ECLI:NL:GHSHE:2022:1075 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep over vervoerovereenkomst en aansprakelijkhei...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Zaaknummer 200.266.449/01

arrest van 5 april 2022

in de zaak van

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna: [appellant]

advocaat: mr. A. Schippers te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna: [geïntimeerde]

advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 november 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen vonnis van 27 maart 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 12 november 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 26 november 2019;

de memorie van grieven met een productie;
de memorie van antwoord met producties;
de akte van [geïntimeerde] , met producties;
de akte uitlaten producties van [appellant] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] ;
de akte uitlaten van [appellant] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

De rechtbank heeft in r.o. 2.1-2.12 van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij voor haar beoordeling van belang achtte. Volgens de eerste grief is dit feitenoverzicht deels onjuist. Voor zover het om de keuze daarvan gaat, geldt dat de rechtbank vrij is in de keuze van de feiten die zij aan het begin van het vonnis weergeeft (zo lang daarna maar recht wordt gedaan op basis van alle relevante - vaststaande - feiten). De grief kan daarom niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Voor zover de feitenopsomming onjuist zou zijn (om welke reden dan ook) heeft te gelden dat het hof hierna uitgebreid, maar niet uitputtend, de relevante feiten zal vermelden die als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende betwist vaststaan.

6.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

( a) [appellant] heeft gehandeld onder de naam [naam website] .

( b) Tussen Global Pigeon Group Ltd (hierna: GPG ) als ‘Party I’ en Shenzen Industrial Co. Ltd. (hierna Shenzen Co ) als ‘Party II’ is in augustus 2015 een ‘
Cooperation Agreement pigeon export’ gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst). Deze overeenkomst, die ook door [appellant] is ondertekend, houdt onder meer het volgende in ‘
Party II is commissioned by Party I tot undertake the import of pigeons from Europe to China. (…) Party II responsible for customs clearing, quarantine clearing and China inland transport matters to the Quarantine destination of Part II. (…) Party I will outsource the services resulting from this contract to a Netherlands-based company called [naam website] .’

( c) [geïntimeerde] heeft [appellant] opdrachten gegeven met betrekking tot het vervoer van 43, 35 en 6, zijnde in totaal 84 duiven naar China. [geïntimeerde] zond op 15 september 2015 een email aan [e-mailadres] met een lijst van 43 te transporteren duiven

( d) [geïntimeerde] heeft ter zake de overeenkomst met [appellant] tot het vervoer van 43, 35 en 6 duiven aan [appellant] bedragen van respectievelijk € 5.375,00, € 5.125,00 en € 750,00 contant voldaan. Aanvullend heeft [geïntimeerde] per duif nog een bedrag van € 10,00, zijnde in totaal € 840,00, contant aan [appellant] voldaan. [appellant] heeft aan [geïntimeerde] geen facturen verstrekt.

( e) [appellant] heeft deze duiven, elk voorzien van een ringnummer, bij [geïntimeerde] opgehaald.

( f) [geïntimeerde] heeft op 12 november 2015 resp. op 29 november aan [appellant] (op het mailadres van [naam website] ) een lijst gezonden van alle ringnummers van de 78 resp. 6 duiven die “
nu bij jou zitten”.

( g) [appellant] heeft de duiven vervoerd vanaf [geïntimeerde] naar Clear Customs bvba (hierna: Clear Customs), een douanetussenpersoon, te België.

( h) Op 14 november 2015 heeft [appellant] aan Clear Customs opdracht gegeven met betrekking tot 272 duiven. Hij stuurde daarbij een lijst met ringnummers, de vermelding dat Clear Customs voor opslag, quarantaine, enting en controle moest zorgen en dat de verzending per vliegtuig door Rhenus Fresh B.V. (Rhenus) werd uitgevoerd. De importeur in China was Shenzen Co , het quarantaine adres aldaar op het vliegveld van Shenzen , en de vermelding voor wie de duiven uiteindelijk bestemd waren (het hof neemt aan: de kopers in China).

( i) Bij Clear Customs zijn de duiven in quarantaine geplaatst. Clear Customs heeft op 1 december 2015 een paklijst opgemaakt van 272 duiven.

( j) Rhenus heeft bij opdrachtbevestiging van 7 december 2015 aan [naam website] (t.a.v. [appellant] ) de opdracht bevestigd tot het doen vervoeren van de luchtvrachtzending bestaande in 272 levende duiven van Brussel naar Guangzhou (aankomst op 16 december 2015).

( k) Deze opdrachtbevestiging maakt melding van de CPT (carriage paid to) Incoterms.

( l) Overgelegd is een “
Certificate of origin” d.d. 7 december 2015 met betrekking tot duiven, met als afzender Clear Customs en als geadresseerde Shenzen Co .

( m) Overgelegd is een “
Veterinary certificate for pigeons to be exported to China” d.d. 14 december 2015. Als afzender staat vermeld Clear Customs, als geadresseerde Shenzen Co , als “
Country of origin”: België. Als verschepingsdatum en - plaats staat vermeld 15 december 2015 vanaf Brussels Airport. Aangehecht aan dit certificaat is een lijst met 272 ringnummers van duiven, alles voorzien van handtekening en stempel van een dierenarts van het Belgische Veterinair Agentschap voor de Veiligheid van de Voedselketen. In dat certificaat is, kort weergegeven, verklaard dat de duiven vrij zijn van symptomen van infectieuze en besmettelijke ziekten.

( n) Overgelegd is een Air Waybill van het transport van de 272 duiven. Hierin staat als ‘
shipper’ vermeld ‘ [naam website] c/o Clearcustoms’. Shenzen Co staat als ‘
consignee’ vermeld en Rhenus als ‘
Issuing Carrier’s Agent’. Verder zijn in de Air Waybill Brussel als luchthaven van vertrek en Guangzhou in China als luchthaven van aankomst genoemd. Tevens staat in de Air Waybill het verzoek om bij aankomst direct contact op te nemen met [persoon A] namens Shenzen Co . De Air Waybill is door Rhenus ondertekend ‘
as agent for above shipper’ en ‘
as agent for carrier China Southern Airlines’.

( o) De duiven zijn op 15 december 2015 per vliegtuig met China Southern Airlines naar China vervoerd.

( p) Op 18 december 2015 (22.22 uur) schreef Clear Customs een mail aan (o.a.) [naam website] (
Beste [appellant]), met als onderwerp: “
invoerweigering china”. Hij vermeldde dat wederinvoer uit China van vogels in de EU niet is toegelaten:

“
De kans dat we de duiven weer in Europa krijgen is dus zeer klein (of bijna niet bestaande). De procedures ingeval van invoerweigering voorzien echter wel dat de ambassade van het exporterende land een bemiddelingspoging moet ondernemen. (..) Om een bemiddeling te kunnen opstarten heb ik de contactgegevens nodig van de verantwoordelijke van de Chinese overheid en de importeur, alsook een kopie van de airwaybill (..) Ik denk dat deze werkwijze ons de meeste kansen bied[t]
om een vernietiging te voorkomen (..)”

[appellant] antwoordde daarop op 18 december 2015 (22.32 uur) onder meer:
“Goed initiatief de documenten heb je toch (..)”.

( q) Shenzen Co schreef op 22 februari 2016 aan [appellant] :

“
Dear [appellant]

1. About December 18, 2015 violations imported from Belgium to China.

a. Exporter has not complied with the stipulated route by the approval documents.

b. Exporter exports the pigeon from the affected areas of the Netherlands to China.

(..)

e. In the above cases, the destruction of the pigeon exported to China has already agreed by Embassy and consulates of Belgium in China

(..)”

( r) De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft [appellant] op 18 oktober 2017 aansprakelijk gesteld voor het verlies van 84 duiven.

( s) Onder de opdrachtbevestiging van [appellant] aan Rhenus en aan Clear Customs vielen ook duiven die door een zekere [persoon B] en/of [persoon C] van [appellant] waren gekocht. Deze duiven spelen in hoger beroep geen rol meer.

6.2.1.

[geïntimeerde] heeft [appellant] in rechte betrokken en gevorderd, samengevat, ontbinding van de tussen [geïntimeerde] en [appellant] en tussen [persoon B] en/of [persoon C] en [appellant] gesloten overeenkomsten en veroordeling van [appellant] tot betaling van in totaal € 57.510,00 en schadevergoeding op te maken bij staat, vermeerderd met rente en kosten. [appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

6.2.2.

De rechtbank heeft de vorderingen, voor zover die zagen op de door [persoon B] en/of [persoon C] aan [geïntimeerde] overgedragen vordering op [appellant] , afgewezen.

De tussen [geïntimeerde] en [appellant] gesloten mondelinge overeenkomsten heeft de rechtbank ontbonden. [appellant] is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 11.340,00 uit hoofde van transportkosten/vrachtprijs, met de wettelijke rente hierover vanaf 9 april 2018, en tot betaling van schade nader op te maken bij staat, proceskosten en nakosten. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

6.2.3.

[appellant] is met 9 grieven in hoger beroep gekomen tegen het vonnis. [geïntimeerde] heeft zijnerzijds geen hoger beroep ingesteld.

Partijen bij overeenkomst

6.3.1.

[appellant] stelt dat hij slechts als vertegenwoordiger van Global Pigeon Group ( GPG ) is opgetreden en dat hij slechts een overeenkomst tot stand heeft gebracht tussen [geïntimeerde] en GPG . De rechtbank heeft dit standpunt verworpen in rov 4.6. Grief 3 is hiertegen gericht.

6.3.2.

Aan zijn vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat [appellant] aan een of meer verplichtingen uit de met hem gesloten overeenkomst niet heeft voldaan. Bij de beoordeling hiervan dient als uitgangspunt dat, aangezien [geïntimeerde] zich op een overeenkomst beroept en door [appellant] gemotiveerd wordt betwist dat hij de wederpartij bij die overeenkomst is (en dat hem een tekortkoming kan worden verweten), op [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast rusten van de voor zijn vordering relevante feiten en omstandigheden.

Daarbij hangt het antwoord op de vraag of [appellant] jegens [geïntimeerde] bij het sluiten van de overeenkomst in eigen naam is opgetreden en de overeenkomst dus op eigen naam heeft gesloten, af van hetgeen [appellant] en [geïntimeerde] daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en hebben mogen afleiden.

6.3.3.

Het hof neemt de volgende feiten en omstandigheden in overweging. Ter comparitie bij de rechtbank heeft [appellant] verklaard dat hij [geïntimeerde] heeft meegedeeld de overeenkomst voor GPG te sluiten (zonder daarbij de samenwerkingsovereenkomst expliciet te noemen). [geïntimeerde] heeft dit toen gemotiveerd betwist. Uit de bijgebrachte bewijsmiddelen – met name de e-mail correspondentie tussen [appellant] en [geïntimeerde] – vloeit ook op geen enkele wijze voort dat [appellant] zou hebben verklaard dat hij slechts als vertegenwoordiger van GPG handelde, noch dat [geïntimeerde] dit had moeten begrijpen. Onbetwist is de stelling van [geïntimeerde] dat alle contacten via [appellant] verliepen. Het staat tussen partijen vast dat [appellant] handelde onder de naam [naam website] . Het is aan dit e-mailadres dat [geïntimeerde] zijn opdracht zond en van waaruit [appellant] correspondeerde, zonder ooit melding te maken van GPG . Op de luchtvrachtbrief staat ook de naam van [naam website] als afzender vermeld. Uit het door [appellant] overgelegde uittreksel uit het handelsregister blijkt dat [naam website] de handelsnaam is van de eenmanszaak van [appellant] . Gesteld noch gebleken is dat [appellant] aan [geïntimeerde] een volmacht van GPG heeft getoond. Uit de overgelegde samenwerkingsovereenkomst tussen [appellant] en GPG - los van de vraag of [appellant] die aan [geïntimeerde] heeft getoond of gegeven, hetgeen door [geïntimeerde] betwist wordt - blijkt niet dat [appellant] altijd als vertegenwoordiger van GPG handelde bij zijn zaken, maar veeleer dat [appellant] bepaalde taken voor GPG verrichtte (“
Party I will outsource the services to (..) [naam website]”).

Voorshands is het hof daarom van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft aangetoond dat zijn wederpartij [appellant] zelf was.

6.3.4.

De verklaring van [persoon D] (“
Hierbij verklaar ik dat [geïntimeerde] wist dat ( [appellant] ) voor Global Pigeon Ltd werkte”), overgelegd als prod. 1 mvg, is als tegenbewijsmiddel volstrekt onvoldoende, niet alleen omdat niet duidelijk is gemaakt wie deze mevrouw [persoon D] is en hoe zij aan de verklaarde wetenschap komt, maar ook omdat het feit dat [appellant] (in het algemeen) voor GPG werkte, nog niets zegt over de onderhavige specifieke overeenkomst. Omdat [appellant] evenwel (tegen)bewijs heeft aangeboden van zijn stelling dat hij geen wederpartij was van [geïntimeerde] , zal het hof hem daartoe toelaten, als in het dictum vermeld.

6.3.5.

Indien [appellant] slaagt in deze (tegen)bewijsopdracht, zullen de vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen. Indien hij niet slaagt, overweegt het hof thans reeds als hierna volgt. Voor de leesbaarheid gaat het hof in het navolgende er van uit dat [appellant] niet zal slagen in het opgedragen tegenbewijs tegen de aanname dat een overeenkomst is gesloten tussen [appellant] en [geïntimeerde] .

Vervoer of expeditie

6.4.1.

[geïntimeerde] stelt dat hij met [appellant] een vervoerovereenkomst heeft gesloten. [appellant] verweert zich door erop te wijzen dat hij slechts expediteur is. In hun formuleringen zijn beide partijen niet geheel zuiver. Ruwweg worden verbintenissen geschetst die passen bij het etiket “Overeenkomst tot het doen vervoeren van goederen” (artikel 8:60 BW Pro) en bij een vervoerovereenkomst. Boek 8 BW kent verschillende gedefinieerde vervoerovereenkomsten. Daarnaast komt, vanwege het luchtvervoer, ook de definitie daarvan in aanmerking (artikel 1 Verdrag Pro van Montreal/artikel 8:1350 BW Pro).

6.4.2.

Nu [geïntimeerde] [appellant] aanspreekt uit hoofde van een gestelde vervoerovereenkomst, is het aan hem om de feiten en omstandigheden te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen die de grondslag van zijn vordering staven. Het mag dan zo zijn dat degene die zich, ter betwisting van aansprakelijkheid wegens een beweerdelijk tekortschieten als vervoerder, op een expediteurshoedanigheid wenst te beroepen daartoe het nodige zal moeten aanvoeren, dit laat onverlet dat, indien wat hij aanvoert een gemotiveerde betwisting inhoudt, het aan de andere, eisende partij is om de vervoerovereenkomst te onderbouwen en zo nodig te bewijzen (vgl. bijvoorbeeld hof ’s Hertogenbosch 4 augustus 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3003).

6.4.3.

Het hof is van oordeel dat sprake is van een hoedanigheid van vervoerder van [appellant] in zijn relatie tot [geïntimeerde] , waarbij [appellant] het vervoer door bemiddeling van Rhenus deels heeft uitbesteed aan China Southern Airlines, zonder dat [appellant] een eigen (lucht)vrachtbrief aan [geïntimeerde] heeft afgegeven.

Het hof heeft daarbij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. [appellant] stond als “shipper” op de (door China Southern Airlines uitgegeven) luchtvrachtbrief vermeld. Het was [appellant] die de duiven zelf bij [geïntimeerde] ophaalde en deze naar Clear Customs in België bracht. Dit heeft op zijn minst als Selbsteintritt te gelden, aldus dat [appellant] als vervoerder wordt aangemerkt (vgl. artikel 8:61 lid 1 BW Pro).

Uit de eigen stellingen van [appellant] blijkt dat [appellant] een verdergaande verantwoordelijkheid droeg voor het welzijn van de vervoerde goederen (de duiven) tijdens de reis dan passend is bij een overeenkomst van expeditie. Weliswaar stelt [appellant] met zoveel woorden dat sprake was van expeditie, maar uit zijn concrete stellingen blijkt dat hij verantwoordelijk was tot aan de aankomst bij de douane in China, hetgeen veeleer een vervoerovereenkomst impliceert. Het hof wijst onder meer op de volgende citaten: “
Wel heeft hij[ [appellant] , hof]
duidelijk gemaakt en wel is [geïntimeerde] duidelijk geworden dat de werkzaamheden van [appellant] eruit zouden bestaan dat de duiven gereed zouden worden gemaakt voor transport en dat [appellant] de duiven op transport naar China zou stellen. Zodra de duiven in China bij de douane zijn gearriveerd (als gevolg van het transport) heeft [appellant] voldaan aan zijn verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst”.(mvg nr 50) en “
[appellant] heeft [geïntimeerde] duidelijk gemaakt dat hij geen verantwoordelijkheden op zich kan nemen ten aanzien van de duiven zodra[deze]
bij de Chinese douane zijn gearriveerd” (mvg nr. 51).

In de memorie van grieven (nr 53) biedt [appellant] te bewijzen aan dat hij [geïntimeerde] duidelijk heeft gemaakt dat zijn werkzaamheden bestaan uit het gereedmaken van de duiven voor vervoer en het afleveren van de duiven aan de vervoersmaatschappij, maar aan het slot van deze zelfde paragraaf stelt [appellant] weer dat getuigen kunnen verklaren dat hij aan zijn verplichtingen heeft voldaan zodra de duiven in China zijn ontvangen.

In dit licht beschouwd is geen sprake van een voldoende gemotiveerde betwisting door [appellant] van de stelling van [geïntimeerde] dat sprake is van een vervoerovereenkomst. Enige bewijslevering door [geïntimeerde] op dit punt is dus niet nodig.

Grief 4 faalt.

Luchthaven van vertrek

6.5.1.

Alhoewel [geïntimeerde] geen incidentele grief heeft geformuleerd tegen het oordeel van de rechtbank dat Brussel de luchthaven van vertrek was, ligt in hoger beroep nog steeds aan zijn stellingen ten grondslag dat de duiven niet uit Brussel, maar uit Amsterdam zijn vertrokken. Dit standpunt is door de rechtbank verworpen en – ervan uitgaand dat een grief van [appellant] zou slagen – dus ligt deze vraag via de devolutieve werking van het hoger beroep deze kwestie thans wederom ter beoordeling voor.

6.5.2.

Het hof is van oordeel dat [appellant] voorshands voldoende heeft aangetoond dat de duiven vanuit Brussel zijn vertrokken. Daarbij wijst het hof op de in rov. 6.2. onder g, h, i, j, m en n genoemde producties. Dat wat [geïntimeerde] hiertegen heeft ingebracht is onvoldoende. Zo is het bericht van Shenzen Co van 22 februari 2016 onduidelijk, waar het spreekt van “
imported from Belgium to China”, “the affected areas of the Netherlands”en
Embassy and consulates of Belgium in China”.Uit dit bericht blijkt niet of het nu import uit Nederland of uit China betrof. De overgelegde printscreen van de flightradar en de e-mail van [persoon E ] (waarover ook hierna rov. 6.9.2.) dragen in het licht van al de hiervoor genoemde door [appellant] bijgedragen bewijsmiddelen, onvoldoende bij aan de stelling van [geïntimeerde] .

6.5.3.

Naar het oordeel van het hof is deze kwestie evenwel niet van belang voor de beslissing in deze. Onbetwist zijn de door de Belgische veterinaire dienst gecontroleerde ringnummers van de duiven, waarmee deze geïdentificeerd kunnen worden. Voor het overige is vooral relevant of de duiven zijn afgeleverd op de plaats van bestemming, of niet.

Toepasselijk recht

6.6.

Het gaat om een vervoerovereenkomst van Nederland (Nuland) naar China ( Shenzen ), een deel over de weg (naar de luchthaven in Europa) en grotendeels door de lucht. [appellant] is de contractuele vervoerder.

Op dit vervoer door de lucht is het Verdrag van Montreal van toepassing, de Europese Unie en China zijn beide aangesloten bij dit verdrag. De bepalingen van dit Verdrag zijn geïncorporeerd in Boek 8 BW.

Aflevering bij geadresseerde

6.7.1.

De rechtbank is ervan uitgegaan dat de vervoerovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] inhield dat de duiven moesten worden afgeleverd bij Shenzen Co , zodat de kopers (de klanten van [geïntimeerde] ) de duiven aldaar konden afhalen. Dat is niet gebeurd en daarmee is [appellant] tekort geschoten in zijn vervoerverplichting, aldus de rechtbank. Met zijn vijfde grief betwist [appellant] dat de duiven niet door de klanten van [geïntimeerde] zijn ontvangen en dat deze door de douane vernietigd zijn, zoals [geïntimeerde] heeft gesteld.

6.7.2.

Partijen hebben niet duidelijk gesteld wie, bij een vervoerovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] , de geadresseerde was. Nu de luchtvrachtbrief tussen [appellant] en China Southern Airlines hierbij Shenzen Co als geadresseerde vermeldt, en geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de klanten van [geïntimeerde] de duiven bij Shenzen Co moesten ophalen, gaat het hof ervan uit dat Shenzen Co de geadresseerde was.

6.7.3.

Op de vervoerder rust een resultaatsverplichting om de vervoerde zaken ter bestemming af te leveren. Partijen zijn het er over eens dat de duiven in ieder geval in China bij de douane zijn aangekomen. Maar daarna, zo stelt [geïntimeerde] , heeft de douane de invoer geweigerd. [appellant] betwist dit, hij stelt dat hij van een dergelijke invoerweigering niets heeft vernomen.

Het is aan [geïntimeerde] , die schadevergoeding heeft gevorderd, om te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat de duiven zijn beschadigd c.q. verloren zijn gegaan tijdens de vervoerperiode. In het licht van de mail die op 18 december 2015 door Clear Customs aan [appellant] is gestuurd over invoerweigering in China, en de reactie daarop van [appellant] , heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerde] dat de duiven niet door de douane zijn gekomen, onvoldoende gemotiveerd betwist. Zo is ook geen enkel stuk overgelegd door [appellant] aangaande de gestelde aflevering. Door [appellant] is bovendien de mededeling in de mail van Clear Customs dat de duiven niet werden toegelaten – hetgeen ook duidelijk blijkt uit de suggestie dat Clear Customs wil proberen te bemiddelen, althans een bemiddeling wil proberen te regelen – niet betwist. Het hof gaat er daarom vanuit dat sprake was van invoerweigering in China. Door [appellant] is nog als prod. B bij memorie van grieven een verklaring overgelegd van een zekere [persoon F] . Hierin schrijft deze [persoon F] onder meer dat [geïntimeerde] hem heeft verklaard dat hij de invoerrechten aan zijn klanten heeft moeten vergoeden. Deze verklaring draagt echter onvoldoende bij tot de betwisting door [appellant] van de door [geïntimeerde] gestelde invoerweigering. [geïntimeerde] wijst nog op het feit dat als de duiven door de douane geweigerd zijn, deze zich nog onder de hoede van de vervoerder bevinden en dus ook om die reden niet zijn afgeleverd.

Nu [appellant] de stellingen van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, komt het hof niet aan bewijslevering toe en staat naar het oordeel van het hof vast dat de duiven niet door de geadresseerde konden worden opgehaald of aan deze konden worden afgeleverd.

Daarmee staat ook vast dat [appellant] als vervoerder tekort is geschoten. Dit betekent dat de ontbinding terecht is uitgesproken en [appellant] terecht is veroordeeld tot terugbetaling van de transportkosten. Grief 6 faalt.

Klachtplicht

6.8.1.

[appellant] heeft zich beroepen op de klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro. [geïntimeerde] zou niet tijdig geklaagd hebben dat er problemen waren met de duiven bij de douane. De rechtbank heeft deze stelling verworpen, omdat zij van oordeel was – kort samengevat – dat [appellant] niet heeft gesteld welk nadeel hij heeft geleden door het ontbreken van een tijdige klacht. Hiertegen is grief 2 gericht. [appellant] voert daarin aan dat hij, doordat [geïntimeerde] eerst op 18 oktober 2017 (22 maanden later) heeft geklaagd, geschaad is in zijn bewijsmogelijkheden. Daarbij wijst [appellant] er bijvoorbeeld op dat hij bij een tijdige klacht mogelijk via Global Pigeon Group in China nog actie had kunnen ondernemen om het lot van de duiven nader te onderzoeken en/of deze alsnog bij de douane vrij te krijgen.

6.8.2.

Het hof brengt in herinnering dat het hof van oordeel is dat vaststaat dat de duiven niet bij de geadresseerde, Shenzen Co , zijn aangekomen. De mededeling d.d. 22 februari 2016 van Shenzen Co aan [appellant] “
In the above cases, the destruction of the pigeon exported to China has already agreed by Embassy and consulates of Belgium in China”(rov 6.2. onder q) bevat een sterke aanwijzing voor de stelling van [geïntimeerde] dat de duiven uiteindelijk vernietigd zijn. Hieruit blijkt echter niet wanneer die vernietiging zou hebben plaatsgevonden. Door [geïntimeerde] zelf is bij dagvaarding een e-mail overgelegd d.d. 22 december 2015 van een vriend van hem ( [persoon E ] ) die onder meer schrijft over de problemen van de partij duiven bij de douane (prod. 14 inl. dagv.). Deze [persoon E ] spoort [geïntimeerde] aan om [persoon B] ( [appellant] ) te bellen om druk op hem uit te oefenen om actie te ondernemen. De duiven zitten op dat moment al een week in een mand, zijn de dag ervoor gevoerd, maar zijn nog steeds levend, aldus [persoon E ] . Gezien deze, door [geïntimeerde] zelf overgelegde e-mail, kan ervan uitgegaan worden dat de duiven op 22 december 2015 nog in leven waren.

6.8.3.

Terecht stelt [appellant] dat er bij levende have zoals deze duiven, snel gehandeld moet worden als er problemen ontstaan. De klachtplicht is ervoor bedoeld om daarop in te spelen. In dit geval blijkt uit de email van Clear Customs van 18 december 2015 (rov. 6.2. onder p) dat het [appellant] echter al op die datum bekend dat er problemen bij de douane waren. [appellant] heeft dit bericht van Clear Customs vervolgens doorgestuurd naar [geïntimeerde] , zo blijkt uit de overgelegde e-mails. [appellant] heeft aan Clear Customs geantwoord dat zij de documenten (om actie te ondernemen bij de ambassade, zoals Clear Customs voorstelt) al in haar bezit had.

Onder deze omstandigheden kan [appellant] zich naar er maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet op beroepen dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd, als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro. Het hof verenigt zich voor het overige met het oordeel van de rechtbank in rov 4.5. van het bestreden vonnis.

Schade

6.9.1.

[geïntimeerde] stelt dat de duiven vergast zijn door de douane en dus totaal verloren zijn gegaan. [appellant] betwist dat de duiven vernietigd zijn. Hoewel [appellant] terecht stelt dat met foto’s van dode duiven – wat daar ook van zij – niet is bewezen dat de onderhavige duiven met gespecificeerde ringnummers zijn vernietigd door de douane, staat door het oordeel van het hof wel vast dat de duiven niet zijn afgeleverd bij Shenzen Co .

Het hof leidt uit de stellingen van [appellant] af, dat hij van mening is dat de door het hof vastgestelde oorzaak van de niet-aflevering – de invoerweigering door de douane – te wijten is aan [geïntimeerde] . De bewijslast hiervan rust op [appellant] (vgl. artikel 8:1355 BW Pro).

6.9.2.

Door [geïntimeerde] is verwijzing naar de schadestaat gevorderd. De rechtbank heeft dit toegewezen. Het hof wijst erop, dat krachtens het bepaalde in artikel 8:1359 BW Pro, eerste zinsdeel, de maximale schadevergoeding 22 SDR per kilogram bedraagt, tenzij sprake is van de in lid 1 van dit artikel gedane verklaring van de afzender bij de afgifte van de zaken aan de vervoerder. Dat hiervan sprake is, is gesteld noch gebleken. 1 SDR bedraagt thans € 1,25. [geïntimeerde] zal in staat worden gesteld opgave te doen van het aantal kilogram gewicht van de 84 duiven.

Slot

6.10.1.

Het hof zal aan [appellant] de in het dictum weergegeven (tegen)bewijsopdrachten verstrekken.

6.10.2.

[geïntimeerde] zal bij akte opgave mogen doen van het aantal kilogram gewicht van de 84 duiven. Het is evenwel een feit van algemene bekendheid dat een duif niet al te zwaar is. Wanneer het hof voor de berekening ervan uit zou gaan dat een duif 500 gram weegt, is de maximale schadevergoeding die aan [geïntimeerde] zou kunnen toekomen ongeveer 22 SDR x 84 x 0,5 = 924 SDR = € 1.159,23.

Gezien de relatief geringe hoogte van dit bedrag geeft het hof partijen in overweging het geschil in onderling overleg (verder) op te lossen.

6.10.3.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

7.De uitspraak

Het hof:

1a) laat [appellant] toe tot het bewijs van zijn stelling dat de invoerweigering van de duiven door de douane in China te wijten is aan [geïntimeerde] ;

1b) laat [appellant] toe tot tegenbewijs van het voorshands aangenomen feit dat [appellant] de wederpartij was van [geïntimeerde] bij de onderhavige overeenkomst tot vervoer van duiven van Nederland naar China;

2) verstaat dat [geïntimeerde] na deze bewijslevering opgave zal doen van het gewicht van de 84 vervoerde duiven;

bepaalt, voor het geval [appellant] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.G. Fikkers als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 3 mei 2022 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellant] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, N.W.M. van den Heuvel en T. van der Valk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 april 2022.

griffier rolraadsheer