Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.282.720/01
arrest van 7 juni 2022
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. P.J. Winkel te Leiden,
tegen
1.[[ X ]] Logistics Pakketservice V.O.F.,
2.
[geïntimeerde 2] ,
[geïntimeerde 2] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,allen gevestigd/wonende te [vestiging/woonplaats] ,
[geïntimeerde 3] ,allen gevestigd/wonende te [vestiging/woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [[ X ]] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en gezamenlijk als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. P.H. Pijpelink te Terneuzen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 27 oktober 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C02/313737 / HA ZA 16-220 gewezen vonnissen van 8 november 2017 en 15 april 2020.
5.Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 27 oktober 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 14 januari 2021;
- het proces-verbaal van de voortzetting van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 21 januari 2021;
- de memorie van grieven van 11 mei 2021, tevens houdende wijziging van eis, met producties 30 t/m 48;
- de memorie van antwoord van 22 juni 2021, met productie I;
- de mondelinge behandeling van 26 april 2022, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De beoordeling
De feiten
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) Tussen [appellant] en [geïntimeerde 2] heeft vanaf 1 februari 2010 een vennootschap onder firma bestaan, genaamd [[ X ]] Logistics Pakketservice V.O.F. (hierna: de vof). [geïntimeerde 2] heeft de vof aan [appellant] opgezegd bij brief van 8 november 2010.
b) Op 15 november 2010 is een overeenkomst gesloten waarmee de samenwerking tussen [geïntimeerde 2] en [appellant] in de vof is beëindigd met ingang van 11 november 2010. In deze overeenkomst, door partijen daarbij aangeduid als beëindigingsovereenkomst, is onder meer het volgende bepaald:
“(…)
DE ONDERGETEKENDEN
1. (…) [geïntimeerde 2] , (…)
hierna te noemen partij A en/of partij 1.
En
2. (…) [appellant] , (…)
hierna te noemen partij B en/of partij 2.
En
3. [[ X ]] Logistics Pakketservice V.O.F., (…)
hierna te noemen partij C en/of partij 3.
En
4. De onderneming die door partij A wordt gedreven, met de goederen en zaken van partij C, hierna te noemen partij C Nieuw en/of 3 Nieuw (en/of elke andere partij of partijen welke een voortzetting is van één van de hiervoor genoemde partijen (C en/of C Nieuw), welke rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd door partij A, en domicilie kiezend op het adres van A.
NEMEN IN AANMERKING:
(…)
2
Waarbij het doel is dat partij C feitens wordt voortgezet middels een V.O.F. door mede-inschrijving van de echtgenote van partij A (voetnoot 1: Hierna te noemen: partij 3 Nieuw en/of partij C Nieuw) en middels uitschrijving van partij B uit partij C, waarbij de nieuw ontstane V.O.F. (C Nieuw of 3 Nieuw, en/of elke andere partij of partijen welke een voortzetting is van één van de hiervoor genoemde partijen (C en/of C Nieuw), wordt voortgezet door partij A en zijn echtgenote.
(…)
Artikel 6
Partij B krijgt een financiële schadevergoeding voor het doen van afstand van rechten op partij C, C Nieuw en/of elke andere partij of partijen welke een voortzetting is van één van de hiervoor genoemde partijen (C en/of C Nieuw).
Partij B krijg een percentage van 2%; dit percentage is gekoppeld aan de omzet (excl. BTW), dit percentage is gekoppeld aan de omzet van partij C, C Nieuw en/of elke andere partij of partijen welke een voortzetting is van één van de hiervoor genoemde partijen (C en/of C Nieuw), met een minimum bedrag van E 2.000,- per jaar.
(…)
De gehele (eventuele voorlopige) aanspraak wordt in 1 keer, ieder jaar achteraf (voetnoot 6: Vb. het bedrag over 2010 wordt betaald in 2011; het bedrag over het jaar 2011 wordt betaald in 2012 etc.), betaald (en wel ieder jaar, uiterlijk op 31 januari van ieder jaar dient het bijgeschreven te zijn op de bankrekening van partij B).
Deze aanspraak gaat in vanaf: heden, waarbij de 1e betaling betaald dient te worden op: 31-01-2011.
(…)
Deze afspraak wordt door alle partijen opgevat als een schadevergoeding en niet als inkomsten uit vroegere arbeid en/of inkomsten uit vroegere onderneming. (…)
Artikel 7
Partij A, C, C nieuw en/of elke andere partij of partijen welke een voortzetting is van C en/of C Nieuw, is verplicht om aan partij B de omzet te tonen.
De eventuele voorlopige omzet dient te worden getoond uiterlijk op 15 januari van ieder jaar (voetnoot 9: Op 15 januari 2011 dient de eventuele voorlopige omzet van 2010 te worden getoond c.q. verantwoording afgelegd over het jaar 2010; op 15 januari 2012 dient de eventuele voorlopige omzet van 2011 te worden getoond c.q. verantwoord etc.)
De eventuele voorlopige definitieve omzet, op basis van o.a. overlegging van kopieën van alle creditfacturen wordt de voorlopige omzet vastgesteld. Controle vind plaats door overlegging van kwartaalaangifte en jaarrekening. De jaarrekening zal uiterlijk 1 mei worden aangeboden voor controle mits er voor 1 mei van het jaar geen uitstel van aangifte heeft plaatsgevonden om dringende reden.
De eventuele voorlopige omzet wordt getoond middels overlegging van al de ontvangen betalingen. De betalingen worden getoond middels de bankrekening en al de betalingen die gedaan zijn door opdrachtgevers (al dan niet middels inzage in de facturen).
(…)
De eventuele voorlopige tussen ‘eindcontrole’ inzake de omzet wordt voldaan middels verstrekking van een kopie van de definitieve onherroepelijke vastgestelde aangifte door de Belastingdienst inzake de OB- en IB-aangifte (voetnoot 11: Stel dat de (eventuele voorlopige c.q. niet definitieve) omzet is vastgesteld op E 2.750,- en later blijkt dat de omzet definitief is vastgesteld op E 3.000,- dient partij A, C, C Nieuw en/of elke andere partij of partijen welke een voortzetting is van C en/of C Nieuw, vrijwel direct en meteen het bedrag van E 250,- te worden overgemaakt aan partij B. Indien de (eventuele voorlopige c.q. niet definitieve) omzet is vastgesteld op E 3.000,- en later blijkt dat de omzet definitief is vastgesteld op E 2.750,- dient door partij B vrijwel direct en meteen het bedrag van E 250,- wordt overgemaakt aan partij A, C, C Nieuw en/of elke andere partij of partijen welke een voortzetting is van C en/of C Nieuw). (…)
De rente van 8% wordt berekend vanaf 1 september van het jaar waarop de uitbetaling betrekking op heeft, totdat het correcte bedrag is overgemaakt aan partij B.
In ieder geval dient, bij het niet bekend zijn van de omzet, in ieder geval het minimumbedrag van E 2.000,- gewoon uit betaald te worden aan partij B, uiterlijk op 31-01 van ieder jaar.
Indien de definitieve omzet lager is dan het minimumbedrag, dan heeft partij B geen verplichting om enige bedrag terug te betalen.
Indien de definitieve omzet hoger is dan het minimumbedrag, dan dient partij A, C, C Nieuw en/of elke andere partij of partijen welke een voortzetting is van C en/of C Nieuw het meerdere vrijwel direct en meteen over te maken aan partij B.
(…)
Artikel 8
De toegekende jaarlijkse claim en/of aanspraken van partij B, genoemd in artikel 6, op enige partij A, C, C Nieuw en/of elke andere partij of partijen welke een voortzetting is van een van de hiervoor genoemde partijen (C en/of C Nieuw), blijven op zijn minst 10 jaar te bestaan; waarbij het 1e jaar gerekend is vanaf 31 januari 2011 (voetnoot 12: De reden hiervan is als stok achter de deur ter voorkoming van enige constructie om onder de aanspraken te komen; vb. beëindiging van een onderneming en dan deze voortzetten middels een andere onderneming, al dan niet middels een stroman).
(…)
Artikel 15
(…)
Deze overeenkomst heeft te gelden als vaststellingsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:900 BW Pro.
(…)
Voor algehele akkoord (…)
[volgt ondertekening door [geïntimeerde 2] voor partij A, C en C Nieuw, en door [appellant] voor partij B en C]”
c) [appellant] enerzijds en [[ X ]] en [geïntimeerde 2] anderzijds hebben een procedure gevoerd over de uitvoering van de beëindigingsovereenkomst. Bij vonnis van 21 januari 2013 van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg (zaak/rolnummer: 227851 / 11-4696) zijn [[ X ]] en [geïntimeerde 2] op vordering van [appellant] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan [appellant] van de vergoedingen bedoeld in artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst over de jaren 2010 en 2011. Bij arrest van dit hof van 4 augustus 2015 is het vonnis van 21 januari 2013 op dit punt bekrachtigd (zaaknummer 200.124.937, ECLI:NL:GHSHE:2015:2997). Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.
d) [geïntimeerde 2] heeft de aandelen in [[ Y ]] Transport Zeeland B.V. (hierna: VDTZ) op 9 maart 2016 overgenomen van een derde.
e) [appellant] heeft op 23 maart 2016 ten laste van [geïntimeerden] beslag gelegd onder ING, Rabobank en PostNL Pakketten Benelux B.V. Tevens heeft hij beslag gelegd op het woonhuis van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] .
f) Op 29 maart 2016 is in het handelsregister ingeschreven dat [[ X ]] per 1 januari 2016 is ontbonden en is voortgezet door [[ X ]] Logistics Pakketservice (hierna: [[ X ]] LP), een eenmanszaak van [geïntimeerde 2] .
g) Bij brief van 31 maart 2016 heeft PostNL aan [geïntimeerde 2] ( [[ X ]] LP) onder meer als volgt bericht:
“(…)
U heeft (…) laten weten dat u de onderneming [[ X ]] Logistics (…) heeft uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. Dit houdt in dat de met deze onderneming gesloten vervoersovereenkomst is komen te vervallen. Ook is uw Eurovergunning niet langer geldig.
PostNL Pakketten Benelux B.V. (hierna: PostNL) is bereid de vervoersovereenkomst in stand te houden indien u binnen vier weken na dagtekening van deze brief aantoont de onderneming [[ X ]] Logistics Pakketservice (…) opnieuw te hebben ingeschreven en u zorgt voor geldige eurovergunningbewijzen voor deze onderneming.
Op het moment dat PostNL tijdig deze informatie heeft ontvangen, kan een nieuwe vervoersovereenkomst worden gesloten.
Omdat er recent bij PostNL beslag is gelegd op de vorderingen van [[ X ]] Logistics Pakketservice zal PostNL het routepakket van [[ X ]] Logistics Pakketservice niet aanbieden aan een andere rechtsvorm of onderneming aangestuurd door de heer [geïntimeerde 2] .
(…)”
h) Op 5 april 2016 is KL4 Holding B.V. (hierna: KL4) enig aandeelhouder en bestuurder geworden van VDTZ. [geïntimeerde 2] is enig bestuurder en aandeelhouder van KL4.
i) KL4 is ook enig bestuurder en aandeelhouder van DT5 B.V. (hierna: DT5). DT 5 heeft als doel het verhuren van materieel en auto’s. De auto’s die door [[ X ]] (LP) waren geleast, zijn door DT5 overgenomen samen met de leasecontracten. DT5 verhuurt de door haar geleaste auto’s aan VDTZ.
j) Het NIWO (Nationale en Internationale Wegvervoer Organisatie) heeft de vergunning van [[ X ]] met ingang van 25 mei 2016 ingetrokken. Zonder die vergunning mogen geen vervoersdiensten worden uitgevoerd.
k) VDTZ heeft op 22 juni 2016 een overeenkomst gesloten met PostNL, soortgelijk aan de overeenkomst die [[ X ]] met PostNL had.
l) [[ X ]] LP is per 30 juni 2016 opgeheven.
m) Na de beslagleggingen heeft [geïntimeerde 2] aan [appellant] een bedrag van € 32.008,51 betaald. Dit was de vergoeding, als bedoeld in artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst, op basis van de omzet voor de jaren 2012 tot en met 2015 vermeerderd met de contractuele rente en beslagkosten. Na deze betaling heeft [appellant] de gelegde beslagen, met uitzondering van het beslag op het woonhuis, doen opheffen.
n) Op 31 januari 2017 heeft [geïntimeerde 2] aan [appellant] betaald een bedrag van € 3.571,80 aan vergoeding over de eerste helft van het jaar 2016.
o) Bij brieven van 24 maart 2017 aan [geïntimeerden] , VDTZ, KL4 en DT5 heeft de advocaat van [appellant] namens hem een beroep gedaan op de vernietigbaarheid, op grond van artikel 3:45 BW Pro, van het samenstel van rechtshandelingen waarbij de overdracht van de onderneming van [[ X ]] aan [[ X ]] LP en vervolgens aan VDTZ, KL4 en/of DT5 is bewerkstelligd.
De zaak bij de rechtbank
6.2.1.
In deze procedure heeft [appellant] in de hoofdzaak, in conventie, na wijzigingen van de eis, onder meer gevorderd (zakelijk en verkort weergegeven):
- Primair: [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de vergoeding als bedoeld in artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst ter hoogte van € 40.000,- per jaar te vermeerderen met 8% contractuele rente, over de jaren vanaf 2012 totdat de beëindigingsovereenkomst zal zijn geëindigd, te verminderen met wat [geïntimeerden] al heeft betaald,
- Subsidiair: [geïntimeerden] te veroordelen om aan [appellant] documenten te verstrekken, waaronder facturen van [[ X ]] , koopovereenkomsten, leasecontracten en onderhoudsfacturen en brandstoffacturen met betrekking tot voertuigen van [[ X ]] , overeenkomsten met PostNL en arbeidsovereenkomsten van [[ X ]] .
6.2.2.
Deze vorderingen van [appellant] zijn in de kern gegrond op de stellingen dat [[ X ]] veel meer omzet maakte dan uit de boeken blijkt en dat [geïntimeerde 2] de activiteiten van [[ X ]] heeft ondergebracht in KL4, DT5 en VDTZ. Deze vennootschappen zijn te beschouwen als voortzetting van [[ X ]] zoals bedoeld in de beëindigingsovereenkomst, aldus [appellant] .
6.2.3.
[appellant] heeft verder gevorderd, bij wijze van voorlopige voorziening ex artikel 223 Rv Pro voor de duur van het geding, veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan [appellant] van € 2.000,- per jaar, vanaf het jaar 2017, en tot het verstrekken aan [appellant] van documenten.
6.2.4.
[geïntimeerden] hebben in de hoofdzaak, in reconventie, na vermeerdering van eis, onder meer gevorderd (zakelijk en verkort weergegeven):
- [appellant] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens de gelegde beslagen, op te maken bij staat,
- [appellant] te gebieden om het beslag op de woning van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] op te heffen.
6.2.5.
Bij vonnis in het incident ex artikel 223 Rv Pro van 8 november 2017 heeft de rechtbank [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens [[ X ]] en de vorderingen jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] afgewezen.
6.2.6.
Bij eindvonnis van 15 april 2020 heeft de rechtbank in de hoofdzaak, in conventie, [appellant] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen jegens [[ X ]] en de vorderingen jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
De rechtbank heeft, in reconventie, het beslag op de woning van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] opgeheven, en de vorderingen van [geïntimeerden] voor het overige afgewezen, met compensatie van de proceskosten.
De zaak in hoger beroep
6.3.1.
[appellant] heeft in hoger beroep een aantal ongenummerde grieven aangevoerd tegen het vonnis in incident van 8 november 2017 en het eindvonnis van 15 april 2020. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van deze vonnissen, en tot afwijzing van de reconventionele vordering tot opheffing van het beslag op de woning, en tot toewijzing van zijn vorderingen die [appellant] als volgt heeft gewijzigd (zakelijk en verkort weergegeven):
- Primair: [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 248.331,50, te vermeerderen met 8% contractuele rente over € 191.694,86 vanaf 12 mei 2021 tot de dag van algehele betaling,
- Subsidiair: [geïntimeerden] te veroordelen om aan [appellant] te verstrekken de bescheiden waaruit de omzet blijkt in de periode 31 januari 2013 tot 31 januari 2021, gemaakt door de onderneming(en) gedreven door [geïntimeerde 2] ( [[ X ]] , de eenmanszaak, VDTZ, KL4 en DT5), met goederen of zaken van [[ X ]] , waaronder begrepen alle kwartaalaangiften en suppleties omzetbelasting, de definitieve aanslagen van de belastingdienst inzake de OB- en IB-aangiften, de jaarstukken waaronder begrepen de verlies- en winstrekeningen, op straffe van een dwangsom, en vervolgens [geïntimeerden] te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag gelijk aan 2% van de volledige omzet over de periode 31 januari 2013 tot 31 januari 2021, zoals deze blijkt uit de door [geïntimeerden] te verstrekken gegevens, vermeerderd met 8% rente over dit bedrag vanaf 1 september volgend op het jaar waarop het bedrag betrekking heeft tot de dag van algehele voldoening,
- Primair en subsidiair:
[geïntimeerde 2] te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 2.654,40 aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, vermeerderd met rente,
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellant] te betalen een bedrag van € 69.674,87 aan werkelijke proceskosten,
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen om aan [appellant] terug te betalen de ten onrechte aan [geïntimeerde 2] in eerste aanleg betaalde proceskosten, en
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, te vermeerderen met wettelijke rente.
Het hof begrijpt hieruit dat [appellant] niet langer vergoeding van beslagkosten vordert.
6.3.2.
[geïntimeerden] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Relevante periode vergoedingsplicht
6.4.1.
De vorderingen van [appellant] in hoger beroep inzake de vergoeding van artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst hebben betrekking op “de laatste 8 jaar, vanaf 31 januari 2013 tot 31 januari 2021” (memorie van grieven, 115).
[geïntimeerden] gaat in haar verweer inzake de vergoeding van artikel 6 uit Pro van kalenderjaren. Over 2012 tot en met de eerste helft van 2016 betwist [geïntimeerden] meer verschuldigd te zijn dan zij al heeft betaald aan [appellant] . Over de jaren daarna betwist zij in het geheel iets verschuldigd te zijn aan [appellant] .
6.4.2.
Het hof stelt voorop dat het voor de beantwoording van de vraag hoe in een contract de verhouding tussen partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze vraag kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract.
6.4.3.
Uit de artikelen 6 en 7 van de beëindigingsovereenkomst volgt dat het eerste jaar waarover de vergoeding verschuldigd is het kalenderjaar 2010 is. Zo bepaalt voetnoot 6 bij artikel 6: “het bedrag over 2010 wordt betaald in 2011; het bedrag over het jaar 2011 wordt betaald in 2012 etc.”, en zo bepaalt voetnoot 9 bij artikel 7: “Op 15 januari 2011 dient de eventuele voorlopige omzet van 2010 te worden getoond c.q. verantwoording afgelegd over het jaar 2010; op 15 januari 2012 dient de eventuele voorlopige omzet van 2011 te worden getoond c.q. verantwoord etc.”. Artikel 6 bepaalt Pro dat de eerste betaling gedaan moet worden uiterlijk op 31 januari 2011. Artikel 8 bepaalt Pro weliswaar ten aanzien van de duur dat daarbij het 1e jaar is gerekend vanaf 31 januari 2011, maar daarmee is – gelet op de inhoud van de artikelen 6 en 7 en de genoemde voetnoten – kennelijk bedoeld het moment van de eerste betaling en niet de aanvang van de periode waarover de omzet in aanmerking moet worden genomen om de omvang van de vergoeding te berekenen. In lijn met deze uitleg van de bepalingen heeft [appellant] in de eerste procedure tegen [[ X ]] en [geïntimeerde 2] de vergoeding van artikel 6 gevorderd Pro over de kalenderjaren 2010 en 2011. In het eindvonnis van 21 januari 2013 is de vergoeding over deze kalenderjaren toegewezen. Deze beslissing heeft tussen [appellant] enerzijds en [[ X ]] en [geïntimeerde 2] anderzijds bovendien gezag van gewijsde (zie 6.1 sub c). [appellant] heeft ten slotte bij de mondelinge behandeling in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de duur van de vergoedingsverplichting is beperkt tot tien jaren, waarvan de eerste twee jaren zijn afgerekend (2010 en 2011) zodat nog acht jaren resteren. Dit standpunt over de duur van de verplichting stemt overeen met het standpunt van [geïntimeerden] , namelijk dat zij hooguit tien jaren de vergoeding verschuldigd is (conclusie van antwoord, 69). Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de duur van de verplichting tot betaling van de vergoeding van artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst is beperkt tot tien jaren, en dat deze verplichting betrekking heeft op omzet behaald in de kalenderjaren 2010 tot en met 2019.
Voortzetting onderneming
6.5.1.
[appellant] bestrijdt de verwerping van zijn beroep op vernietiging, op grond van artikel 3:45 lid 1 BW Pro, van het samenstel van rechtshandelingen waarbij de overdracht van de onderneming van [[ X ]] aan [[ X ]] LP en vervolgens aan VDTZ, KL4 en/of DT5 is bewerkstelligd.
Het hof overweegt dat, anders dan [appellant] aanvoert, voor een geslaagd beroep op vernietiging op grond van artikel 3:45 lid 1 BW Pro sprake moet zijn van daadwerkelijke benadeling, waarvan de stelplicht en bewijslast rust op [appellant] . Daarmee faalt deze grief. Overigens heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat van een dergelijke benadeling sprake is, zodat de grief ook om die reden faalt.
6.5.2.
[appellant] bestrijdt voorts het oordeel, en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen, van de rechtbank dat de onderneming die door [geïntimeerde 2] gedreven wordt via KL4, DT5 en VDTZ niet een voortzetting is van de onderneming van [[ X ]] in de zin van artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst.
[appellant] voert hiertoe aan dat het contract dat VDTZ is aangegaan met PostNL (zie 6.1 sub k) betrekking had op hetzelfde routepakket als dat van het contract dat [[ X ]] (LP) had met PostNL. De dienstverlening die door [[ X ]] (LP) werd geleverd aan PostNL is door VDTZ naadloos voortgezet. Bij deze dienstverlening gebruikt VDTZ hoofdzakelijk dezelfde voertuigen als [[ X ]] (LP). DT5 heeft leasecontracten van de voertuigen overgenomen van [[ X ]] (LP) en verhuurt de voertuigen aan VDTZ. Dit betekent dat de onderneming van deze vennootschappen wordt gedreven met goederen of zaken van [[ X ]] , aldus [appellant] .
[geïntimeerden] heeft betwist dat sprake is van voortzetting van onderneming van [[ X ]] . Wat [geïntimeerden] hiertoe heeft aangevoerd, komt hierna bij de beoordeling voor zover relevant aan de orde.
6.5.3.
Bij de uitleg van de bepalingen van de beëindigingsovereenkomst op het punt van de voortzetting van de onderneming, hanteert het hof de maatstaf vermeld in 6.4.2. Het hof overweegt dat [appellant] en [geïntimeerde 2] over dit punt hebben onderhandeld, althans daarover hebben gesproken bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst. In een e-mail van 10 november 2010 schreef [appellant] aan [geïntimeerde 2] : “Hoe doen wij het, als je zaak C Nieuw opheft en omzet in een nieuwe zaak; want dan bestaat juridisch zaak C Nieuw niet, en dan ben ik mijn recht kwijt. Mogelijke oplossing: het afgesprokene blijft bestaan op elke nieuwe onderneming die jij hebt.” Hierop antwoordde [geïntimeerde 2] : “Wat jij wilt.” (memorie van grieven, 9; productie 13 bij akte van 8 juni 2016 in het incident). In artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst is bepaald dat de vergoeding betrekking heeft op omzet van een partij die een voortzetting is van [[ X ]] . Dat deze partij een onderneming moet drijven met de goederen en zaken van partij C is in artikel 6 niet Pro bepaald. In voetnoot 12 bij artikel 8 is Pro, zo begrijpt het hof, over de ratio van de bepaling over het voortduren van de vergoedingsplicht bij voortzetting van de onderneming van [[ X ]] bepaald: “De reden hiervan is als stok achter de deur ter voorkoming van enige constructie om onder de aanspraken te komen; vb. beëindiging van een onderneming en dan deze voortzetten middels een andere onderneming, al dan niet middels een stroman.” Het hof leidt uit de tekst van deze bepalingen, gelezen in samenhang met wat partijen daarover vooraf hebben besproken, af dat de bedoeling van partijen is geweest om aan het begrip “voortzetting” in artikel 6 een Pro ruime betekenis toe te kennen, en dit niet te beperken tot een juridische overgang van vermogensbestanddelen zoals contractsoverneming.
6.5.4.
Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat PostNL zo niet de enige danwel veruit de belangrijkste klant was van [[ X ]] , en dat het contract met PostNL essentieel was voor de continuïteit van [[ X ]] (LP). [geïntimeerden] heeft niet betwist dat het contract van VDTZ met PostNL betrekking had op in essentie hetzelfde routepakket als het contract dat [[ X ]] (LP) had met PostNL. Hetzelfde geldt voor het feit dat de dienstverlening van [[ X ]] (LP) min of meer naadloos werd voortgezet door VDTZ. In dit verband heeft [geïntimeerden] gesteld dat dit logisch is omdat de pakketbezorging van PostNL uiteraard niet (langdurig) onderbroken mag worden (memorie van antwoord, 119). Duidelijk is ook dat het contract van VDTZ met PostNL niet tot stand was gekomen als het contract van PostNL met [[ X ]] (LP) niet was geëindigd. Vanwege deze beëindiging kwam het gebied dat [[ X ]] (LP) bediende immers vrij. Het hof volgt [geïntimeerden] overigens niet in haar stelling dat het niet mogelijk was het contract met PostNL voort te zetten omdat PostNL dit had opgezegd en geen zaken meer wilde doen met [geïntimeerde 2] , waarbij [[ X ]] verwijst naar de brief van PostNL van 31 maart 2016. Uit deze brief volgt immers dat PostNL bereid was om het contract in stand te houden als aan de door haar genoemde voorwaarden werd voldaan. Aan de aankondiging aan het einde van de brief, dat PostNL het routepakket niet (meer) zal aanbieden aan een onderneming aangestuurd door de heer [geïntimeerde 2] werd kennelijk geen uitvoering gegeven, aangezien PostNL het routepakket vervolgens onderbracht bij VDTZ waarover [geïntimeerde 2] (middellijk) de volledige zeggenschap had.
6.5.5.
Verder staat vast dat de leasecontracten van de voertuigen die door [[ X ]] werden geleast, door DT5 zijn overgenomen en dat de voertuigen vervolgens zijn verhuurd door DT5 aan VDTZ. [geïntimeerden] heeft dit ter zitting in hoger beroep bevestigd.
6.5.6.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de onderneming die door [[ X ]] (en vervolgens [[ X ]] LP) werd gedreven, na beëindiging van [[ X ]] LP werd gedreven door de vennootschappen VDTZ en DT5 waarover [geïntimeerde 2] via KL4 de volledige zeggenschap had. Dit moet worden beschouwd als een voortzetting in de zin van artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst. Het betreft immers dezelfde activiteiten voor hoofdzakelijk dezelfde klant, uitgevoerd met in essentie dezelfde bedrijfsmiddelen, onder zeggenschap en voor rekening van dezelfde persoon ( [geïntimeerde 2] ). Het is precies deze situatie die partijen, getuige hun e-mails van 10 november 2010, voor ogen hadden toen ze afspraken dat in een dergelijk geval de vergoedingsplicht van artikel 6 doorloopt Pro tot de tienjaarstermijn is voltooid.
6.5.7.
Uit het voorgaande volgt dat de verplichting tot betaling van de vergoeding op grond van artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst na beëindiging van de onderneming van [[ X ]] en [[ X ]] LP, betrekking heeft op de omzet die is behaald door deze onderneming zoals voortgezet door [geïntimeerde 2] via zijn vennootschappen KL4, VDTZ en DT5. In zoverre slagen de grieven tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank.
6.5.8.
[appellant] bestrijdt voorts terecht het oordeel van de rechtbank dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen tegen [[ X ]] vanwege de ontbinding van [[ X ]] en, in het verlengde daarvan, tegen de afwijzing van de vorderingen tegen [geïntimeerde 3] .
Het bestaan van een vennootschap onder firma eindigt immers niet door de ontbinding van de vennootschap, maar blijft voortbestaan voor zover dit voor de vereffening van het vennootschappelijk vermogen nodig is. Ook in het liquidatiestadium kan de vennootschap onder firma zelfstandig als procespartij, eisend of verwerend, optreden. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het betekeningsvoorschrift van artikel 51 lid 1 Rv Pro. Indien een vennootschap onder firma eenmaal in het vereffeningsproces is geraakt, blijft deze tot de afwikkeling van een zaak die behoort tot de vereffening van de ontbonden vennootschap voortbestaan. De vordering van [appellant] behoort tot de vereffening van de ontbonden vennootschap [[ X ]] , zodat [[ X ]] (nog) niet is opgehouden te bestaan. Op grond van artikel 18 Wetboek Pro van Koophandel blijft voorts [geïntimeerde 3] hoofdelijk aansprakelijk voor de nakoming van de verplichtingen van [[ X ]] jegens [appellant] , nu het gaat om een vóór haar uittreden bevoegdelijk in naam van [[ X ]] aangegane verbintenis.
Grondslag voor omzetbepaling
6.6.1.
In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat partijen in de beëindigingsovereenkomst hebben afgesproken dat de omzet van [[ X ]] of haar rechtsopvolgers uiteindelijk wordt bepaald door de definitieve en onherroepelijke aanslag van de Belastingdienst (rov. 4.4). Dit oordeel moet worden gelezen in samenhang met de overwegingen en het oordeel van de rechtbank in het bestreden vonnis in het incident. Daarin heeft de rechtbank overwogen:
“Ingevolge artikel 6 dient Pro in beginsel het hele, eventueel voorlopige, bedrag waarop [appellant] aanspraak kan maken jaarlijks achteraf, op 31 januari bijgeschreven te zijn op zijn bankrekening. Ingevolge artikel 7 van Pro de Overeenkomst dient [[ X ]] V.O.F. uiterlijk op 15 januari van enig jaar de eventuele voorlopige omzet te tonen. Gelet op de tekst van artikel 7, en gezien de datum van 15 januari waarop [[ X ]] V.O.F. de voorlopige omzet moet tonen, is de rechtbank van oordeel dat het vaststellen van de omzet op basis van kopieën van alle creditfacturen en het tonen van de bankrekening en alle betalingen die gedaan zijn door opdrachtgevers, al dan niet middels inzage in alle facturen, alleen aan de orde kan zijn bij het vaststellen van de voorlopige omzet per 15 januari van enig jaar. Op het moment dat [[ X ]] V.O.F. beschikt over alle kwartaalaangiften (de rechtbank neemt aan dat daar mee bedoeld is kwartaalaangiften omzetbelasting) en de jaarrekening, kan zo leest de rechtbank artikel 7, worden volstaan met het aan de hand daarvan inzage geven in de omzet. Gelet op de zinsnede opgenomen in 7: “middels verstrekking van een kopie van de definitieve onherroepelijke vastgestelde aangifte door de Belastingdienst inzake de OB- en IB-aangifte” kan, indien [[ X ]] V.O.F. over die bescheiden beschikt de omzet aan de hand daarvan worden getoond.” (rov. 4.4.).
6.6.2.
[appellant] heeft deze oordelen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank niet bestreden. Uit wat [appellant] ten aanzien van deze onderdelen van de bestreden vonnissen heeft aangevoerd (memorie van grieven, 127, 135-136) volgt in elk geval niet waarom deze oordelen en overwegingen onjuist zouden zijn. Het hof verenigt zich met deze overwegingen en oordelen van de rechtbank.
De vergoeding die op grond van artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst verschuldigd is over de jaren 2012 tot en met 2019 dient dus op grond van artikel 7 te Pro worden berekend over de omzet behaald in deze jaren zoals deze blijkt uit de aangiftes omzetbelasting en jaarrekeningen over de desbetreffende jaren.
6.6.3.
[appellant] heeft aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan zijn stelling dat [[ X ]] en [geïntimeerde 2] over meer voertuigen beschikten dan nodig voor de vier routes die zij uitvoerden voor PostNL. Uit RDW-gegevens blijkt volgens [appellant] dat [geïntimeerden] niet de omzet heeft opgegeven van alle bij de RDW op naam van haar onderneming geregistreerde voertuigen.
Het hof overweegt dat [appellant] met dit betoog miskent dat op grond van de beëindigingsovereenkomst geldt dat voor de definitieve berekening van de vergoeding de in aanmerking te nemen omzet moet worden bepaald op basis van de aangiftes omzetbelasting en jaarrekeningen, en niet op basis van RDW-gegevens. Dit neemt niet weg dat de situatie zich kan voordoen dat uit andere gegevens dan de aangiftes omzetbelasting en jaarrekeningen blijkt dat de daadwerkelijk behaalde omzet substantieel daarvan afwijkt. In een dergelijk geval is het mogelijk dat de regel over de omzetbepaling die tussen partijen geldt op basis van de beëindigingsovereenkomst buiten toepassing dient te blijven voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Hierop is door [appellant] echter geen beroep gedaan.
Tekortkoming [geïntimeerden] en schade
6.7.1.
[appellant] stelt dat [geïntimeerden] niet aan de verplichting tot het verstrekken van omzetgegevens en betaling van de vergoeding van artikel 6 heeft Pro voldaan en daardoor toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting zodat sprake is van wanprestatie. De als gevolg daarvan door [appellant] geleden schade moet door [geïntimeerden] worden vergoed. Bij gebreke van de desbetreffende omzetcijfers, kan de schadevergoeding niet nauwkeurig worden vastgesteld en dient deze te worden begroot op de voet van artikel 6:97 BW Pro, aldus [appellant] (conclusie van repliek, 26 en 40; memorie van grieven, 113; spreekaantekeningen hoger beroep, 20).
6.7.2.
Het hof overweegt dat, wat betreft de jaren 2012 t/m 2015, vaststaat dat het bedrag van € 32.008,51 dat [geïntimeerde 2] aan [appellant] heeft betaald (6.1 onder m) gelijk is aan 2% van de omzet over de jaren 2012 tot en met 2015 zoals deze blijkt uit de jaarrekeningen en aangiftes omzetbelasting (vermeerderd met contractuele rente tot het moment van betaling en beslagkosten). Daarmee is aan de vergoedingsverplichting van artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst tot en met het jaar 2015 voldaan.
6.7.3.
Het hof overweegt ten overvloede dat wat [appellant] in de memorie van grieven heeft aangevoerd over het aantal voertuigen van [[ X ]] (LP) niet zonder meer met zich brengt dat de omzet op basis waarvan is afgerekend voor de jaren 2012 tot en met 2015 onjuist is. Uit de door [geïntimeerden] overgelegde jaarrekeningen, in het bijzonder de winst- en verliesrekeningen en bijbehorende grootboekmutatiekaarten (antwoordakte in het incident van 3 mei 2017, producties S t/m V), volgt niet dat enkel de omzet behaald bij PostNL of met bepaalde routes voor PostNL in aanmerking zijn genomen voor de omzet die in de jaarrekeningen is verantwoord. [appellant] heeft in elk geval niet aangevoerd, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld, dat de in de jaarrekeningen en aangiftes omzetbelasting opgegeven omzet zodanig afwijkt van de daadwerkelijk behaalde omzet dat het in aanmerking nemen van de opgegeven omzet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
6.7.4.
Op grond van de beëindigingsovereenkomst rustte op [geïntimeerden] de verplichting om, onder overlegging van de relevante aangiftes omzetbelasting en jaarrekeningen ten aanzien van de voortgezette onderneming, de vergoeding van artikel 6 te Pro betalen aan [appellant] , waarbij de definitieve vergoeding over een jaar uiterlijk op 1 september van het daaropvolgende jaar betaald had moeten zijn. Vaststaat dat [geïntimeerden] na betaling van een bedrag dat betrekking had op de eerste helft van 2016 niets meer aan [appellant] heeft betaald. Daarmee is sprake van een tekortkoming van [geïntimeerden] en was zij, gelet op het bepaalde in artikel 6:83 sub a BW Pro, in verzuim. Met het nemen van de memorie van grieven waarbij de eis is gewijzigd, heeft [appellant] aanspraak gemaakt op schadevergoeding. De verplichtingen waarin [geïntimeerden] is tekortgeschoten zijn daarom vanaf 11 mei 2021 omgezet in een verplichting voor [geïntimeerden] tot het betalen van schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 lid 1 BW Pro. Wat betreft de omvang van deze schadevergoeding overweegt het hof als volgt.
6.7.5.
De omzetgegevens die [geïntimeerden] had moeten verstrekken over de jaren 2016 tot en met 2019 zijn niet voorhanden. Daarbij komt dat de onderneming die voorheen door [[ X ]] werd gedreven weliswaar is voortgezet maar niet gelijk is aan de onderneming die door [geïntimeerde 2] via de vennootschappen KL4, DT5 en VDTZ wordt gedreven. Ter zitting in hoger beroep heeft [geïntimeerde 2] toegelicht dat VDTZ naast pakketbezorging ook vrachtwagendistributie en transportactiviteiten verricht. Dit volgt ook uit het uittreksel uit het handelsregister van VDTZ dat [appellant] heeft overgelegd (akte 29 maart 2017, productie 16). DT5 houdt zich bezig met verhuur en lease van voertuigen en machines. KL4 is een financiële holding. Dit zijn activiteiten die niet kunnen worden aangemerkt als behorend tot de voortgezette onderneming die voorheen toebehoorde aan [[ X ]] . De door deze vennootschappen behaalde omzet die relevant is voor de berekening van de vergoeding van artikel 6 van Pro de beëindigingsovereenkomst zal dan ook niet zonder meer gelijk zijn aan de omzet zoals opgegeven in aangiftes omzetbelasting en verantwoord in de (winst- en verliesrekeningen van de) jaarrekeningen van deze vennootschappen. Bij gebrek aan gegevens waarmee de relevante omzet nauwkeurig kan worden bepaald, is het hof van oordeel dat de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het mislopen van de vergoeding van artikel 6 niet Pro nauwkeurig kan worden vastgesteld in de zin van artikel 6:97 BW Pro. Het hof zal de omvang van de schade daarom schatten.
6.7.6.
Wat betreft het jaar 2016 zijn de aangiftes omzetbelasting voor de eerste twee kwartalen van dit jaar wel beschikbaar (antwoordakte in het incident van 3 mei 2017, productie R). Daaruit volgt dat de omzet € 178.590,- bedroeg over de eerste helft van 2016. De omzet over de tweede helft van dit jaar kan redelijkerwijs verondersteld worden bij benadering gelijk te zijn aan de omzet over de eerste helft van het jaar. Daarmee bedraagt de geschatte omzet over 2016 € 357.180,-. De daarover verschuldigde vergoeding van 2%, zijnde € 7.143,60 had uiterlijk 1 september 2017 betaald moeten zijn. Op dat moment was echter slechts de helft, € 3.571,80, betaald. Over de resterende helft van € 3.571,80 was vanaf 1 september 2017 8% rente per jaar verschuldigd.
6.7.7.
Voor de jaren 2017, 2018 en 2019 is het hof van oordeel dat de omzet per jaar redelijkerwijs verondersteld kan worden bij benadering gelijk te zijn aan de gemiddelde omzet per jaar in de periode 2012 tot en met de eerste helft van 2016. De behaalde omzet bedroeg € 271.377 in 2012, € 295.001 in 2013, € 342.609 in 2014, € 404.018 in 2015 en € 178.590 in de eerste helft van 2016 (antwoordakte in het incident van 3 mei 2017, producties R t/m V). De gemiddelde omzet per jaar bedroeg daarmee bij benadering € 331.466. Op basis hiervan zou [appellant] over de jaren 2017, 2018 en 2019 een vergoeding van € 6.629,32 per jaar hebben ontvangen, vermeerderd met 8% per jaar rente vanaf 1 september van het daaropvolgende jaar.
6.7.8.
De omvang van de geleden schade, op 11 mei 2021, kan daarmee als volgt worden begroot:
jaar
resterende hoofdsom
8% rente per jaar
totaal per 11 mei 2021
2016
€ 3.571,80
€ 1.177,13
€ 4.748,93
2017
€ 6.629,32
€ 1.531,89
€ 8.161,21
2018
€ 6.629,32
€ 927,35
€ 7.556,67
2019
€ 6.629,32
€ 367,13
€ 6.996,45
Totaal
€ 23.459,76
€ 4.003,50
€ 27.463,26
6.7.9.
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerden] ter vergoeding van de door [appellant] geleden schade verplicht is aan [appellant] een bedrag te betalen van € 27.463,26, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 lid 1 BW Pro vanaf 11 mei 2021 tot de dag van voldoening. De primaire vordering van [appellant] is in zoverre toewijsbaar. Uit het voorgaande volgt tevens dat [appellant] bij zijn subsidiaire vorderingen geen belang meer heeft.
Buitengerechtelijke kosten
6.8.
[appellant] vordert, op grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro, een bedrag van € 2.654,40 aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Volgens [appellant] gaat het om kosten van het achterhalen bij de RDW van informatie over het overschrijven van een drietal voertuigen. Ter onderbouwing verwijst [appellant] naar een overgelegde pagina met daarop onder meer de naam van [geïntimeerde 3] , twee andere personen, enkele KvK-nummers en de tekst “geen tenaamstellingen” en naar een bankafschrift (productie 42 bij memorie van grieven). Het hof kan hieruit niet opmaken waaraan het gevorderde bedrag van € 2.654,40 is besteed, en kan daarom niet vaststellen of en in hoeverre het gaat om kosten die in redelijkheid zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro. Deze vordering is daarom onvoldoende onderbouwd en zal worden afgewezen.
Opheffing beslag
6.9.
Tegen de opheffing van het gelegde conservatoir beslag op de woning van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] heeft [appellant] een grief gericht. Dit beslag is opgeheven omdat de daaraan ten grondslag liggende vordering werd afgewezen. De grief slaagt omdat, zoals uit het voorgaande volgt, de vordering die aan deze beslagen ten grondslag lag, alsnog (deels) wordt toegewezen.
[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben aangevoerd dat [appellant] met het leggen van beslag misbruik van recht heeft gemaakt. Zij leggen hieraan ten grondslag dat [appellant] geen ander doel had dan het schaden van [[ X ]] en dit enkel gebruikte als breekijzer in schikkingsonderhandelingen. Deze stelling, die door [appellant] wordt betwist, hebben [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] niet met concrete feiten onderbouwd zodat het hof daaraan voorbijgaat. Verder leggen [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] aan het gestelde misbruik van recht ten grondslag dat sprake was van grote onevenredigheid bij [appellant] belang bij het beslag en het belang van [[ X ]] bij opheffing daarvan. Hiertoe voeren zij aan dat vanwege het beslag op de woning het opnieuw aanvragen van de NIWO-vergunning onmogelijk was, waarbij zij verwijzen naar een samenstellingsverklaring van een accountant (productie Z bij conclusie van repliek in reconventie). Uit deze verklaring volgt echter niet dat het aanvragen van deze vergunning door het gelegde beslag niet mogelijk was. Mede gelet op de in dit document genoemde overwaarde op de woning van circa € 41.000,-, en de hoogte van de vordering van [appellant] , blijkt ook overigens niet van onevenredigheid die maakt dat [appellant] het beslag in redelijkheid niet had moeten leggen of handhaven. De vordering tot opheffing van het beslag op de woning dient daarom alsnog te worden afgewezen.
Conclusie en proceskosten
6.10.1.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden eindvonnis van 15 april 2020, gewezen in conventie, dient te worden vernietigd. De gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van schadevergoeding zal worden toegewezen tot een bedrag van € 27.463,26, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 11 mei 2021. [geïntimeerden] zullen als overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg in conventie.
6.10.2.
Het bestreden eindvonnis, gewezen in reconventie, dient te worden vernietigd voor zover daarbij de vordering tot opheffing van het beslag is toegewezen, en deze vordering zal alsnog worden afgewezen. [geïntimeerden] dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de proceskosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie. Het eindvonnis, gewezen in reconventie, zal in zoverre worden vernietigd, en voor het overige worden bekrachtigd.
6.10.3.
Nu over de vorderingen in de hoofdzaak is beslist, heeft [appellant] geen belang bij beoordeling van zijn grieven tegen het bestreden vonnis in incident van 8 november 2017 voor zover deze betrekking hebben op de door [appellant] gevorderde voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding. Wat betreft de grief tegen de beslissing over de proceskosten ziet het hof, gelet op de niet bestreden beslissingen over de toewijsbaarheid van de incidentele vorderingen van [appellant] , geen aanleiding daarover anders te oordelen dan de rechtbank gedaan heeft.
6.10.4.
[appellant] maakt aanspraak op vergoeding van de volledige door hem gemaakte proceskosten. [appellant] legt hieraan ten grondslag dat [geïntimeerde 2] opzettelijk heeft verzwegen dat hij in 2016 14 voertuigen heeft overgeschreven van [[ X ]] naar DT5 en KL4, en dat het verweer dat geen sprake is van een voortgezette onderneming omdat geen zaken of goederen zijn overgedragen evident ongegrond is.
Het hof stelt voorop dat een vordering tot vergoeding van volledige proceskosten slechts toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig procederen, zoals wanneer het instellen van de vordering of het voeren van een verweer, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven, omdat de vordering respectievelijk het verweer is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de desbetreffende partij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Het hof overweegt dat [geïntimeerden] niet als zodanig heeft betwist dat voertuigen zijn overgeschreven op naam van DT5 in verband met de overdracht van de bijbehorende leasecontracten. Er is in zoverre dus geen sprake van een verweer dat is gebaseerd op feiten waarvan [geïntimeerden] de onjuistheid kende of behoorde te kennen. [geïntimeerden] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de overdracht van de leasecontracten, al dan niet in samenhang beschouwd met andere omstandigheden, niet kwalificeert als voortzetting van de onderneming in de zin van de beëindigingsovereenkomst. Hoewel het hof [geïntimeerden] hierin niet volgt, kan dit niet worden aangemerkt als een verweer dat gebaseerd is op stellingen waarvan [geïntimeerden] op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden, of anderszins als evident ongegrond achterwege had behoren te blijven. De vordering tot vergoeding van de volledige proceskosten is daarom niet toewijsbaar. Het hof zal de proceskosten begroten aan de hand van de liquidatietarieven.
6.10.5.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg, in conventie, aan de zijde van [appellant] worden begroot op:
– explootkosten € 94,08
– griffierecht € 1.548,00
– salaris advocaat (2 punten x tarief III)
€ 1.390,00
€ 1.390,00
totaal € 3.032,08.
Voor zover [appellant] heeft beoogd vergoeding van beslagkosten te vorderen, is deze vordering niet toewijsbaar omdat geen opgave is gedaan van de gemaakte beslagkosten onder overlegging van de onderliggende beslagstukken.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg, in reconventie, aan de zijde van [appellant] worden begroot op:
– salaris advocaat (2 punten x tarief III x 0,5) € 695,00.
6.10.6.
De door [appellant] gevorderde hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] om aan [appellant] terug te betalen de ten onrechte aan [geïntimeerde 2] in eerste aanleg betaalde proceskosten vermeerderd met wettelijke rente is toewijsbaar, op de wijze als in het dictum bepaald, voor zover het betreft de proceskostenveroordeling in het eindvonnis gewezen in conventie.
6.10.7.
In hoger beroep zal [geïntimeerden] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van [appellant] . De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] worden begroot op:
– griffierecht € 1.756,-
– salaris advocaat
(2,5 punten x tarief III)
€ 3.605,-
€ 3.605,-
totaal € 5.361,-.
6.10.8.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
7.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van 8 november 2017, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
vernietigt het bestreden vonnis van 15 april 2020, voor zover gewezen in conventie, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [geïntimeerden] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 27.463,26, te vermeerderen met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 lid 1 BW Pro vanaf 11 mei 2021 tot de dag van voldoening;
vernietigt het bestreden vonnis van 15 april 2020, voor zover gewezen in reconventie, voor zover daarbij:
- het beslag op de woning van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] is opgeheven, en in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vordering tot opheffing van dit beslag af,
- de proceskosten zijn gecompenseerd, en
bekrachtigt voor het overige het vonnis van 15 april 2020, voor zover gewezen in reconventie, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt [geïntimeerden] in de proceskosten van de eerste aanleg, in conventie en reconventie, en het hoger beroep, en stelt die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] vast op € 3.727,08 in eerste aanleg en op € 5.361,- in hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk tot terugbetaling aan [appellant] van wat [appellant] ter uitvoering van de proceskostenveroordeling in het vonnis van 15 april 2020 gewezen in conventie aan [geïntimeerde 2] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, B.E.L.J.C. Verbunt en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 juni 2022.
griffier rolraadsheer