Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.301.842/01
arrest van 17 mei 2022
in de zaak van
Unit17 B.V.,
gevestigd te ' [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als Unit 17,
advocaat: mr. A.J.C.L. Pals-Rubbens te Etten-Leur,
tegen
[geïntimeerde] , handelend onder de naam VDG Administratie,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als VDG,
advocaat: mr. R. Willemsen te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 september 2021, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Unit 17 als eiseres en VDG als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/374145 / KG ZA 21-524)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en eiswijziging;
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties 1 tot en met 3;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij H13 formulier van 6 april 2022 door VDG toegezonden akte overlegging productie met productie 4, die zij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht;
- de bij H12 formulier van 14 april 2022 door Unit 17 toegezonden producties 37 tot en met 40 (Unit 17 heeft deze producties oorspronkelijk verkeerd genummerd, te weten producties 32 tot en met 35; dit is door haar gerectificeerd bij H16 formulier van 19 april 2022), die Unit 17 bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
Feiten
3.1.1.
De voorzieningenrechter is bij de beoordeling van het geschil uitgegaan van de volgende feiten.
”2.1. Unit 17 drijft een onderneming die aanvankelijk was gericht op de handel in refurbished telefoons.
2.2.
Unit17 is in december 2018 opgericht door de heer [persoon A] (hierna te noemen [persoon A] ) en de heer [persoon B] (hierna te noemen: [persoon B] ) via hun persoonlijke holdings, respectievelijk [X Holding] B.V. en [Y Beheer] B.V..
2.3.
Bestuurder van Unit17 was en is nog steeds [X Holding] B.V..
2.4.
[Y Beheer] B.V. heeft in februari 2019 haar aandeel in Unit17 overgedragen aan Corporal Holding B.V..
2.5.
[persoon B] is nog wel werkzaamheden blijven verrichten voor Unit17.
2.6.
VDG is een eenmanszaak van de heer [persoon C] (hierna te noemen: [persoon C] ). VDG levert administratieve diensten en belastingadvies.
2.7.
VGD heeft sinds de oprichting in december 2018 de boekhouding voor Unit17 verricht. VDG verrichtte ook de boekhouding voor [X Holding] en [Y Beheer] .
2.8.
Vanaf maart 2020 werd door [persoon B] samen met onder meer de heer [persoon D] (hierna te noemen: [persoon D] ) een handel in mondkapjes opgezet. Omdat Unit17 beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 23 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 werd die handel met instemming van [persoon A] ondergebracht in Unit17. Unit17 speelde bij de handel een faciliterende rol.
2.9.
De samenwerking tussen [persoon B] c.s. en [persoon A] over de handel in mondkapjes is gebaseerd op mondelinge afspraken.
2.10.
De administratie van de handel in mondkapjes vanuit Unit17 werd verzorgd door [persoon B] . [persoon B] beschikte in dat kader ook over de bankpas van de bankrekening op naam van Unit17 die speciaal was geopend voor de handel in mondkapjes.
2.11.
[X Holding] heeft die bankrekening in september 2020 laten blokkeren nadat [persoon A] had geconstateerd dat van die rekening grote geldbedragen (in totaal bijna € 20 miljoen) waren overgemaakt naar een vijftal (voor Unit17 deels onbekende) partijen, waaronder [persoon B] .
2.12.
Op verzoek van [persoon A] heeft VDG op 22 september 2020 een toelichting op de boekhouding van Unit17 toegezonden met daarbij grootboekkaarten.
2.13.
Unit17 heeft vervolgens conservatoir verhaalsbeslag gelegd ten laste van de vijf partijen (hierna aangeduid met [persoon B] c.s.) die gelden hadden ontvangen van de bankrekening van Unit17. Unit17 is tegen [persoon B] c.s. een bodemprocedure gestart. Die procedure loopt nog.
2.14.
Op 26 september 2020 heeft Unit17 de overeenkomst van opdracht met VDG beëindigd met verzoek om onder meer de administratie aan Unit17 over te dragen.
2.15.
VDG heeft op 5 oktober 2020 nog nadere administratieve bescheiden aan Unit17 afgegeven.
2.16.
Op 26 oktober 2020 heeft Unit17 een nieuwe overeenkomst van opdracht gesloten met VDG in verband met een door de Belastingdienst aangekondigd boekenonderzoek.
2.17.
In het kader van dat boekenonderzoek heeft twee keer een bespreking met de Belastingdienst plaatsgevonden. Bij de eerste bespreking waren [persoon C] en [persoon A] aanwezig. Tijdens de tweede bespreking op 20 januari 2021 was ook [persoon B] aanwezig.
VDG heeft na de tweede bespreking aan de Belastingdienst een ordner met administratieve bescheiden afgegeven naar aanleiding van een verzoek van de Belastingdienst tot afgifte van nadere stukken.
2.18.
Bij e-mail van 13 april 2021 heeft Unit17 per direct de overeenkomst van opdracht met VDG beëindigd voor zover die betrekking heeft op voortdurende werkzaamheden. Daarbij heeft Unit17 tevens verzocht om afgifte van administratieve besheiden, waaronder een kopie van de bescheiden die door VDG in de ordner aan de Belastingdienst zijn overhandigd.
2.19.
Bij e-mail van 23 april 2021 heeft de advocaat van Unit17 VDG gesommeerd om de gehele digitale en fysieke administratie te overhandigen.
2.20.
Bij e-mail van 28 april 2021 heeft VDG bericht dat zij op 23 april 2020 een aantal administratieve bescheiden aan [persoon A] heeft toegezonden met de bereidverklaring tot het geven van een nadere toelichting. VDG geeft daarbij aan dat van de ordner die aan de Belastingdienst is vertrekt geen kopie is gemaakt.
2.21.
Bij deurwaardersexploot van 11 juni 2021 heeft Unit17 de overeenkomst van opdracht met VDG per direct beëindigd waarbij VDG aansprakelijk is gesteld voor alle gevolgen.
2.22.
Unit17 heeft vervolgens na verkregen verlof van de voorzieningenrechter ten laste van VDG bewijsbeslag en conservatoir beslag tot afgifte gelegd op administratieve bescheiden. De bescheiden zijn in gerechtelijke bewaring genomen.”
3.1.2.
Grief 1 van Unit 17 is op drie punten gericht tegen de feitenvaststelling van de voorzieningenrechter. Ten aanzien van rov. 2.7 betwist Unit 17 dat VDG ook de boekhouding voor [Y Beheer] verrichtte. Dit is door VDG niet gesubstantieerd en onderbouwd, aldus Unit 17. Voorts is het volgens Unit 17 onjuist dat zij bij de handel (slechts) een ‘faciliterende rol” speelde (rov. 2.8). Zij voert aan dat zij de contractspartij was die de mondkapjes inkocht en ook weer verkocht. Ten slotte meent Unit 17 dat de voorzieningenrechter in rov. 2.9 ten onrechte spreekt over “de samenwerking met [persoon B] c.s. en [persoon A] ’. Er was slechts een samenwerking tussen Unit 17 en [persoon B] , in die zin dat [persoon B] opdrachtnemer was van Unit 17, aldus Unit 17.
Voor zover van belang in hoger beroep, zal het hof in het navolgende op de door Unit 17 genoemde punten ingaan. Deze grief leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Dit hangt mede af van de uitkomst van de beoordeling van de andere grieven.
Met uitzondering van de overwegingen waartegen grief 1 zich richt, kan ook in hoger beroep worden uitgegaan van de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten.
Geschil in eerste aanleg
3.2.1.
In eerste aanleg vorderde Unit 17, samengevat en na wijziging van eis, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. VDG te veroordelen om de inloggegevens van Exact Online van alle gevoerde boekhoudingen van Unit 17 te verstrekken;
2. VDG te verbieden wijzingen aan te brengen in de (online) administratie van Unit17;
3. Toe te staan dat Unit 17, althans haar advocaat, inzage verkrijgt in de administratieve bescheiden zoals nader genoemd in de dagvaarding;
4. Te bepalen dat Unit 17, althans haar advocaat inzage krijgt en afschrift verkrijgt van de bescheiden die vallen onder het bewijsbeslag en in bewaring zijn genomen;
5. Te bepalen dat de bewaarder de bescheiden die vallen onder het beslag tot afgifte en die in bewaring zijn genomen afgeeft aan Unit 17 dan wel haar advocaat en dat de deurwaarder inzage verschaft in en afschrift vrijgeeft van de beslagexploten;
6. Te bepalen dat de bewaarder een afschrift van de bescheiden die vallen onder het bewijsbeslag vrijgeeft aan Unit 17 dan wel haar advocaat;
7. VDG te veroordelen om aan Unit 17 te verstrekken:
a. Inzage in en afgifte van de bescheiden zoals nader genoemd in randnummer 44 van de dagvaarding;
b. Inzage in en afgifte van de bescheiden zoals nader genoemd in randnummer 47 van de dagvaarding;
c. Inzage in en afschrift van alle administratie en correspondentie die betrekking heeft op Unit17 die VDG onder zich heeft – al dan niet via de gerechtelijk bewaarder, waaronder:
- Door VDG verstrekte adviezen aan Unit 17 en diens opdrachtgevers;
- De originele debiteuren- en crediteurenadministratie van Unit17;
- De originele digitale inkoop- en verkoopfacturen;
- Alle versies van grootboeken van Unit 17;
- De voorraadadministratie van Unit 17;
- Software en databestanden die betrekking hebben op Unit 17;
- Agenda’s en afsprakenboeken van Unit 17;
- Contracten en overeenkomsten die betrekking hebben op Unit 17;
- Tussentijdse controleberekeningen met betrekking tot de boekhouding van Unit 17;
- Aantekeningen gemaakt ten behoeve van de boekhouding van Unit 17;
- De volledige kasadministratie en bankafschriften van Unit 17;
- Het volledige fiscale dossier van Unit 17;
- Alle gevoerde correspondentie met [persoon B] ;
8. VDG te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,-- per dag dat zij niet voldoet aan de vorderingen onder 1,2,7 en 8;
9. Te bepalen dat de (digitale) bescheiden die geen onderdeel uitmaken van de toe te wijzen vorderingen een jaar na het gelegde beslag in bewaring blijven en totdat een rechter anders beslist;
10. VDG te veroordelen in de proceskosten waaronder de kosten van beslaglegging en bewaring.
3.2.2.
Op hetgeen Unit 17 aan deze vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de daartegen door VDG gevoerde verweren zal het hof in het navolgende, voor zover van belang in hoger beroep, ingaan.
3.2.3.
Bij het vonnis waarvan beroep heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Unit 17 afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
Geschil in hoger beroep
3.3.1.
Unit 17 heeft in (principaal) hoger beroep acht grieven aangevoerd en haar eis gewijzigd (zie hierna rov. 3.3.2). Unit 17 heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het toewijzen van haar gewijzigde eis.
3.3.2.
Unit 17 heeft de vordering om de inlogcodes te verstrekken (de vordering hiervoor weergegeven in rov. 3.2.1 onder 1) ingetrokken, alsook de vordering om VDG te verbieden de digitale administratie aan te passen (de vordering onder 2), omdat VDG deze codes na het vonnis waarvan beroep alsnog heeft verstrekt.
Voorts heeft Unit 17 haar vorderingen ten aanzien van de gevorderde bescheiden gewijzigd, in die zin dat zij – van de bescheiden waarop beslag is gelegd – thans alleen nog afgifte vordert van de correspondentie, facturen en/of overeenkomsten en/of offertes en/of adviezen genoemd in randnummer 27 van de memorie van grieven, en wel op de wijze genoemd in randnummer 28 van deze memorie.
Ten slotte heeft Unit 17 haar vordering op grond van de rekening- en verantwoordingsplicht van VDG geherformuleerd.
Voor de volledige weergave van de vorderingen in hoger beroep van Unit 17 verwijst het hof naar het petitum van de memorie van grieven op bladzijden 21 en 22.
3.3.3.
VDG heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van Unit 17. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de beoordeling zal worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
3.4.
In incidenteel hoger beroep heeft VDG gevorderd dat het hof Unit 17 zal veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen en vernietiging van de in bewaring gegeven stukken, onder toezending door Unit 17 aan VDG van bewijsstukken daarvan, een en ander op kosten van Unit 17 en op straffe van een dwangsom. Deze vordering is voorwaardelijk ingesteld, in de zin dat deze volgens VDG aan de orde komt in het geval Unit 17 in het ongelijk wordt gesteld in principaal hoger beroep.
Beoordeling
in principaal hoger beroep
3.5.
De grieven, die het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorleggen, lenen zich voor gezamenlijke behandeling, als volgt.
3.6.
Voorop wordt gesteld dat in hoger beroep niet beslissend is of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig is. Het hof overweegt daartoe het volgende. Unit 17 heeft aangevoerd dat haar spoedeisend belang mede is gelegen in het boekonderzoek van de Belastingdienst. Niet in geschil tussen partijen is dat dit boekenonderzoek nog loopt en dat in het kader van het boekenonderzoek Unit 17 op 16 maart 2022 een bespreking heeft gehad met de Belastingdienst. Unit 17 heeft gesteld dat zij op korte termijn antwoorden moeten geven, hetgeen VDG niet heeft betwist. Gelet daarop gaat het hof ervan uit dat Unit 17 in hoger beroep een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen.
3.7.
Ten aanzien van de juridische grondslag van de vorderingen van Unit 17 stelt het hof vast dat Unit 17 zich zowel op de exhibitieplicht van artikel 843a Rv als op de rekening- en verantwoordingsplicht van artikel 7:403 BW beroept.
Op grond van artikel 843a lid 1 Rv kan hij die daarbij rechtmatig belang heeft, op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.
Artikel 7:403 lid 2 eerste zin BW bepaalt dat de opdrachtnemer aan de opdrachtgever verantwoording doet van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten. Heeft hij bij de uitvoering van de opdracht ten laste van de opdrachtgever gelden uitgegeven of te diens behoeve gelden ontvangen, dan doet hij daarvan rekening, aldus artikel 7:403 lid 2 tweede zin BW.
Voorts gaat het hof er in het navolgende vanuit dat de opdrachtnemer verplicht is aan de opdrachtgever af te dragen of af te geven wat hij uit hoofde van de overeenkomst van opdracht voor de opdrachtgever onder zich heeft. Dit kan gaan om zaken, documenten, foto’s, elektronische bestanden enzovoort.
3.8.
Unit 17 heeft aangevoerd dat zij om verschillende redenen belang heeft bij de door haar gevorderde bescheiden. Naast op het genoemde boekenonderzoek van de Belastingdienst, heeft zij onder meer gewezen op de bodemprocedure die zij heeft ingesteld tegen [persoon B] c.s. Daarbij heeft zij naar voren gebracht dat de door haar in te nemen standpunten in die procedure mede worden bepaald door de stukken waarover zij kan beschikken en dat zij bovendien voorbereid moet zijn op een bewijsopdracht. Unit 17 meent dat er sprake is van onttrekkingen van gelden aan Unit 17. Zij stelt dat ze er belang bij heeft om over de gevorderde bescheiden te beschikken om die gelden te traceren.
3.9.
Uit de overgelegde stukken kan worden afgeleid dat er bedragen van een bankrekening van Unit 17 zijn overgemaakt naar verschillende partijen. VDG heeft betwist dat iets onoirbaars is gebeurd – volgens haar heeft de handel in mondkapjes plaatsgevonden op basis van gemaakte afspraken. Daargelaten of er kan worden gesproken van ‘onttrekkingen’, brengt het door Unit 17 gestelde belang naar het voorlopig oordeel van het hof niet zonder meer mee dat zij in rechte aanspraak kan maken op de gevorderde bescheiden.
3.10.
Daarbij is relevant dat VDG ook de boekhouding van [persoon B] c.s. deed en doet. Dit heeft VDG bij memorie van antwoord voldoende onderbouwd (zie de e-mails overgelegd als productie 1). Naar het hof begrijpt, betwist Unit 17 dit ook niet langer. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Unit 17 namelijk zelf aangevoerd dat VDG de boekhouding doet van DAW Beheer B.V. (van de vrouw van [persoon B] ) en J&J management B.V. (van [persoon D] ). Het vorenstaande is relevant omdat, voorshands oordelend, niet uitgesloten is dat bescheiden die VDG als boekhouder van [persoon B] c.s. onder zich heeft tot de gevorderde bescheiden behoren. VDG is als (voormalig) opdrachtnemer van Unit 17 evenwel enkel verplicht om aan Unit 17 af te geven en over te dragen wat hij als boekhouder van Unit 17 onder zich heeft, en niet wat hij als boekhouder van [persoon B] c.s. onder zich heeft.
3.11.
Als door VDG gesteld en door Unit 17 niet betwist, staat vast dat VDG op 5 oktober 2020 en 23 april 2021 de onder punt 5 van de conclusie van antwoord genoemde stukken heeft gezonden respectievelijk overhandigd aan Unit 17. Voorts heeft VDG, na het vonnis waarvan beroep waarbij de vordering om de inlogcodes te verstrekken was afgewezen, uit zichzelf deze inlogcodes verstrekt aan Unit 17. Daardoor beschikt Unit 17 ook over haar digitale administratie in Exact Online. De vraag is of VDG nu nog iets onder zich heeft waarop Unit 17 aanspraak kan maken als (voormalig) opdrachtnemer van Unit 17 dan wel op grond van artikel 843a Rv, en zo ja wat.
3.12.
VDG voert het verweer dat zij alles gegeven heeft aan Unit 17. Unit 17 betwist dit, stellende dat VDG onbetrouwbaar is. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Unit 17 daartoe aangevoerd dat VDG een samenwerkingsovereenkomst heeft opgesteld voor [persoon B] c.s. waarvoor echter Unit 17 heeft betaald (spreekaantekeningen, 9 met producties 37, 38 en 39). In reactie hierop heeft VDG uitgelegd dat zij geen samenwerkingsovereenkomst heeft opgesteld, maar alleen een samenwerkingsovereenkomst heeft bekeken die haar was toegestuurd. Zij heeft toegegeven dat zij het uur dat zij hieraan besteed heeft niet in rekening had moeten brengen bij Unit 17 maar bij [persoon B] . Hiermee heeft VDG de onderhavige stelling van Unit 17 voldoende weersproken. Als VDG een administratieve fout heeft gemaakt, maakt dat haar op zichzelf niet onbetrouwbaar.
3.13.
Unit 17 stelt voorts dat VDG afschriften van de correspondentie over de samenwerkingsovereenkomst dient te overleggen in het kader van haar rekening- en verantwoordingsplicht. VDG heeft opgemerkt dat er ook mondeling is gecommuniceerd. Het hof constateert dat Unit 17 er steeds vanuit gaat dat er (meer) correspondentie
moetzijn (waarop zij aanspraak kan maken). Dit wordt echter niet gestaafd met feiten en omstandigheden. Unit 17 heeft bijvoorbeeld niet aan de hand [persoon A] beschikbare correspondentie laten zien dat daarin correspondentie ontbreekt. Unit 17 heeft in dit kort geding niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van ontbrekende correspondentie.
moetzijn (waarop zij aanspraak kan maken). Dit wordt echter niet gestaafd met feiten en omstandigheden. Unit 17 heeft bijvoorbeeld niet aan de hand [persoon A] beschikbare correspondentie laten zien dat daarin correspondentie ontbreekt. Unit 17 heeft in dit kort geding niet voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van ontbrekende correspondentie.
3.14.
De verwijzing van Unit 17 naar emails op bladzijde 15 van haar memorie van grieven doet aan het voorgaande niet af. Daar verwijst Unit 17 naar een passage in een processtuk van VDG (conclusie van antwoord van antwoord, 4.4). Zonder nadere toelichting, die Unit 17 niet heeft gegeven, kan het hof niet vaststellen dat genoemde ‘algemene emails’ tot de administratie van Unit 17 behoren, en niet tot de administratie van [persoon B] c.s. (voor de relevantie hiervan, zie rov. 3.10 van dit arrest). Voorts heeft Unit 17 niet, althans niet voldoende concreet, onderbouwd dat het hier gaat om bepaalde bescheiden als bedoeld in artikel 843a Rv.
3.15.
[persoon C] heeft tijdens de mondelinge behandeling op vragen van het hof geantwoord dat hij niets kan bedenken wat hij nog van Unit 17 heeft dat behulpzaam kan zijn in het kader van het boekenonderzoek van de Belastingdienst. Daarbij is hij ingegaan op de vragen van de Belastingdienst aan de hand van de brief van de Belastingdienst van 9 december 2021 overgelegd bij productie 40 door Unit 17 (spreekaantekeningen VDG, 4.5 tot en met 4.11). Zo schrijft de Belastingdienst dat het voor het beoordelen van de geldstroom noodzakelijk is dat zij de beschikking krijgt over het volledige rekeningoverzicht van Valutapartners. VDG heeft aangevoerd dat Unit 17 zelf digitaal toegang heeft tot Valutapartners en alle informatie over de valuta online kan downloaden. Unit 17 heeft dit niet althans niet voldoende betwist. Ook voor het overige zijn er geen concrete aanwijzingen dat VDG over bescheiden beschikt waarmee de vragen van de Belastingdienst kunnen worden beantwoord, zoals over de gang van zaken met de Chinese partners.
3.16.
Unit 17 meent niettemin dat VDG stukken achterhoudt, waaronder administratie alsook correspondentie die betrekking heeft op Unit 17. Daarbij heeft Unit 17 benadrukt dat het gaat om bescheiden ongeacht of daarop beslag is gelegd. Als het gaat om de correspondentie die VDG onder andere in verband met de boekenonderzoeken die bij [persoon B] c.s. lopen heeft gedeeld met de advocaten van [persoon B] c.s., dan kan VDG niet worden verplicht die af te dragen of af te geven aan Unit 17. Die correspondentie heeft zij immers onder zich als boekhouder van [persoon B] c.s., en niet als (voormalige) boekhouder van Unit 17. Onvoldoende concreet omschreven blijft bovendien op welke (ontbrekende) bescheiden Unit 17 aanspraak maakt.
3.17.
Zoals hiervoor is overwogen, is de vraag of VDG nu nog iets onder zich heeft waarop Unit 17 aanspraak kan maken, en zo ja wat. Deze vraag moet het hof beantwoorden in het kader van een kort geding. Dit betekent dat het hof het antwoord moet baseren op de door partijen in deze zaak overgelegde processtukken en het ter zitting verhandelde. Voor nader feitenonderzoek en bewijslevering leent dit kort geding zich niet.
3.18.
Op basis van de processtukken en het ter zitting verhandelde dient naar het voorlopig oordeel van het hof bovengenoemde vraag ontkennend te worden beantwoord. Daarbij wijst het hof er in het bijzonder op dat Unit 17 ten opzichte van de eerste aanleg over meer informatie beschikt, namelijk de gegevens die VDG uit zichzelf heeft gegeven door de inlogcodes te verstrekken voor de digitale administratie van Unit 17 in Exact Online. Dat er (nog) meer is, is niet gestaafd. Voorts staat aan toewijzing van de vorderingen van Unit 17 in de weg in dit kort geding dat VDG niet verplicht is de administratie van [persoon B] c.s. aan Unit 17 te geven, zoals hiervoor is toegelicht. Ten slotte kan het hof op basis van de vorderingen van Unit 17 onvoldoende concreet bepalen welke bescheiden VDG – al dan niet door tussenkomst van de gerechtelijke bewaarder zoals door Unit 17 voorzien (memorie van grieven, 28) – dient te verstrekken aan Unit 17.
3.19.
Al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Unit 17 noch op grond van artikel 843a Rv noch artikel 7:403 BW toewijsbaar zijn. De grieven falen derhalve. Zoals hiervoor in rov. 3.17 is overwogen, leent dit kort geding zich niet voor bewijslevering.
in incidenteel hoger beroep
3.20.
Nu aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld is voldaan – Unit 17 wordt in principaal hoger beroep in het ongelijk gesteld – zal het hof de vordering van VDG in incidenteel hoger beroep beoordelen.
VDG vordert dat het hof Unit 17 zal veroordelen tot opheffing van de gelegde beslagen en vernietiging van de in bewaring gegeven stukken, onder toezending door Unit 17 aan VDG van bewijsstukken daarvan, een en ander op kosten van Unit 17 en op straffe van een dwangsom. Het incidenteel hoger beroep komt erop neer dat VDG in hoger beroep voor het eerst een vordering in reconventie instelt. Dat kan niet gelet op het bepaalde in artikel 353 lid 1, slot Rv (vgl. ECLI:NL:HR:2020:261). Daarom zal VDG niet-ontvankelijk worden verklaard in het incidenteel hoger beroep.
Dat het incidenteel hoger beroep is ingesteld met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel in het geval van afwijzing (ook in hoger beroep) van de vordering waarvoor beslag is gelegd en bewaring is ingesteld, zoals VDG tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft toegelicht, leidt niet tot een andere beslissing. Het hof verwerpt het betoog van VDG dat een dergelijke vordering voor het eerst in hoger beroep kan worden ingediend. De onderhavige vordering betreft een zelfstandige vordering die niet voortvloeit uit ongedaanmakingsverbintenissen uit een eventueel te vernietigen vonnis. Van een aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis in hoger beroep toegelaten verbonden vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie is in dit geval dan ook geen sprake (vgl. ECLI:NL:PHR:2019:877).
Slotsom
3.21.
In principaal hoger beroep dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd en het in hoger beroep door Unit 17 meer of anders gevorderde te worden afgewezen. Nu het vonnis waarvan beroep niet wordt vernietigd, is ook de vordering van Unit 17 om VDG te veroordelen om al hetgeen Unit 17 ter uitvoering van het bestreden vonnis aan VDG heeft voldaan aan haar terug te betalen, niet toewijsbaar. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Unit 17 worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep.
3.22.
Zoals hiervoor in rov. 3.20 is overwogen, zal VDG niet-ontvankelijk worden verklaard in het incidenteel hoger beroep. Als de in het ongelijk gestelde partij zal VDG in het incidenteel hoger beroep in de kosten worden veroordeeld onder bepaling dat deze kosten binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan zoals door Unit 17 gevorderd.
4.De uitspraak
Het hof:
op het principaal hoger beroep
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst het door Unit 17 in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
veroordeelt Unit 17 in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van VDG op € 338,- aan griffierecht en op € 2.228,- aan salaris advocaat;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
op het incidenteel hoger beroep
verklaart VDG niet-ontvankelijk in het incidenteel hoger beroep;
veroordeelt VDG in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Unit 17 op € 1.114,- aan salaris advocaat en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.P. de Haan en M.M.L. Kalsbeek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2022.
griffier rolraadsheer