Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.303.994/01
arrest van 5 april 2022
gewezen in het incident ex artikelen 351 en 235 Rv in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep in de hoofdzaak,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. A.J.M. van der Borst te Etten-Leur,
tegen
[geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Funchoc Holding B.V.,
kantoor houdende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep in de hoofdzaak,
appellant in incidenteel hoger beroep in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. Y.J. Snoep te Bergen op Zoom,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 december 2021, hersteld bij exploot van 16 december 2021, ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 november 2021, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen appellante – [appellante] – als (mede)gedaagde in conventie (tezamen met [persoon A] die in eerste aanleg niet is verschenen) en eiseres in reconventie en geïntimeerde – de curator – als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/376894 / HA ZA 20-556)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar het tussenvonnis van 9 december 2020.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties;
- de memorie in het incident van [appellante] ;
- het bij H14-formulier van 17 januari 2022 ingediende bezwaar van de curator over het indienen van het incident;
- de brief van 18 januari 2022 van de rolraadsheer op dit bezwaar;
- de antwoordmemorie in het incident van de curator;
- het H10-formulier van 9 februari 2022 met het verzoek van [appellante] om een akte te mogen nemen en het H14-formulier van diezelfde datum van de curator met het bezwaar daartegen;
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens houdende memorie van grieven in incidenteel hoger beroep tevens akte vermeerdering van eis met producties.
Het hof heeft een datum voor arrest in incident bepaald.
3.De beoordeling
In het incident
3.1.
Voor zover in het incident van belang heeft de rechtbank in het bestreden vonnis in conventie ten aanzien van [appellante] haar veroordeeld:
- tot betaling aan de curator van een bedrag van € 43.310,09 te vermeerderen met de wettelijke rente;
- in de beslagkosten, tot datum vonnis begroot op € 884,-, te vermeerderen met de wettelijke rente.
[appellante] is in conventie en reconventie veroordeeld in de proceskosten inclusief nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het vonnis is inmiddels betekend aan [appellante] .
3.2.
[appellante] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen en vordert in het incident primair dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 Rv wordt geschorst. Subsidiair vordert [appellante] , indien de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging wordt afgewezen, zekerheidstelling als bedoeld in artikel 235 Rv.
3.3.
De curator voert gemotiveerd verweer en stelt tevens dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar incidentele vorderingen, omdat zij enerzijds in strijd met de strakke twee-conclusie-regel in hoger beroep ex artikel 347 Rv heeft gehandeld door na de genomen grieven het incident pas op te werpen. Anderzijds geldt op grond van artikel 208 Rv dat incidenten dienen te worden ingediend bij dagvaarding of een met redenen omklede conclusie. Daarvan is geen sprake nu zij haar incidentele vordering noch in een dagvaarding noch in een met redenen omklede conclusie (tijdig) heeft ingediend.
De curator voert ook inhoudelijk verweer.
Ontvankelijkheid
3.4.
Het hof zal eerst dit meest verstrekkende verweer van de curator, inhoudende dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar incidentele vorderingen, behandelen. De curator heeft al eerder bezwaar gemaakt bij voormeld H-formulier van 17 januari 2022. De rolraadsheer heeft in de brief van 18 januari 2022 aangegeven dat noch de in artikel 347 besloten twee-conclusie-regel, noch het bepaalde in artikel 208 juncto 353 Rv er aan in de weg staat dat deze vordering wordt ingesteld na het nemen van de memorie van grieven.
Het hof is van oordeel dat de rolraadsheer dit terecht heeft geoordeeld. Immers, artikel 347 Rv ziet niet op incidenten, maar op de te nemen memories in de hoofdzaak en vereist dat appellant in beginsel al zijn grieven in de memorie van grieven in de hoofdzaak aanvoert en geïntimeerde op zijn beurt zijn verweren direct volledig bij memorie van antwoord naar voren brengt. Incidenten betreffen processuele verwikkelingen die een rechterlijke bemoeienis vereisen van andere aard dan de beslechting van materiële geschilpunten.
Het instellen van een incidentele vordering gebeurt in de dagvaarding of in een (met redenen omklede) conclusie (art. 208 lid 1 Rv). Die met redenen omklede conclusie kan een afzonderlijke incidentele conclusie zijn of een onderdeel vormen van een andere door die procespartij te nemen conclusie of akte. Dat betekent dat deze mogelijkheid niet beperkt is tot de eerste (schriftelijke) ronde in een procedure. Ook nadien kan een incidentele conclusie worden ingesteld.
Voor de in deze zaak opgeworpen incidenten (schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv en zekerheidstelling ex artikel 235 Rv) heeft de wet niet bepaald dat zij op straffe van verval van het recht daartoe op of vóór een bepaald moment moeten worden aangevoerd, tenzij in strijd met de goede procesorde hetgeen hier niet aan de orde is.
Het hof is op grond van het voorgaande van oordeel dat [appellante] ontvankelijk is in haar incidentele vorderingen.
3.5.
Voordat het hof toekomt aan een inhoudelijke beoordeling van de incidentele vorderingen van [appellante] , is de vraag of zij belang heeft bij haar incidentele vorderingen.
De curator voert aan dat [appellante] geen belang heeft bij haar vordering, omdat het executoriaal maken van het conservatoir beslag onder het notariskantoor op 16 december 2021 heeft plaatsgevonden en de onder het beslag rustende geldsom grotendeels afgedragen is. Voor wat betreft het overige deel van de vordering heeft de curator geen executiemaatregelen genomen en hij zal zelf de verdere executie, voor zover die al zou zijn aangevangen, schorsen, zulks in afwachting van het hoger beroep. Volgens de curator ontbreekt in zo een geval het vereiste belang voor schorsing van de executie en het stellen van zekerheid en verwijst naar een arrest van dit hof van 11 januari 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:34.
[appellante] heeft op dit verweer nog niet kunnen reageren. Het hof zal daarom de zaak naar de rol verwijzen voor antwoordakte aan haar zijde, waarna het arrest in incident zal worden gewezen.
In de hoofdzaak
3.6.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en antwoordakte inzake de vermeerdering van eis aan de zijde van [appellante] . Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.De beslissing
Het hof:
in het incident:
verwijst het hof de zaak naar de rol van 19 april 2022 voor antwoordakte aan de zijde van [appellante] voor het in rechtsoverweging 3.5 omschreven doel;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 19 april 2022 voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep en antwoordakte inzake eisvermeerdering aan de zijde van [appellante] ;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, P.W.A. van Geloven en E.H. Schulten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2022.
griffier rolraadsheer