebruik.[…]”

2.5.

Het pand is vervolgens aan Chib Raj geleverd op 24 februari 2017. Op 18 februari 2018 meldde Kayra aan Markant dat er sprake was van schade door lekkage. Kayra informeerde of Markant hiervan wist of hierover door Dakvisie was geïnformeerd. Vervolgens heeft Kayra zich tot Dakvisie gewend en in dat verband is in opdracht van de rechtsbijstandsverzekeraar van Kayra door ZNEB een rapport opgesteld, waaruit bleek dat de schade niet het gevolg was van achterstallig onderhoud, maar van bouwtechnische gebreken. ZNEB constateerde dat de beplating van de luifel ongeventileerd was aangebracht. De scheiding tussen binnen en buiten was niet luchtdicht en een dampdichte laag ontbrak. Bij gebruik van het pand wordt binnen vocht geproduceerd dat in de luifel terecht komt en daar condenseert. Aantasting door vocht heeft geleid tot plaatselijk “
een sterk verminderde draagkracht van het houten dakbeschot en op één locatie vergaande aantasting als gevolg van inwerking van vocht.” Bij brief van 29 juni 2018 sommeerde Kayra c.s. Markant tot herstel. Daarna is door ZNEB nog een aanvullend rapport opgesteld over de luifels van het pand.

3.De beoordeling

3.1.

Kayra c.s. baseert haar vorderingen op de koopovereenkomst. Zij stelt dat Markant in de nakoming daarvan is tekortgeschoten, doordat het pand niet aan de overeenkomst beantwoordde. Kayra c.s. baseert dit op (1) de mededelingen van Markant over de toestand van het dak voor het sluiten van de koop en (2) de ongeschiktheid van het pand voor gebruik als kantoorruimte.

Maatstaf

3.2.

Volgens artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst als die zaak, mede gelet op de aard ervan en de mededelingen die de verkoper daarover heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De beantwoording van de vraag wat de koper mocht verwachten is afhankelijk van alle omstandigheden van het geval.

Mededelingen en onderzoeksplicht

3.3.

Kayra baseerde de door haar geboden koopprijs onder meer op de omstandigheid dat volgens haar de dakbedekking het einde van zijn technische levensduur had bereikt. Daarop reageerde Markant met de opmerking dat het dak in goede staat verkeerde en stuurde vervolgens het onderhoudsrapport van Dakvisie aan Kayra toe. Dat onderhoudsrapport ziet op de staat van de dakbedekking en bevat geen opmerkingen over de bouwkundige staat van de houten dakbeschotten. Uit het rapport kan ook niet worden afgeleid dat daar onderzoek naar is gedaan. Gelet op de omstandigheid dat Kayra in haar aanbod voor het opleveringsniveau “as is” voorstelde, een voorbehoud maakte voor een onderzoek naar bouwkundige gebreken aan het pand en in verband met de hoogte van de door haar geboden koopprijs een opmerking maakte over de technische levensduur van de dakbedekking, mocht Kayra de reactie van Markant op haar aanbod niet zo uitleggen dat Markant niet alleen verklaarde dat de dakbedekking goed was, maar ook bedoelde te garanderen dat er geen bouwkundige problemen aan het dak zelf zouden zijn. Het betoog van Kayra c.s. dat het pand gelet op deze mededelingen van Markant niet aan de overeenkomst beantwoordde, slaagt daarom niet.

3.4.

Kayra heeft afgezien van een bouwkundige keuring. In dat verband stelt Kayra c.s. dat Markant als vastgoedbelegger van het bouwkundige gebrek op de hoogte was, behoorde te zijn of had kunnen zijn. Daaruit volgt, volgens Kayra c.s., dat Markant haar mededelingsplicht heeft geschonden, zodat op Kayra – op dit punt – geen onderzoeksplicht zou rusten.

3.5.

Het hof volgt Kayra c.s. daarin niet. Kayra c.s. meent dat bij het opstellen van een meerjarenonderhoudsplan het gebrek had kunnen worden ontdekt. Dat is nog geen voldoende onderbouwde stelling dat Markant wist of behoorde te weten van de bouwkundige gebreken aan het dak. Daar komt bij dat de bestuurder van Kayra c.s. op de zitting bij de rechtbank verklaarde dat hij er niet aan twijfelde dat Markant geen wetenschap had van het constructieve gebrek. Ook als de rechtsvordering is gebaseerd op non-conformiteit, heeft een verkoper alleen mededelingsplicht voor feiten die hij kende of behoorde te kennen (vgl. artikel 6:228 BW voor dwaling). Dat Markant het bouwkundige gebrek had kunnen ontdekken is dus niet voldoende om een mededelingsplicht aan de zijde van Markant aan te nemen. Dat op Markant een mededelingsplicht rustte die zij heeft geschonden is dan ook niet gebleken.

3.6.

Het onderhoudsrapport van Dakvisie dat Markant aan Kayra toestuurde, is niet gelijk te stellen met een bouwkundige keuring en de beslissing van Kayra om af te zien van een bouwkundige keuring of ander nader onderzoek komt voor haar risico. In de overeenkomst is bepaald dat het pand werd geleverd in de stand waarin het zich bevond, met alle zichtbare én onzichtbare gebreken. De aanwezigheid van het bouwkundige gebrek betekent daarom nog niet dat het pand niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Garantie: geschikt voor normaal gebruik

3.7.

Kayra en Markant zijn overeengekomen dat het pand geschikt zou zijn voor gebruik als kantoorruimte. Dat is in beginsel een garantie van Markant en Kayra c.s. doet daarop een beroep. Zij stelt dat Markant wist wat dat gebruik inhield, te weten het bieden van recreatie en dagbesteding aan cliënten van Kayra. Voor dat gebruik is de buitenruimte, onder de gebrekkige luifel, onontbeerlijk. Omdat er mogelijk ten gevolge van de gebrekkige dakconstructie brokken beplating op het terras onder de luifel terecht zouden komen, kon Kayra dit deel van de onroerende zaak niet zonder gevaar gebruiken en dat betekent volgens Kayra c.s. dat het pand niet geschikt is voor het overeengekomen gebruik.

3.8.

Het hof stelt vast dat het relevante gebrek, dat normaal gebruik onmogelijk zou maken, niet het bouwkundige gebrek op zichzelf is, maar de ten gevolge daarvan gestelde onveilige situatie. Het ontbreken van een ventilatie of een vochtdichte laag, maakt het pand op zichzelf immers niet ongeschikt voor normaal gebruik. De onveilige situatie is ontstaan door een rottingsproces, het aanvullend rapport beschrijft immers “
vergaand aangetaste houten vezelplaat” en “
schimmelvorming”. Tussen partijen is niet in geschil dat het onderliggende bouwkundige gebrek, de oorzaak van het rottingsproces, al sinds 2009 bestond. Echter, de onveilige situatie kan pas zijn ontstaan nadat het rottingsproces het materiaal daadwerkelijk en in voldoende ernstige mate had aangetast. Het is daarom aan Kayra c.s. om te stellen dat ook de onveilige situatie al bestond op het moment van de levering van het pand en op dit punt heeft zij niet voldaan aan haar stelplicht. Dat al sinds 2009 ventilatie ontbrak waardoor zich vocht kon ophopen, betekent nog niet dat op 24 februari 2017 de schade aan de dakbeschotten en de bevestiging van de luifels al zo ver gevorderd was dat het terras toen niet meer veilig kon worden gebruikt. ZNEB heeft die onveilige situatie pas op 10 oktober 2019 vastgesteld, terwijl het rapport van 28 juni 2018 geen melding maakt van een onveilige situatie, maar (alleen) van een “
verminderde draagkracht” “
ter plaatse van de luifels”. Ook een in opdracht van Kayra opgesteld inspectierapport van Van Dijk van 15 februari 2018 maakt geen melding van een onveilige situatie. Kayra c.s. biedt aan (de deskundige van) ZNEB te horen als getuige, om te bewijzen dat het bouwkundige gebrek al bestond op het moment van levering van het pand, maar dat staat tussen partijen vast en is gelet op wat hiervoor is overwogen niet doorslaggevend voor de beslissing. De conclusie is dan ook dat het hof niet kan vaststellen dat op het moment van levering het pand niet geschikt was voor het overeengekomen gebruik en dat daarom geen tekortkoming van Markant kan worden vastgesteld. In het midden kan dan blijven hoe het overeengekomen gebruik als “kantoorruimte” moet worden uitgelegd en of de toestand van de luifels dat gebruik inderdaad belemmerde.

Bewijsaanbod

3.9.

Door Kayra zijn verder geen concrete stellingen ingenomen die – indien bewezen – zouden betekenen dat het pand niet aan de overeenkomst beantwoordde. Aan bewijslevering komt het hof daarom niet toe.

Conclusie in het principaal hoger beroep

3.10.

Het komt erop neer dat beide partijen ten tijde van de verkoop niet wisten van het bouwkundige gebrek. Na de levering is het risico op een gebrek overgegaan op Kayra c.s. en Markant is niet gehouden tot schadevergoeding of herstel. De grieven slagen niet en het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.

3.11.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Kayra c.s. hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van Markant zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 2.106,00

- salaris advocaat € 1.442,00 (1 punt × tarief III)

3.12.

Het hof zal ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de (inmiddels geïndexeerde) nakosten toewijzen.

Incidenteel hoger beroep

3.13.

Alle standpunten die Markant inneemt in het incidenteel hoger beroep zijn standpunten die het hof bij het slagen van de grieven in principaal hoger beroep (op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep) ook zou hebben moeten behandelen. Omdat de grieven in het principaal hoger beroep niet slagen, komt het hof niet toe aan behandeling van die standpunten. Het hof zal geen proceskostenveroordeling uitspreken in incidenteel hoger beroep (zie daarvoor: ECLI:NL:HR:2008:BD7478).

4.De uitspraak

Het hof:

in het principaal en het incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis van 3 maart 2021 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zaak- / rolnummer: C/02/374972 / HA ZA 20-427);

veroordeelt Kayra c.s. hoofdelijk in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Markant vastgesteld op € 2.106,00 voor verschotten en op € 1.442,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Kayra c.s. hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval Kayra c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en J.G.A. Struycken en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 juni 2022.

griffier rolraadsheer