ECLI:NL:GHSHE:2022:1173

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.278.588/01

arrest van 12 april 2022

in de zaak van

[werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. V.A.M. Vos te Oosterhout,

tegen

Permanento Edge-It B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als Permanento,

advocaat: mr. G.S. de Haas te Geertruidenberg,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 mei 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 2 mei 2018, 3 oktober 2018 en 22 april 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [werknemer] als gedaagde en Permanento als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6819589 CV EXPL 18-1541)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties;
een H12-formulier van de zijde van Permanento met een productie;
een H12-formulier van de zijde van [werknemer] met twee producties;
de op 16 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij partij [werknemer] een pleitnota heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

De kern van het geschil

3.1.

Het gaat in dit hoger beroep om de vraag of [werknemer] een met Permanento overeengekomen relatiebeding heeft geschonden en of hij om die reden boetes heeft verbeurd.

De vaststaande feiten

3.2.

Het hof gaat uit van de volgende feiten.

3.2.1.

[werknemer] , geboren op [datum] 1980, is van 17 juni 2002 tot 1 januari 2017 in dienst geweest van Permanento (laatstelijk) als manager productontwikkeling. In de arbeidsovereenkomst was een geheimhoudingsbeding, een concurrentiebeding en een relatiebeding opgenomen.

3.2.2.

Permanento maakt deel uit van een groep bedrijven in [plaats] , China en Hong Kong . Permanento stond onder leiding van drie broers: [broer 1] , [broer 2] en [broer 3] . Op enig moment is [broer 3] uit het bedrijf Permanento getreden en is hij verder gegaan met zijn bedrijven Permanento Hong Kong Ltd, Permanento Electronics Ltd. en Techpro.

3.2.3.

Op 30 december 2016 hebben Permanento en [werknemer] een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vso) gesloten waarmee zij de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden hebben beëindigd per 1 januari 2017 onder toekenning van een beëindigingsvergoeding aan [werknemer] . In de vso is opgenomen dat het relatiebeding wordt beperkt in tijd (het gehele jaar 2017) en reikwijdte (alleen voor op bijgevoegde lijst vermelde ondernemingen). Hoe dat precies is omschreven zal hierna aan de orde komen.

3.2.4.

Op 5 juli 2017 heeft Permanento een e-mail ontvangen van [persoon A] van Biocartis aan [broer 3] en [werknemer] , op het e-mailadres dat [werknemer] had bij Permanento, met als onderwerp “ML2 BB bottom foil testing status”. Biocartis is op de bij de vso gevoegde lijst vermeld. [werknemer] heeft op 13 (of 14) december 2017 met [broer 3] een bezoek gebracht aan Biocartis te [plaats] (België).

De vorderingen van Permanento en het oordeel van de kantonrechter

3.3.1.

Permanento heeft de kantonrechter verzocht [werknemer] te veroordelen tot betaling van € 124.794,- aan contractuele boetes, te vermeerderen met € 1.639,97 aan kosten voor het conservatoire beslag, met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten.

3.3.2.

Bij tussenvonnis van 2 mei 2018 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling bepaald. Deze heeft plaatsgevonden op 21 juni 2018.

3.3.3.

Bij tussenvonnis van 3 oktober 2018 heeft de kantonrechter een bewijsopdracht gegeven aan Permanento en iedere verdere beslissing aangehouden. Daarna hebben getuigenverhoren plaatsgevonden.

3.3.4.

Bij eindvonnis van 22 april 2020 heeft de kantonrechter de vorderingen van Permanento toegewezen en [werknemer] veroordeeld in de proceskosten (waaronder begrepen de beslagkosten).

De vorderingen in hoger beroep

3.4.1.

Volgens [werknemer] moet het hof de vonnissen van de kantonrechter vernietigen en de vorderingen van Permanento alsnog afwijzen, althans de boetes matigen. Verder heeft [werknemer] het hof gevraagd om Permanento te veroordelen in de proceskosten.

3.4.2.

Daarnaast heeft [werknemer] het hof gevraagd om Permanento te veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen hij ter uitvoering van het eindvonnis aan Permanento heeft betaald. Hij heeft dat vermeld onder het kopje ‘vermeerdering van eis’.
[werknemer] was echter geen eiser dus van een eiswijziging is geen sprake.

Wanneer het hof zal overgaan tot vernietiging van het eindvonnis dan is het gevolg daarvan dat Permanento de gevolgen van het eindvonnis ongedaan moet maken. Dan moet zij terugbetalen wat [werknemer] op grond van het vonnis heeft voldaan. Dit is geen ‘eiswijziging’ maar een gevolg van de vernietiging van het vonnis en kan daarom voor het eerst in hoger beroep worden gevorderd.

3.4.3.

Permanento heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en een hoger bedrag gevorderd. Zij heeft het hof gevraagd om het eindvonnis in stand te houden en aan haar € 99.836,- als aanvullend bedrag aan verbeurde boetes toe te kennen, zodat in totaal aan haar € 224.630,- wordt toegekend, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid, althans vanaf 1 januari 2018. Verder heeft Permanento het hof gevraagd om [werknemer] te veroordelen in de proceskosten en nakosten.

3.4.4.

Tegen de eisvermeerdering heeft [werknemer] inhoudelijk verweer gevoerd. Hij heeft (behalve het hierna in rechtsoverweging 3.5.2 te bespreken procesrechtelijke bezwaar) geen processuele bezwaren aangevoerd. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

Enkele aan de kern van het hoger beroep voorafgaande overwegingen en beslissingen

3.5.1.

Van het tussenvonnis van 2 mei 2018 staat geen hoger beroep open (artikel 131 Rv) en overigens zijn geen grieven tegen dat vonnis geformuleerd. Het hof zal [werknemer] niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep van dat tussenvonnis.

3.5.2.

Zoals hiervoor al is vermeld, heeft Permanento in hoger beroep haar eis vermeerderd. Zij is om die reden in incidenteel hoger beroep gekomen. Volgens [werknemer] ontbreekt in dit opzicht een duidelijke grief. Het hof verwerpt dat standpunt van [werknemer] . Het gaat er Permanento niet om dat de vonnissen van de kantonrechter onjuist zijn. Integendeel. Permanento is het geheel eens met die vonnissen. Het gaat er om dat Permanento meent dat de boetes over een langere periode door [werknemer] zijn verbeurd dan de periode die zij bij de kantonrechter had gevorderd. Dat is volstrekt helder. Of Permanento heeft voldaan aan haar stelplicht voor die gehele periode, zal het hof hierna beoordelen (zie rechtsoverweging 3.5.8).

3.5.3.

Onderdeel van de vermeerdering van eis van Permanento is een vordering tot betaling van wettelijke rente. Het petitum in hoger beroep is zo geformuleerd dat de wettelijke rente niet alleen moet worden toegewezen over het bedrag dat in hoger beroep aanvullend wordt gevorderd, maar ook over het reeds door de kantonrechter toegewezen bedrag. Op dat punt ontbreekt echter een duidelijke grief. Het hof is van oordeel dat het voor [werknemer] niet duidelijk is geweest dat Permanento met haar eiswijziging ook heeft bedoeld een wijziging van het dictum te bewerkstelligen in die zin dat er wettelijke rente van hem wordt gevorderd over het reeds toegewezen bedrag. Om die reden zal het hof dat onderdeel van de vordering in hoger beroep afwijzen.

3.5.4.

[werknemer] heeft in de inleiding op zijn grieven aangevoerd dat hij het geschil in volle omvang aan het hof wil voorleggen. Het hof kan echter slechts rekening houden met bezwaren die zowel voor het hof als voor Permanento voldoende duidelijk als grieven herkenbaar zijn. Het hof zal dus niet het hele geschil opnieuw beoordelen en ook niet zomaar alles wat al bij de kantonrechter is aangevoerd zonder meer in de beoordeling betrekken.

3.5.5.

[werknemer] heeft in zijn memorie van grieven een overzicht gegeven van de feiten. Uit de memorie van grieven blijkt niet of [werknemer] hiermee heeft bedoeld op te komen tegen het feitenoverzicht in het tussenvonnis van 3 oktober 2018.

Het hof heeft zelf een feitenoverzicht gegeven. [werknemer] heeft meer omstandigheden vermeld in het door hem opgenomen overzicht. Echter, niet alles wat [werknemer] heeft vermeld kan worden aangemerkt als een vaststaand feit en ook niet alles is van belang voor de beoordeling van het hoger beroep. Het hof zal wel (voor zover nodig en voor zover dat door de grieven mogelijk wordt gemaakt) de door [werknemer] genoemde omstandigheden betrekken in de beoordeling van de grieven.

3.5.6.

Met de eerste grief heeft [werknemer] aangevoerd dat de kantonrechter de vorderingen van Permanento meteen had moeten afwijzen en Permanento niet in de gelegenheid had mogen stellen tot bewijslevering. Volgens [werknemer] heeft Permanento te weinig feiten gesteld om tot bewijslevering toegelaten te kunnen worden. Volgens [werknemer] heeft Permanento de stelling dat hij het relatiebeding heeft overtreden slechts onderbouwd met een verwijzing naar de e-mail van 5 juli 2017 en een bezoek aan Biocartis op 13 (of 14) december 2017 met [broer 3] . De e-mail is niet gestuurd aan een voor [werknemer] destijds toegankelijk e-mailadres en het hebben van contact met [broer 3] was niet verboden. [werknemer] was immers bevriend met [broer 3] . Permanento heeft boetes gevorderd ter zake overtredingen gedurende 90 dagen. Volgens [werknemer] onderbreekt een onderbouwing daarvan volledig.

3.5.7.

Het hof verwerpt dit standpunt. Permanento heeft aangevoerd dat [werknemer] het relatiebeding heeft overtreden én zij heeft aangevoerd op grond waarvan zij de overtuiging heeft gekregen dat daarvan sprake was. Daarmee heeft Permanento voldaan aan haar stelplicht en dat is voldoende om toegelaten te worden tot bewijslevering. De wijze waarop volgens [werknemer] de vordering ‘onderbouwd’ moest worden, zou erop neerkomen dat Permanento al bewijs had moeten leveren, vooruitlopend op een bewijsopdracht. Permanento hoefde haar stellingen slechts toe te lichten, dus te motiveren, hetgeen zij heeft gedaan. Zij hoefde niet reeds bewijs te leveren van haar stellingen. Het hof is van oordeel dat de kantonrechter Permanento terecht heeft toegelaten tot bewijslevering. Het hof zal het tussenvonnis van 3 oktober 2018 dus bekrachtigen.

3.5.8.

[werknemer] heeft ook voor wat betreft de eisvermeerdering aangevoerd dat Permanento niet heeft voldaan aan haar stelplicht. [werknemer] heeft hierover opnieuw aangevoerd dat Permanento te weinig feiten heeft gesteld en dat om die reden de aanvullende vordering direct moet worden afgewezen. Hiervoor geldt hetzelfde. Permanento hoefde niet al in haar memorie bewijs te leveren van overtredingen. Zij kon volstaan met te stellen dat het relatiebeding is overtreden over een ruimere periode. Zij heeft dat gespecificeerd. Volgens haar is sprake van een schending van het relatiebeding in de periode 5 juli 2017 tot en met december 2017. Zij heeft uitgelegd waarom zij de boetes over deze periode heeft gevorderd. Daarmee heeft zij aan haar stelplicht voldaan. Of het hof haar stellingen juist acht, zal hierna worden beoordeeld.

3.5.9.

[werknemer] heeft in hoger beroep bewijs aangeboden. Gelet op het feit dat de stelplicht en bewijslast over de schending van het relatiebeding op Permanento rust, gaat het hier om tegenbewijs. [werknemer] heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hij niets méér kan bewijzen dan hij al heeft gedaan en dat nadere bewijslevering niet mogelijk is. Verder is in dit verband van belang dat beide partijen ter zitting hebben aangegeven dat zij graag een definitieve uitspraak willen.

De inhoud en omvang van het relatiebeding en het boetebeding

3.6.1.

Volgens [werknemer] is de uitleg die Permanento geeft aan het in de vso overeengekomen relatiebeding om meer redenen niet juist. Meer specifiek heeft [werknemer] erop gewezen dat het de bedoeling was om met Permanento een beperking van het eerder overeengekomen relatiebeding in de vso overeen te komen. Volgens [werknemer] komt het standpunt van Permanento er nu op neer dat er een concurrentiebeding aan het relatiebeding is toegevoegd. Immers, [broer 3] was geen relatie van Permanento. Verder heeft hij aangevoerd dat op de overtreding van dit (verkapte) concurrentiebeding geen boete is overeengekomen.

3.6.2.

Het hof constateert dat in de vso het volgende is vermeld:

5.3.

Het relatiebeding uit de arbeidsovereenkomst (artikel 14) zie detail:

“
Artikel 14RELATIEBEDING

(…)

In geval van schending van het hierboven in dit artikel bepaalde zal de werknemer aan de werkgever verbeuren een onmiddellijk opeisbare boete van € 22.689,- voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag van € 1.134,50 voor elke dag dat de overtreding voortduurt. (…)

wordt aldus beperkt dat het de heer [werknemer] tot 1 januari 2018 niet is toegestaan in dienst te treden danwel direct of indirect werkzaamheden te verrichten voor bestaande dan wel op te richten ondernemingen gedreven door of vanwege de heer [broer 3] waaronder Permanento Hong Kong Ltd., te Hongkong en Permanento Electronics Technologics Ltd. Te [plaats] ( China ) alsmede betrokken te zijn bij projecten van derden met betrekking tot c.q. ten behoeve van op aangehechte en geparafeerde lijst welke start met “ASML Netherlands BV incl alle (internationale) entiteiten” en eindigt met “Legrand Nederland BV”. De in artikel 14 van de arbeidsovereenkomst vermelde boetes blijven onverkort van kracht.”

5.4.

Het concurrentiebeding uit de arbeidsovereenkomst wordt aldus beperkt dat dit geldt tot 1 januari 2018 (artikel 13) zie detail:

(…)”

3.6.3.

Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 Haviltex).

3.6.4.

Partijen zijn het eens over de achtergrond van de totstandkoming van de vso. Beide partijen hebben aangevoerd dat sprake is geweest van een hoog oplopend geschil tussen enerzijds [broer 1] en [broer 2] en anderzijds [broer 3] (zie 3.2.2). [werknemer] is daarbij betrokken geraakt. Zo heeft [werknemer] aangevoerd dat van hem werd verlangd illegaal documenten van [broer 3] te kopiëren en te ontvreemden (volgens Permanento niet illegaal maar nodig voor een audit). Volgens Permanento heeft [werknemer] tijdens zijn arbeidsongeschiktheid in strijd gehandeld met zijn geheimhoudings- en concurrentiebeding, althans was het volgens Permanento zeer kwalijk dat [werknemer] toen contact had met [broer 3] (volgens [werknemer] was (ook) [broer 3] toen zijn baas). Dit heeft geleid tot een verstoring van de arbeidsrelatie, waarna partijen hebben besloten de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. Van cruciale betekenis is dus dat er een groot conflict bestond tussen [broer 1] en [broer 2] enerzijds en [broer 3] anderzijds en dat [broer 3] met zijn zakelijke activiteiten verder ging zonder [broer 1] en [broer 2] . Ook is van groot belang dat het [werknemer] al vóór het einde van de arbeidsovereenkomst duidelijk was dat Permanento ( [broer 1] en [broer 2] ) bang was dat [werknemer] [broer 3] zou faciliteren in zijn concurrentie met Permanento. Dat laatste was nu juist wat Permanento wilde voorkomen. Dat blijkt uit de brieven van 5 juli 2016 en 17 november 2016 van (de advocaat van) Permanento aan [werknemer] . Dat blijkt ook uit de vso (onderdelen E en F van de considerans en de wijziging van het relatiebeding). [werknemer] heeft aangevoerd dat hij toen niet werd bijgestaan door een advocaat. Ook heeft hij onder verwijzing naar een advies van de bedrijfsarts van oktober 2016 aangevoerd dat hij onder hoge druk stond. Het hof kan [werknemer] daarin niet volgen. De onderhandelingen over de vso vonden niet in oktober, maar pas in december 2016 plaats. Niet valt in te zien waarom [werknemer] toen niet goed in staat zou zijn geweest te bepalen wat goed was voor hem. [werknemer] heeft immers een beëindigingsvergoeding bedongen en hij heeft zelf gevraagd om het al bestaande relatie- en concurrentiebeding te laten vervallen. Permanento was daartoe echter uitdrukkelijk niet bereid, maar heeft wel ingestemd met een wijziging. Die wijziging, die in tijd en reikwijdte een beperking van het relatiebeding betreft, is heel specifiek geformuleerd en heeft vooral betrekking op [broer 3] . Het hof is van oordeel dat gelet op het feit dat ook [werknemer] op de hoogte was van het conflict tussen de [broers] er bij [werknemer] geen enkele twijfel over kon bestaan wat het doel was van het gewijzigde relatiebeding. Het standpunt dat er een verkapt concurrentiebeding bij is gekomen door [broer 3] te vermelden in de vso, terwijl [broer 3] geen klant was en het alleen maar de bedoeling was het relatiebeding te beperken, gaat niet op. In de arbeidsovereenkomst was al een concurrentiebeding opgenomen. Het is dus niet zo dat [werknemer] met de vso een concurrentiebeding ‘erbij’ heeft gekregen. Het hof verwerpt ook het standpunt dat de boetes geen betrekking hebben op het relatiebeding in de vso. Het moet [werknemer] volstrekt helder zijn geweest dat de prikkel om zich aan de afspraken te houden het boetebeding was. Dat blijkt duidelijk uit de tekst van de vso (zowel met betrekking tot [broer 3] als de klantenlijst) en gelet op de hiervoor geschetste achtergrond kan daarover bij [werknemer] geen enkele twijfel hebben bestaan.

3.6.5.

[werknemer] heeft met betrekking tot de uitleg van het relatiebeding nog het volgende aangevoerd. Volgens hem moet het relatiebeding zo worden uitgelegd, dat pas van overtreding van het beding sprake is, wanneer hij onderdeel zou hebben uitgemaakt van vooraf omschreven, gezamenlijk te verrichten werkzaamheden die leiden tot een eindproduct van een derde met betrekking tot c.q. ten behoeve van (in dit geval) Biocartis. In dit verband heeft [werknemer] aangevoerd dat het moet gaan om ‘projecten van derden’. Het hof is van oordeel dat [werknemer] daarmee een te beperkte uitleg geeft van het relatiebeding. Het gaat niet alleen om projecten van derden maar ook om werkzaamheden voor, door of vanwege [broer 3] en ook (er staat immers ‘alsmede’) om werkzaamheden met betrekking tot c.q. ten behoeve van de bedrijven die op de bij de vso behorende lijst staan (waaronder Biocartis).

3.6.6.

Volgens [werknemer] was het hem niet verboden om contact te hebben met [broer 3] . Dat is juist. Het relatiebeding ziet niet op het hebben van een privé relatie met [broer 3] . Volgens [werknemer] heeft het verbod betrekking op het verrichten van arbeid, dus als werknemer of als zelfstandige. Het hof volgt [werknemer] ook daarin niet. In het beding is vermeld dat het moet gaan om werkzaamheden en dat het ook ziet op betrokkenheid. Bovendien moet het begrip ‘werkzaamheden’ niet zo worden uitgelegd dat het slechts gaat om het verrichten van betaalde arbeid. Het begrip ‘werkzaamheden’ is ruimer en dat was, althans moest [werknemer] heel duidelijk zijn, gelet op de tekst van de vso en de hiervoor geschetste achtergrond van de totstandkoming daarvan. Het hof zal daarop hierna nog nader ingaan bij de vraag of [werknemer] het verbod heeft geschonden (zie rechtsoverweging 3.7.5).

Overtreding van het beding en aanvullende boetes

3.7.1.

Volgens [werknemer] heeft hij geen boetes verbeurd omdat hij het beding niet heeft geschonden. Daarbij is de kantonrechter volgens [werknemer] op dit punt buiten de rechtsstrijd getreden. Dat laatste is volgens [werknemer] zo, omdat (samengevat) Permanento slechts de e-mail van 5 juli 2017 en het bezoek op 13 (of 14) december 2017 aan Biocartis aan de vordering ten grondslag heeft gelegd.

3.7.2.

Het hof verwerpt het standpunt dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd is getreden. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen in 3.5.7 en voegt daaraan het volgende toe. Permanento heeft in haar inleidende dagvaarding aangevoerd dat
“(…) er sprake is van stelselmatig uitvoeren van werkzaamheden voor [broer 3] c.q. derden (Techpro) in verband met een van de relaties genoemd in het beding in de periode tussen 5 juli 2017, althans sinds 1 oktober 2017, en 13 december 2017. Daarmee heeft [werknemer] de contractuele boete (…) verbeurd (…)”.Het standpunt van [werknemer] dat slechts de e-mail en het bedrijfsbezoek aan de vordering ten grondslag zijn gelegd, is dus niet juist.

3.7.3.

Voor wat betreft de vraag of [werknemer] het relatiebeding heeft geschonden, heeft de kantonrechter een bewijsopdracht gegeven en getuigen gehoord. De kantonrechter heeft in de rechtsoverwegingen 2.4 tot en met 2.7 van het eindvonnis het door Permanento bijgebrachte bewijsmateriaal gewaardeerd en is tot de conclusie gekomen dat sprake is geweest van een voortduren van de betrokkenheid van [werknemer] bij een opdracht bij of voor Biocartis. De kantonrechter heeft vervolgens beslist dat [werknemer] het relatiebeding voortdurend heeft overtreden.

3.7.4.

[werknemer] heeft het oordeel over de bewijswaardering in hoger beroep slechts beperkt bestreden. Het hof begrijpt dat [werknemer] meent dat de verklaring van getuige [persoon A] onvoldoende specifiek is en onvoldoende betrouwbaar. Het hof is echter van oordeel dat die verklaring juist heel duidelijk en betrouwbaar is. [persoon A] is geen partij bij deze procedure, ook niet indirect, zodat aan zijn verklaring meer waarde kan worden gehecht dan aan de verklaring van [werknemer] . Het hof is ook van oordeel dat meer waarde moet worden gehecht aan de verklaring van [persoon A] , dan aan de schriftelijke verklaring van [broer 3] die, anders dan [persoon A] , een belang heeft of kan hebben bij de uitkomst van deze procedure. Verder is het zo dat [broer 3] niet onder ede is gehoord omdat hij een beroep heeft gedaan op zijn verschoningsrecht en Permanento hem niet heeft kunnen bevragen.

Wanneer het hof al het bijgebrachte bewijsmateriaal opnieuw weegt, waaronder de schriftelijke verklaring van [broer 3] , leidt dat niet tot een ander oordeel.

Dat het contact met [broer 3] op vriendschappelijke basis heeft plaatsgevonden, wil niet zeggen dat geen sprake is geweest van overtreding van het relatiebeding. Uit de verklaring van [persoon A] blijkt overduidelijk dat er meermaals contact is geweest om redenen van zakelijke en/of commerciële aard en dat valt wél onder het relatiebeding (zie rechtsoverweging 3.6.6).

3.7.5.

Zoals hiervoor al is overwogen (in 3.6.6), zag het relatiebeding niet slechts op het verrichten van arbeid als werknemer of als zelfstandige, maar ging het ook om werkzaamheden en betrokkenheid. Uit de verklaring [persoon A] , maar ook uit de verklaring van [werknemer] zelf, blijkt dat daarvan sprake is geweest. Kort samengevat komt het erop neer dat [werknemer] de technische expert was en dat [werknemer] vanwege die specialistische kennis Biocartis heeft geadviseerd. Ook uit de verklaring die [werknemer] zelf als getuige heeft afgelegd, blijkt dat hij dat heeft gedaan. Hij heeft zelf verklaard dat hij tijdens een telefonische meeting met [broer 3] en Biocartis over een probleem heeft meegeluisterd en dat hij daarover advies heeft gegeven. Het hof constateert dat dit geen privé aangelegenheid betreft, maar een zakelijk / commercieel contact met [broer 3] ten behoeve van Biocartis, zijnde de derde op de lijst van ondernemingen waarnaar wordt verwezen in het relatiebeding.

3.7.6.

De kantonrechter heeft als vaststaand aangenomen dat [werknemer] door het telefoongesprek met [persoon A] op of na 5 juli 2017 het relatiebeding heeft overtreden en dat hij daarom de contractuele boete van € 22.689,- verschuldigd is (rechtsoverweging 2.6 eindvonnis). De kantonrechter is er verder vanuit gegaan dat sprake is geweest van voortdurende betrokkenheid van [werknemer] bij een opdracht bij of voor Biocartis. Permanento had boetes gevorderd over de periode 1 oktober 2017 – 13 december 2017. De kantonrechter heeft die vordering toegewezen en daartoe geoordeeld dat vast is komen te staan dat [werknemer] het relatiebeding voortdurend heeft overtreden (rechtsoverweging 2.7 van het eindvonnis).

3.7.7.

Volgens [werknemer] is dat oordeel onjuist. Volgens hem heeft Permanento haar vordering slechts gebaseerd op twee momenten, te weten de e-mail van 5 juli 2017 en het bedrijfsbezoek in december 2017, zodat maximaal toegewezen had kunnen worden € 22.689,- en € 1.134,50. Verder heeft hij aangevoerd dat Permanento de voortdurendheid van de overtreding aannemelijk moet maken en dat de overtreding iedere dag moet hebben plaatsgevonden.

Permanento heeft in dit hoger beroep haar eis vermeerderd en over een langere periode boetes gevorderd. Zij heeft aangevoerd dat inmiddels ervan uit kan worden gegaan dat de overtreding niet pas vanaf 1 oktober 2017 heeft plaatsgevonden, maar al vanaf 5 juli 2017, zodat [werknemer] over een veel langere periode boetes heeft verbeurd.

3.7.8.

Het hof verwerpt het standpunt van [werknemer] dat Permanento haar vordering slechts op twee momenten heeft gebaseerd. Dat is al uitgelegd in rechtsoverwegingen 3.5.7, 3.5.8. en 3.7.2. Het hof verwerpt ook het standpunt van [werknemer] over de voortdurendheid. Permanento hoeft niet te bewijzen dat [werknemer] zich dagelijks bezig heeft gehouden met werkzaamheden als bedoeld in het relatiebeding. Het hof is het volledig eens met het oordeel van de kantonrechter en voegt daaraan het volgende toe. Het gaat er om dat [werknemer] de technische expert was en dat hij voor Biocartis in 2017 de contactpersoon is gebleven. [persoon A] van Biocartis wist niet anders dan dat hij bij [werknemer] moest zijn voor technische aspecten en [werknemer] heeft daar niet afwijzend op gereageerd. Voor [persoon A] was het zo dat Permanento was veranderd in Techpro en dat [werknemer] ook de contactpersoon voor Techpro was. [werknemer] heeft [persoon A] kennelijk niet duidelijk gemaakt hoe het zat tussen Permanento en Techpro. Hij heeft hem juist bevestigd in zijn idee dat hij bij hem moest zijn voor technische aspecten. [persoon A] heeft verklaard dat hij meermaals contact heeft gehad met [werknemer] en dat hij zeker weet dat dit in 2017 is geweest. [werknemer] is nota bene nog in december 2017 bij machines gaan kijken waarvan de instellingen ‘op gevoel’ moesten worden aangepast. Als aanvangsmoment kan in ieder geval worden uitgegaan van 5 juli 2017, de dag waarop een telefonische meeting heeft plaatsgevonden. [werknemer] is in ieder geval vanaf dat moment bij voortduring bereikbaar geweest voor technische problemen van Biocartis.

Matiging van de boetes

3.8.1.

[werknemer] heeft subsidiair gevraagd om matiging van de boetes.

Uitgangspunt is dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij dient de rechter verschillende omstandigheden in zijn oordeel te betrekken, zoals de verhouding tussen de boete en de werkelijke schade, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (vgl. Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:HR:2018:207).

3.8.2.

De boete is - na de vermeerdering van eis die het hof toewijsbaar acht - opgelopen tot € 224.630,-. Dat is een zeer fors bedrag. De schade voor Permanento is echter ook heel groot. Zij heeft aangevoerd dat zij aan marge minstens € 200.000,- per jaar mist, zodat de schade (tot het moment van de memorie van antwoord) kan worden geschat op zeker € 600.000,-. Volgens [werknemer] was Biocartis niet bij uitsluiting van [broer 3] /Techpro toebedeeld aan Permanento. Permanento heeft daar tegen ingebracht dat Biocartis een zeer belangrijke klant voor haar was. Het hof is van oordeel dat er van uit moet worden gegaan dat [werknemer] wel degelijk schade heeft berokkend aan Permanento omdat hij het [broer 3] /Techpro mogelijk heeft gemaakt om Biocartis te beleveren juist vanwege zijn specifieke kennis die hij had opgedaan bij Permanento. Het doel van het relatiebeding was nu juist om een situatie als deze te voorkomen.

3.8.3.

Volgens [werknemer] is de boete voor hem onbetaalbaar gelet op het gezinsinkomen en -uitgaven. Dat lijkt op het eerste gezicht een logische conclusie gelet op het feit dat [werknemer] een werknemer is. Het hof is echter van oordeel dat [werknemer] gelet op hetgeen Permanento hierover heeft aangevoerd, te weinig inzicht heeft gegeven in zijn financiële situatie om hem hierin te volgen. Het hof overweegt daartoe het volgende. [werknemer] heeft een overzicht gegeven van de inkomsten en uitgaven van zijn gezin. Daaruit blijkt niet dat hij een mogelijkheid heeft om te sparen of te reserveren voor grote uitgaven. Toch heeft hij de door de kantonrechter toegewezen boete van € 124.794,- binnen twee weken na het eindvonnis betaald. Op vragen van het hof hoe hij daartoe in staat was heeft hij geantwoord dat hij geld heeft geleend van kennissen. [werknemer] heeft ondanks vragen hierover geen namen willen noemen. Als deze kennissen personen zijn die volledig buiten dit geschil staan, dan valt niet in te zien waarom [werknemer] geen namen kon noemen. Verder is het zo dat [werknemer] zijn woning heeft belast met een hypothecaire geldlening van € 578.409,- terwijl hij daarvoor volgens een hypotheekadviseur een inkomen nodig heeft van rond € 8.000,- per maand. Uit de enige loonstrook die is overgelegd door [werknemer] blijkt een inkomen van € 2.950,- per maand. [werknemer] heeft niet uitgelegd hoe het kan dat hij met dit salaris zo’n hoge geldlening heeft verkregen. Hij heeft onvoldoende gegevens in het geding gebracht waaruit zijn inkomens- en vermogenspositie blijkt (bijvoorbeeld door belastingaangiftes en -aanslagen).

3.8.4.

Voor wat betreft de aard van de overeenkomst en de inhoud en de strekking van het beding, verwijst het hof kortheidshalve naar hetgeen hiervoor al is overwogen over de achtergrond van de totstandkoming van de vso en het relatiebeding. Volgens [werknemer] was het relatiebeding alleen ingegeven om [broer 3] een hak te zetten en was het niet bedoeld om het eigen bedrijfsdebiet of winstpotentieel te beschermen. Dat standpunt acht het hof volledig onjuist. Het relatiebeding was juist wel bedoeld om het bedrijfsdebiet van Permanento te beschermen. Waarom dat zo was heeft het hof hiervoor al afdoende besproken.

3.8.5.

Over de omstandigheden waaronder Permanento het beding heeft ingeroepen, overweegt het hof het volgende. Toen Permanento de verdenking kreeg dat [werknemer] het relatiebeding schond, heeft zij een recherchebureau ingeschakeld. Het recherchebureau heeft geconstateerd dat [werknemer] in december 2017 Biocartis heeft bezocht met [broer 3] . Toen dit bureau [werknemer] confronteerde met deze vaststelling heeft hij verklaard dat hij de eerste drie kwart jaar niet bij Biocartis is geweest, terwijl inmiddels is komen vast te staan dat er al in juli 2017 zakelijk contact is geweest. Verder acht het hof van belang dat [werknemer] bij conclusie van antwoord een verklaring van [persoon A] heeft overgelegd om te onderbouwen dat zijn bezoek aan Biocartis in december 2017 alleen betrekking had op zijn toekomstmogelijkheden bij Biocartis. De getuige [persoon A] heeft daarover verklaard dat de inhoud van die verklaring niet juist is en dat hij daarin is gemanipuleerd.

Verder is voor wat betreft de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen van belang dat [werknemer] heeft aangevoerd dat hij het slachtoffer is geworden van een familieruzie. Het hof gaat ervan uit dat [werknemer] betrokken is geraakt bij de familieruzie tussen de [broers] . Dat [werknemer] daardoor in 2016 in een lastige positie is geraakt kan het hof zich zeker voorstellen. [werknemer] was echter in dienst van Permanento. Hij diende zich dus te richten naar de belangen van Permanento, die hem dat bij herhaling heeft laten weten (zie de in 3.6.4 al besproken brieven van 5 juli 2016 en 17 november 2016).

Volgens [werknemer] heeft Permanento misbruik van recht gemaakt en is hij op oneigenlijke wijze onder druk gezet door Permanento. Permanento heeft onder druk van beslaglegging en de procedure hem proberen te bewegen weer voor haar te komen werken, aldus [werknemer] . Het hof is echter van oordeel dat het geen slecht of onbetamelijk voorstel was van Permanento om weer bij haar in dienst te treden, zeker niet wanneer dat voorstel wordt bezien in het licht van de overtreding van het relatiebeding.

3.8.6.

Al het voorgaande tegen elkaar afwegende verwerpt het hof het beroep op matiging.

Beroep op verrekening met beëindigingsvergoeding

3.9.

Partijen waren in de vso een beëindigingsvergoeding overeengekomen. Een deel daarvan (€ 3.000,-) heeft Permanento onbetaald gelaten. [werknemer] heeft een beroep gedaan op verrekening met dit bedrag. Permanento heeft niet betwist dat zij dit bedrag onbetaald heeft gelaten. Volgens Permanento “vervalt zijn aanspraak op deze vergoeding” (bedoeld zal zijn dat het recht vervalt in plaats van de aanspraak) omdat hij is tekort geschoten in de nakoming van de vso. Waarom dat zo zou zijn heeft Permanento niet toegelicht en het hof acht dit standpunt onjuist. Andere redenen waarom Permanento (dit deel van) de beëindigingsvergoeding niet verschuldigd zou zijn, heeft Permanento niet gegeven. Het beroep op verrekening slaagt.

Slotsom

3.10.1.

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van [werknemer] faalt, met uitzondering van het beroep op verrekening met het nog niet betaalde deel van de beëindigingsvergoeding. Het hof zal dus het bestreden eindvonnis vernietigen en [werknemer] veroordelen tot betaling van € 121.794,-. Het hof heeft hiervoor al uitgelegd waarom het geen wettelijke rente zal toewijzen over dit bedrag.

[werknemer] blijft ook in de procedure bij de kantonrechter gelden als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij. Het hof ziet dus geen aanleiding om anders te oordelen over de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling.

3.10.2.

Ondanks de gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis ziet het hof geen aanleiding om Permanento te veroordelen tot gedeeltelijke terugbetaling. De reden daarvoor is dat het in hoger beroep door Permanento gevorderde aanvullende bedrag toewijsbaar is (€ 99.836,-).

3.10.3.

Het hof overweegt met betrekking tot de gevorderde wettelijke rente over het aanvullende bedrag aan verbeurde boetes het volgende.

Permanento heeft gevorderd de wettelijke rente toe te wijzen ‘steeds vanaf de dag van opeisbaar worden’, althans vanaf 1 januari 2018. Wanneer sprake is van de dag van opeisbaarheid heeft Permanento niet toegelicht. Weliswaar staat in het relatiebeding dat de boete direct opeisbaar is, maar Permanento heeft niet gesteld wanneer zij de boetes over de periode 5 juli tot 1 oktober 2017 heeft opgeëist. Zij heeft niet aangevoerd dat of waarom [werknemer] in verzuim is geraakt. Het hof zal de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum van de memorie van grieven in incidenteel hoger beroep (13 oktober 2020).

3.10.4.

Het hof zal [werknemer] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

verklaart [werknemer] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het tussenvonnis van 2 mei 2018;

bekrachtigt het tussenvonnis van 3 oktober 2018;

vernietigt het eindvonnis van 22 april 2020 uitsluitend voor zover [werknemer] is veroordeeld tot betaling van € 124.794,- en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [werknemer] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 121.794,-;

bekrachtigt het eindvonnis van 22 april 2020 voor het overige;

veroordeelt [werknemer] om aan Permanento € 99.836,- te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 13 oktober 2020;

veroordeelt [werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Permanento

in het principaal hoger beroep op € 5.517,- aan griffierecht en € 6.556,- aan salaris advocaat,

in het incidenteel hoger beroep op € 3.278,- aan salaris advocaat,

en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, M. van Ham en S.J.H. van de Kant en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 april 2022.

griffier rolraadsheer