ECLI:NL:GHSHE:2022:1660

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.306.181/01

arrest van 24 mei 2022

in de zaak van

Credura Financial Services B.V.,

in haar hoedanigheid van bewindvoerder van [onderbewindgestelde] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellant,

verder te noemen ‘de bewindvoerder’,

advocaat: mr. M.G.H. Terhorst te Weert,

tegen

[X] Tentenverhuur B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

verder te noemen ‘ [werkgever] ’,

advocaat: mr. J.B. Gubbels te Roermond,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 5 april 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, als voorzieningenrechter onder zaaknummer 9535691 \ CV EXPL 21-5593 gewezen vonnis in kort geding van 5 januari 2022.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 5 april 2022;
het formulier H16 van 15 april 2022 van mr. Terhorst.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de beoordeling aangehouden om appellant in de gelegenheid te stellen zijn bewindvoerder in het geding te roepen. Bij formulier H16 van 15 april 2022 heeft mr. Terhorst bevestigd dat de bewindvoerder in de plaats treedt van appellant.

6.2.

Voor de leesbaarheid van dit arrest neemt het hof hier nogmaals de feiten op die in het tussenarrest al als vaststaand zijn aangenomen.

[werknemer] is met ingang van 1 januari 2017 voor zes maanden in dienst getreden van [werkgever] . Deze tijdelijke arbeidsovereenkomst is verlengd met één jaar, na afloop waarvan [werknemer] een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft gekregen. Het laatstgenoten loon bedraagt € 1.361,74 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag.

Op 8 juni 2021 heeft [werknemer] zich ziek gemeld. In de periode van 1 juli 2021 tot en met 23 juli 2021 wordt een aantal WhatsApp berichten gewisseld tussen [werknemer] en [werkgever] over de afwezigheid van [werknemer] . [werknemer] refereert aan rugklachten vanwege een beknelde zenuw, [werkgever] wijst erop dat zij aangepast werk beschikbaar heeft en dat [werknemer] moet verschijnen. Op 14 en 15 juli laat [werknemer] weten niet te kunnen komen. Ondertussen heeft [werkgever] laten weten de afwezigheid van [werknemer] te beschouwen als onbetaald verlof. Ook op 20 en 26 juli meldt [werknemer] dat hij ziek is en niet in staat om te werken.

Tot en met de maand juni 2021 heeft [werknemer] zijn nettoloon ontvangen van € 1.264,90. Op 28 juli 2021 heeft hij € 632,45 ontvangen en op 23 september 2021 € 397,21, nadat Credura Financial Services, de schuldhulpverlener van [werknemer] , bij e-mail van 20 september 2021 informatie had gevraagd over het achterblijven van de loonbetaling.

Op 20 september 2021 heeft [werkgever] [werknemer] bericht dat hij niet meer werkzaam was voor [werkgever] .

Blijkens vermelding in het Centraal curatele- en bewindregister is het vermogen van [werknemer] bij beschikking van 3 maart 2022 met ingang van 16 maart 2022 onder bewind gesteld met benoeming van Credura Financial Services B.V. te [vestigingsplaats] tot bewindvoerder.

6.3.1.

In de onderhavige kort geding procedure vordert de bewindvoerder dat de kantonrechter, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [werkgever] zal veroordelen:

I. tot betaling van het salaris van € 1.361,74 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 juli 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, onder aftrek van de netto betalingen ter hoogte van € 1.029,72 die aan [werknemer] zijn voldaan na 1 juli 2021;

II. om [werknemer] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, zodra hij daartoe in staat wordt geacht, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per dag of per deel van een dag dat [werkgever] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen;

III. tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;

IV. tot betaling van de incassokosten ter hoogte van € 638,87;

V. tot betaling van de kosten van deze procedure, een bedrag aan salaris van de gemachtigde daaronder begrepen.

6.3.2.

Aan deze vordering heeft de bewindvoerder, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is, anders dan [werkgever] meent, nooit geëindigd. [werknemer] is arbeidsongeschikt geworden. Ten onrechte neemt [werkgever] het standpunt in dat de arbeidsovereenkomst met wederzijdse instemming zou zijn geëindigd. [werkgever] heeft daarom ook ten onrechte de loonbetalingen gestaakt. [werknemer] is hierdoor financieel in de problemen gekomen en heeft om die reden een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen.

6.3.3.

[werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

6.3.4.

In het in hoger beroep bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van de bewindvoerder afgewezen en de bewindvoerder in de proceskosten veroordeeld. Daartoe heeft de kantonrechter, zakelijk weergegeven, overwogen dat tussen partijen in geding is of [werknemer] een beëindigingsovereenkomst heeft ondertekend, dat dit nader onderzoek vergt waartoe het kort geding zich niet leent, maar dat uit het feitelijk gedrag van [werknemer] lijkt te volgen dat hij inderdaad ontslag heeft genomen. Onder verwijzing naar de door de Hoge Raad vastgestelde maatstaf voor de beoordeling van geldvorderingen in kort geding heeft de kantonrechter nog overwogen dat het restitutierisico bij toewijzing van het gevorderde hoog is.

6.4.

De bewindvoerder heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. De bewindvoerder heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van de vorderingen. Hij heeft daarbij aangevoerd dat het op dit moment niet goed gaat met [werknemer] , omdat hij geen loon ontvangt (waardoor zijn financiële situatie steeds slechter wordt) en evenmin begeleiding bij zijn re-integratie.

6.5.

Het hof stelt voorop dat [werkgever] bij memorie van antwoord het spoedeisend belang van de bewindvoerder niet heeft betwist. Dit vloeit voort uit de aard van de gevorderde voorzieningen, in elk geval voor zover het de loonbetaling betreft.

6.6.1.

Grief I is gericht tegen de feitenvaststelling, die onvolledig zou zijn geweest. Het hof heeft hiervoor de relevante feiten zelf vastgesteld. Het geschil vindt zijn oorsprong in een discussie over de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog bestaat of niet. Het standpunt van [werkgever] dienaangaande volgt afdoende uit de onderbouwing van de vordering. Omdat de bewindvoerder betwist dat [werknemer] de arbeidsovereenkomst zou hebben opgezegd, behoeft dit geen vermelding bij de vastgestelde feiten. Grief 1 faalt.

6.6.2.

In dit verband merkt het hof nog op dat [werkgever] bij memorie van antwoord kennelijk wil betogen dat zij, anders dan hiervoor onder 6.2.b vastgesteld, niet eerder dan in oktober 2021 op de hoogte is gekomen van de omstandigheid dat [werknemer] arbeidsongeschikt zou zijn. Het hof stelt echter vast dat [werknemer] in elk geval al in een WhatsApp bericht van 1 juli 2021 aan [werkgever] laat weten:

“Ik heb het in mijn rug al de hele week maar dit gaat echt niet om te werken, ik heb er niks van gezegd maar ik kan soms nog niet opstaan.”

Op 5 juli 2021 appt [werknemer] aan [werkgever] :

“Ik kan niet komen werken ik heb het weer zo in m’n rug”

Vervolgens is blijkens een app van [werkgever] op 12 juli 2021 wel een controlerend arts op bezoek gegaan bij [werknemer] , maar die heeft hem niet thuis aangetroffen. Welke maatregelen vervolgens zijn getroffen in het kader van verzuimcontrole, zoals bijv. een uitnodiging van [werknemer] voor een spreekuur van de bedrijfsarts, is het hof niet gebleken. Maar vast staat wel dat [werkgever] begin juli 2021 op de hoogte was van een ziekmelding van [werknemer] .

6.7.

Met de grieven II en VIII betoogt de bewindvoerder dat de kantonrechter een onjuiste, te strenge, maatstaf heeft gehanteerd voor de beoordeling van het gevorderde door in r.o. 4.2 van zijn vonnis als uitgangspunt te nemen dat een loonvordering in kort geding alleen toegewezen kan worden wanneer “
uit de voorliggende stukken volstrekt helder blijkt dat de rechter in een bodemprocedure met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot de conclusie zal komen dat het dienstverband nog steeds voortduurt.”

6.8.

Het hof stelt met de kantonrechter vast dat de verlangde voorzieningen grotendeels de betaling van geldsommen betreffen. Maar daarnaast vordert de bewindvoerder ook de toelating van [werknemer] tot de overeengekomen werkzaamheden. Aan alle vorderingen ligt ten grondslag dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat die, anders dan [werkgever] meent, niet met wederzijdse instemming is geëindigd. De bewindvoerder wijst bovendien nog op het zwaarwegend belang van [werknemer] bij de loonbetalingen en het ontbreken van een restitutierisico voor [werkgever] , nu [werkgever] verzekerd is tegen het risico van loondoorbetaling bij ziekte.

6.9.

In het onderhavige kort geding dient beoordeeld te worden of de omstandigheden ordemaatregelen vereisen dan wel of door partijen in een bodemprocedure in te stellen vorderingen een zodanige kans van slagen hebben dat het, mede gelet op de belangen van partijen over en weer, gerechtvaardigd is om op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van voorzieningen als gevorderd. Voor zover de gevorderde voorzieningen de betaling van een geldsom betreffen zal de rechter volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook — kort gezegd — of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken.

6.10.

Met de bewindvoerder is het hof van oordeel dat de kantonrechter een te strenge maatstaf heeft gehanteerd door te overwegen dat volstrekt duidelijk zou moeten zijn dat de rechter in een bodemprocedure tot de conclusie zou komen dat een arbeidsovereenkomst nog steeds bestaat. Als maatstaf heeft immers te gelden dat voldoende aannemelijk moet zijn dat de loonvordering van de bewindvoerder bestaat. Bovendien dient binnen de door de Hoge Raad gegeven maatstaf een belangenafweging plaats te vinden, bij welke afweging een restitutierisico weliswaar één van de belangen is waar aan de zijde van de werkgever rekening mee moet worden gehouden, maar waarbij ook acht moet worden geslagen op het belang van de werknemer om vanuit het te betalen loon in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Enkel de constatering dat een restitutierisico bestaat rechtvaardigt dus op zich niet de afwijzing van het gevorderde. Het hof is dan ook van oordeel dat in elk geval de grieven II en VIII slagen en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal daarom het geschil in zijn volle omvang opnieuw beoordelen. De overige grieven behoeven in dat geval verder geen specifieke beoordeling meer.

6.11.

Tussen partijen is niet in geding dat [werknemer] voor onbepaalde tijd in dienst is gekomen van [werkgever] . Daarmee staat in beginsel vast dat [werkgever] loon moet betalen en bij arbeidsongeschiktheid moet meewerken aan de re-integratie van [werknemer] . Wanneer [werkgever] het standpunt inneemt dat de arbeidsovereenkomst met wederzijdse instemming is geëindigd, zal het in een bodemprocedure aan [werkgever] zijn om bewijs bij te brengen van dat feit. Daarbij dient in acht te worden genomen dat bij een dergelijke beëindiging van een werkgever mag worden verlangd dat deze de werknemer wijst op de consequenties die een dergelijke beëindiging kan hebben. In het onderhavige geval komt daar bij dat [werkgever] - zoals blijkt uit de overgelegde WhatsApp correspondentie – op de hoogte was van het feit dat [werknemer] had gemeld dat hij wegens rugklachten niet in staat was om te werken. Mocht juist zijn dat [werknemer] eind juli 2021 arbeidsongeschikt was, dan gold voor [werkgever] als werkgever een opzegverbod.

6.12.1.

Aan de door [werkgever] overgelegde akte van de beëindigingsovereenkomst komt vooralsnog geen bewijskracht toe, omdat de bewindvoerder betwist dat [werknemer] deze heeft ondertekend. Daarbij stelt het hof vast dat uit deze akte niet blijkt dat [werknemer] is gewezen op alle gevolgen die een vrijwillig ontslag in zijn situatie kon hebben voor zijn inkomenspositie en (mogelijk) voor zijn re-integratie, terwijl evenmin is gebleken dat [werkgever] [werknemer] bij een overleg over de beëindiging heeft laten weten dat hij in beginsel niet ontslagen kon worden wanneer hij ziek was. Het hof is dan ook van oordeel dat er voorshands in ernstige mate aan kan worden getwijfeld of [werkgever] in een te voeren bodemprocedure voldoende feiten en/of omstandigheden kan aanvoeren en bewijzen op grond waarvan een bodemrechter zal oordelen dat de arbeidsovereenkomst op 30 juli 2021 met wederzijdse instemming is geëindigd. Daar staat tegenover dat op grond van die overeenkomst, waarvan vooralsnog niet is komen vast te staan dat deze is geëindigd, een loonaanspraak voor [werknemer] bestaat. Het bestaan van die vordering is dus voldoende aannemelijk, in tegenstelling tot de deugdelijkheid van het daartegen gevoerde verweer.

6.12.2.

Dat [werknemer] bij monde van de bewindvoerder pas eind september 2021 heeft geïnformeerd waarom de loonbetalingen werden gestaakt, levert op zich geen grond op om uit het handelen van [werknemer] te concluderen dat hij een ontslag zou hebben aanvaard. Een dergelijk oordeel is net zo speculatief als een oordeel dat een aanvaarding niet aannemelijk is, omdat zonder nadere toelichting in de stukken, die ontbreekt, niet, althans niet zonder meer, valt in te zien waarom een arbeidsongeschikte werknemer vrijwillig zou instemmen met een ontslag en daarmee zijn inkomen en begeleiding bij re-integratie zou prijsgeven.

6.13.

In de toelichting op grief VIII heeft de bewindvoerder nog aangevoerd dat [werknemer] vanaf augustus 2021 geen loon meer heeft ontvangen, dat hij inmiddels zijn spaargeld heeft moeten benutten voor zijn levensonderhoud en daar op dit moment alleen maar in kan voorzien doordat de gemeente hem een voorschot op een eventueel te verstrekken (bijstands)uitkering uitbetaalt. De noodzaak om in het eigen levensonderhoud te kunnen voorzien zonder afhankelijk te zijn van de welwillendheid van een gemeente brengt zeker mee dat een voorziening als onder I gevorderd uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is.

6.14.1.

Los van de vraag wie er nu een restitutierisico loopt, [werkgever] of zijn verzekeraar, dient het hof bij een afweging van de wederzijdse belangen te beoordelen of dat risico zo zwaar weegt dat bij inachtneming daarvan de gevorderde voorziening(en) zouden moeten worden afgewezen. Bij die afweging neemt het hof in acht dat de noodzaak om in het levensonderhoud te kunnen voorzien zeer zwaar weegt, zeker wanneer zou moeten worden aangenomen dat een werknemer arbeidsongeschikt is en daarom niet in staat om (snel) elders een inkomen uit arbeid te verwerven.

6.14.2.

Daartegenover is het restitutierisico te licht van gewicht om een afwijzing van de vorderingen te rechtvaardigen. De omvang van een risico wordt bepaald door twee factoren: de kans dat het zich voordoet maal de omvang van de gevolgen. In dit geval is het hof vooralsnog van oordeel dat de kans dat het risico zich daadwerkelijk voor zal doen dermate klein is dat de omvang van de gevolgen niet groot genoeg is om een dermate groot gewicht aan dat risico te hechten dat het belang van de bewindvoerder en [werknemer] daarvoor moet wijken.

6.15.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot de slotsom dat de onder I gevorderde loonbetaling toewijsbaar is als gevorderd. Omdat vooralsnog niet is gebleken dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, heeft de bewindvoerder ook een voldoende (spoedeisend) belang bij toewijzing van de onder II gevorderde wedertewerkstelling, met dien verstande dat het hof in de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] een grond vindt om te bepalen dat [werkgever] [werknemer] zodra deze daartoe in staat is moet toelaten tot de overeengekomen werkzaamheden, althans, wanneer dat aan de orde is, tot andere passende arbeid in het kader van een op te starten re-integratietraject. Gelet op het door [werkgever] verdedigde standpunt bestaat alle aanleiding om aan deze veroordeling een dwangsom te verbinden. Het hof zal deze vaststellen op € 250,= per dag met een maximum van € 45.000,=.

6.16.1.

Hoewel twijfel kan bestaan ten aanzien van het spoedeisend belang bij de nevenvorderingen tot betaling van buitengerechtelijke kosten (vorderingen onder IV en V) en de wettelijke verhoging (onderdeel van het onder I gevorderde), staat de Hoge Raad uit proces-economische overwegingen, ter voorkoming van een nieuwe procedure, toe dat ook deze vorderingen in kort geding aan de rechter voorgelegd kunnen worden.

6.16.2.

Ten aanzien van de gevorderde wettelijke verhoging is het hof van oordeel dat afdoende vaststaat dat [werkgever] het op grond van de arbeidsovereenkomst verschuldigde loon niet heeft voldaan. In dat geval is [werkgever] op grond van het bepaalde in artikel 7:625 BW een verhoging over dat loon verschuldigd. Het hof zijn vooralsnog geen, althans geen voldoende deugdelijke, feiten of omstandigheden gebleken op grond waarvan deze verhoging gematigd zou kunnen of moeten worden. Voor zover [werkgever] bij memorie van antwoord nog heeft aangevoerd dat deze verhoging zou moeten worden gematigd, heeft zij verzuimd om daarbij deugdelijke gronden aan te voeren die zo’n matiging zouden kunnen rechtvaardigen. Het hof gaat daarom, bij gebreke aan deugdelijke onderbouwing, aan dat verweer voorbij.

6.16.3.

Tegen de meegevorderde wettelijke rente en vergoeding voor een deskundigenbericht van het UWV is door [werkgever] geen verweer gevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [werkgever] met betrekking tot de buitengerechtelijke incassokosten ad € 638,87 aangevoerd dat deze niet zijn gespecificeerd. Uitgaande van een loonvordering ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg van vier maanden en de daarover gevorderde wettelijke verhoging en rekening houdende met de in het petitum vermelde nettobetaling bedroeg het financieel belang ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg om en nabij € 7.140,=. Bij een dergelijke belang blijft het gevorderde bedrag wegens buitengerechtelijke kosten binnen de grenzen van artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Specificatie van die kosten is niet noodzakelijk. De verschuldigdheid ervan wordt door [werkgever] op zich ook niet betwist. De omvang van de voor deze (neven)posten gevorderde vergoedingen is niet zo groot dat een restitutierisico zich tegen toewijzing ervan verzet. Ook deze posten zullen worden toegewezen.

6.17.

Het voorgaande betekent dat het hof zal beslissen als hierna te melden. [werkgever] heeft daarbij zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [werkgever] tot betaling van het salaris van € 1.361,74 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantiebijslag en overige emolumenten vanaf 1 juli 2021 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging, onder aftrek van de netto betalingen ter hoogte van € 1.029,72 die aan [werknemer] zijn voldaan na 1 juli 2021;

veroordeelt [werkgever] om [werknemer] toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, dan wel passende arbeid in het kader van zijn re-integratie, zodra [werknemer] daartoe in staat wordt geacht, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag of per deel van een dag dat [werkgever] in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen met een maximum van € 45.000,=;

veroordeelt [werkgever] tot betaling aan [werknemer] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van voornoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot betaling van een bedrag van € 100,= wegens kosten van een deskundigenoordeel en een bedrag van € 638,87 wegens incassokosten;

veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van beide instanties en begroot die kosten voor wat betreft de eerste aanleg op € 125,09 wegens dagvaardingskosten, € 85,= aan griffierecht en € 656,= wegens salaris gemachtigde en voor wat betreft het hoger beroep tot op heden op € 125,03 aan dagvaardingskosten, op € 343,= aan griffierecht en op € 1.114,= aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 163,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en B. Kloppert en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 mei 2022.

griffier rolraadsheer