ECLI:NL:GHSHE:2022:101

• Datum uitspraak: 18 januari 2022
• Publicatiedatum: 18 januari 2022
• Zaaknummer: 200.272.891_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: W.J.J. Los; L.S. Frakes; T. van Malssen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ongerechtvaardigde verrijking door verbouwing woning na faillissement van ex-partner

In deze zaak gaat het om een hoger beroep betreffende een vordering tot betaling van onbetaalde facturen voor verbouwingswerkzaamheden aan een woning. De appellante, eigenaar van de woning, heeft de werkzaamheden laten uitvoeren door de geïntimeerde, die de verbouwing heeft gefactureerd aan de failliete ex-partner van appellante. De centrale vraag is of appellante ongerechtvaardigd is verrijkt door de verbouwing, en of zij verplicht is om de kosten daarvan te vergoeden aan de aannemer. Het hof oordeelt dat appellante door de verbouwing is verrijkt, omdat de waarde van haar woning is gestegen en zij kosten heeft bespaard. Het hof wijst de grieven van appellante af, waaronder het verweer dat de verbouwing een schenking was en dat de aannemer nalatig was door niet te controleren of de ex-partner failliet was. Het hof bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter en veroordeelt appellante tot betaling van de onbetaalde facturen, vermeerderd met rente en kosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.272.891/01

arrest van 18 januari 2022

in de zaak van

[appellante] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M. van Tessel te Drunen,

tegen

[geïntimeerde] ,

handelende onder de naam [handelsnaam] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. C.A. Gobbens te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 24 maart 2020 in het hoger beroep van de vonnissen van 31 juli 2019 en 30 oktober 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen tussen [geïntimeerde]

als eiser en [appellante] als gedaagde.

5 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het tussenarrest van 24 maart 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald
• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 8 mei 2020
• de memorie van grieven
• de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
• de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
• de akte van [geïntimeerde]
• de antwoordakte van [appellante]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6. De feiten

In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld in onderdeel 3.1 van het vonnis van 31 juli 2021. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

6.1.

[appellante] is eigenaar van de woning aan de [adres] te [plaats] .

6.2.

[appellante] heeft een affectieve relatie gehad met [persoon A] . [persoon A] is op 7 februari 2017 failliet verklaard.

6.3.

Op 24 december 2017 heeft [geïntimeerde] een offerte uitgebracht voor werkzaamheden aan de woning van [appellante] voor de prijs van € 16.300,00 inclusief btw.

De werkzaamheden betreffen onder meer het plaatsen van een dakkapel en dakraam, het plaatsen van een vaste trap naar de zolder, het plaatsen van wanden en het maken van een badkamer met wc. Daarnaast is op dezelfde dag een offerte uitgebracht voor het plaatsen van een kunststof kozijn in vier delen en een elektrisch bedienbaar rolluik, als ‘Aanvulling op offerte 2017/0031’. Op de offerte is verder vermeld: ‘Bijkomende kosten € 2.500,- contant’. De offertes zijn gericht aan ‘Fam. [persoon A] ’ met daarbij het adres van [appellante] . De offertes zijn ondertekend door [geïntimeerde] als ‘aannemer’ en [persoon A] als ‘opdrachtgever’.

6.4.

[geïntimeerde] heeft de werkzaamheden vervolgens in de eerste helft van 2018 uitgevoerd.

6.5.

Voor de werkzaamheden heeft [geïntimeerde] in totaal € 33.277,65 inclusief btw gefactureerd aan [besloten vennootschap persoon A] te [plaats] . Van dit bedrag is € 21.647,65 inclusief btw niet betaald. Dit betreft de volgende facturen:

- factuur van 8 april 2018 ten bedrage van € 7.170,00 inclusief btw, met als omschrijving:

‘Verbouwing [plaats] zoals overeengekomen in offerte 2017/0031’;

- factuur van 9 april 2018 ten bedrage van € 9.516,65 inclusief btw, met als omschrijving:

‘Extra werk verbouwing [plaats] ’;

- factuur van 2 juli 2018 ten bedrage van € 4.961,00 inclusief btw met als omschrijving:

‘Factuur betreft: verbouwing woning aan [adres] te [plaats]

Extra werkzaamheden uitgevoerd voor u op basis van nacalculatie zoals

overeengekomen.

Plaatsen en aansluiten van een nieuwe cv ketel: Remeha Calenta CW6

Plaatsen van een dakkapel op zolder.’

7. De procedure in eerste aanleg

7.1.

In de onderhavige procedure heeft [geïntimeerde] gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen:

‘gedaagde te veroordelen, om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiser te

1. een bedrag van € 21.647,65 aan hoofdsom,

2. vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 12 juli 2018, althans de datum vanaf de dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening,

3. vermeerderd met een bedrag van € 1041,48 aan buitengerechtelijke kosten,

4. onder veroordeling van gedaagde in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen het salaris van de gemachtigde van eiser, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het

vonnis, en - voor het geval de voldoening van de proceskosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede de nakosten.’

7.2.

[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.

7.3.

In het vonnis van 31 juli 2019 heeft de kantonrechter [appellante] toegelaten tot het leveren van bewijs.

7.4.

In het vonnis van 30 oktober 2019 heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld om € 21.647,65 aan [geïntimeerde] te betalen, met de wettelijke rente vanaf 12 juli 2019 en met

€ 991,48 aan buitengerechtelijke incassokosten.

8. De beoordeling in hoger beroep

8.1.

[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van de bestreden vonnissen, onder afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] , subsidiair met vermindering van het toegewezen bedrag. Daarnaast heeft [appellante] gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan haar terug te betalen al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te weten

€ 24.549,09, met wettelijke rente vanaf 15 november 2019.

8.2.

[geïntimeerde] heeft in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep een grief geformuleerd, waarmee hij zijn oorspronkelijke eis heeft willen vermeerderen voor het geval het principaal hoger beroep slaagt. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] gevorderd:

‘ [appellante] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan

[geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 21.647,65, vermeerderd met de

wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf de opeisbaarheid van de

daaraan ten grondslag liggende facturen, althans vanaf 12 juli 2019,

althans vanaf een in redelijke justitie te bepalen datum, steeds tot aan de

dag van algehele voldoening’.

Het geschil in het kort

8.3.

[geïntimeerde] heeft de woning van [appellante] verbouwd en kan van [persoon A] geen betaling verkrijgen van de onbetaald gebleven factuurbedragen. Hij verlangt dat [appellante] deze bedragen betaalt en stelt dat [appellante] daartoe verplicht is, omdat zij door de verbouwing ongerechtvaardigd is verrijkt. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] voorwaardelijk gesteld dat het naast [persoon A] ook [appellante] is geweest, die de opdracht tot verbouwing heeft gegeven.

8.4.

[appellante] voert aan dat [persoon A] haar de verbouwing cadeau deed en dat zij de verbouwing anders nooit had laten plaatsvinden. Zij meent om diverse redenen dat zij niet verplicht is om de kosten daarvan te betalen. Zij is ook van mening dat [geïntimeerde] had kunnen weten dat [persoon A] failliet was. [appellante] ontkent dat ook zij als opdrachtgever voor de verbouwing kan worden aangemerkt.

Verrijking

8.5.

Grief I betreft de vraag of [appellante] door de verbouwing is verrijkt.

[appellante] stelt in dit verband met name dat [persoon A] de woning wilde laten verbouwen en dat zij de verbouwing nooit zou hebben laten plaatsvinden als de verbouwing haar geld zou kosten. [appellante] stelt daarnaast dat zij een geldbedragen aan [persoon A] heeft overgemaakt, omschreven als lening, maar dat zij deze niet heeft teruggekregen, zodat zij niet is verrijkt.

8.6.

De verrijking van [appellante] kan erin bestaan dat de verbouwing de waarde van haar huis heeft verhoogd, of dat zij zich geheel of ten dele de kosten van de verbouwing heeft bespaard.

8.7.

Tot op zekere hoogte doet [appellante] voorkomen alsof de verbouwing het plan was van [persoon A] , waarbij zij slechts zijdelings was betrokken en waarvan zij geen noemenswaardig voordeel had. Dit is weinig aannemelijk. Het huis was van [appellante] en zij woonde daar met haar twee kinderen. Het huis was bovendien volgens haar al aangepast aan de beperking van een van haar kinderen. Het is onder deze omstandigheden aan te nemen, en ook niet of onvoldoende weersproken, dat [appellante] en [persoon A] de verbouwing vooraf hebben besproken, dat deze met volle medeweten en instemming van [appellante] is uitgevoerd en dat [appellante] daar baat bij had. Het gebruik van de term ‘cadeau’ van [persoon A] , weerspiegelt het voordeel dat [appellante] van de verbouwing had.

8.8.

Gelet op deze omstandigheden mocht van [appellante] worden verlangd voldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren te brengen voor de conclusie dat zij de verbouwing niet zou hebben laten plaatsvinden als zij de kosten daarvan moest betalen.

8.9.

Dat [appellante] een verbouwing niet kon financieren, maakt zij niet concreet.

Zij heeft geen concreet inzicht gegeven in haar financiële mogelijkheden. Uit haar stellingen blijkt in elk geval dat zij een ‘buffertje’ uit een echtscheiding had overgehouden. Zij was kennelijk ook in staat geld aan [persoon A] uit te lenen. Verder heeft [appellante] niets gesteld omtrent haar leencapaciteit.

8.10.

Wat betreft het doel van de verbouwing heeft [appellante] alleen opgemerkt: ‘Zo zou er meer leefruimte ontstaan’. Hoe het plan voor de verbouwing is opgekomen, wat [appellante] daarover met [persoon A] heeft besproken en wie welke keuzes heeft gemaakt, stelt [appellante] niet. Ook geeft zij niet aan hoe de woonsituatie eerst was en wat de verbouwing daarin concreet zou veranderen. Uit de offertes valt dit niet afdoende op te maken. Evenmin licht [persoon A] toe waarom dergelijke veranderingen wenselijk waren. Zelfs licht zij niet toe waarom, waarvoor of voor wie meer leefruimte wenselijk was en hoe die zou worden gecreëerd. Ten slotte verklaart [persoon A] niet wat het verband is tussen het scheppen van meer leefruimte en de diverse onderdelen van de verbouwing, genoemd in de offertes en facturen, zoals het maken van een badkamer met wc, het plaatsen en verplaatsen van dakramen, het plaatsen van een kunststof kozijn in vier delen, het plaatsen van een elektrisch bedienbaar rolluik en het plaatsen van een nieuwe cv-ketel.

8.11.

Onder deze omstandigheden heeft [appellante] haar verweer, dat zij niet door de verbouwing is verrijkt door het besparen van de kosten daarvan, onvoldoende toegelicht.

8.12.

Daarbij komt nog dat aannemelijk is dat de verbouwing de waarde van het huis van [appellante] heeft verhoogd. [appellante] weerspreekt dit ook niet gemotiveerd.

De omstandigheid dat zij, zoals zij stelt, de woning niet wil verkopen, brengt mee dat zij de waardevermeerdering niet wil verzilveren, maar dit laat onverlet dat haar vermogen is toegenomen. Ook in die zin is [appellante] door de verbouwing verrijkt.

8.13.

Het gaat er hier niet om in hoeverre de verbouwing [appellante] heeft verrijkt.

Tot welk bedrag [appellante] is verrijkt, behandelt het hof bij grief III. Daar zal het hof ook het verweer bespreken dat niet is aangetoond dat [appellante] is verrijkt met een bedrag dat gelijk is aan wat [geïntimeerde] voor de verbouwing heeft gefactureerd en dat [appellante] is verarmd doordat zij bedragen aan [persoon A] heeft overgemaakt.

8.14.

De conclusie is dat grief I geen doel treft.

Ongerechtvaardigd

8.15.

Bij grief II stelt [appellante] in de eerste plaats dat een verrijking niet ongerechtvaardigd is, omdat die voortkomt uit een schenking door [persoon A] en omdat zij is verarmd door de bedragen die zij aan [persoon A] heeft overgemaakt.

8.16.

Een verrijking van een partij bij een overeenkomst ten koste van een derde wordt niet steeds en zonder meer gerechtvaardigd door die overeenkomst. Dat geldt in nog sterkere mate indien tussen de prestaties waartoe die overeenkomst verplicht een wanverhouding bestaat (HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986). Indien waar is dat de verrijking van [appellante] haar grondslag vindt in een schenking door [persoon A] , rechtvaardigt dit dus niet zonder meer dat [appellante] ten koste van [geïntimeerde] is verrijkt. Voor een dergelijke rechtvaardiging is in dit geval nog minder plaats, omdat het volgens [appellante] gaat om een schenking en [appellante] dus ten aanzien van de verbouwing niet tot enige tegenprestatie jegens [persoon A] verplicht was.

8.17.

Wat betreft de bedragen die [appellante] aan [persoon A] stelt te hebben overgemaakt, geldt dat gesteld noch gebleken is dat het overmaken verband hield met de verbouwing.

Het overmaken van deze bedragen is dus niet te beschouwen als een tegenprestatie voor de verbouwing. Ook voor het overige levert het overmaken van de bedragen geen rechtvaardiging op voor de verrijking. Of met het overmaken van de bedragen rekening moet worden gehouden bij de vraag in hoeverre [appellante] is verrijkt, komt aan de orde bij grief III.

8.18.

[appellante] stelt verder dat de verrijking niet onrechtmatig, of naar het hof aanneemt ongerechtvaardigd was, omdat [geïntimeerde] roekeloos heeft gehandeld door niet vooraf na te gaan of [persoon A] failliet was. Dit verweer gaat echter niet op. De omstandigheid dat [geïntimeerde] dit niet vooraf heeft onderzocht, rechtvaardigt immers niet een verrijking van [appellante] .

8.19.

[appellante] stelt bij grief II ten slotte nog dat rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijke verarming van [geïntimeerde] . Wat zij hiermee op het oog heeft, maakt zij niet duidelijk. Het hof gaat ervan uit dat [appellante] heeft willen verwijzen naar de argumenten die zij bij grief III naar voren brengt.

8.20.

De conclusie is dat grief II niet slaagt.

Schade

8.21.

Het hof maakt uit de toelichting bij grief III op dat [appellante] in de eerste plaats betwist dat [geïntimeerde] is verarmd voor het bedrag dat hij aan [besloten vennootschap persoon A] in rekening heeft gebracht. Volgens haar is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de factuurbedragen niet bij deze vennootschap te incasseren zijn. Zij stelt verder dat de benadeling van [geïntimeerde] niet verder kan strekken dan het bedrag van de kosten die hij heeft gemaakt.

8.22.

De vergoeding waarop art. 6:212 BW betrekking heeft, betreft de vergoeding van schade. Het gaat er dus om of en in hoeverre [geïntimeerde] schade heeft geleden.

8.23.

[geïntimeerde] heeft de kosten van de verbouwing gefactureerd op naam van [besloten vennootschap persoon A] Het is echter niet in geschil dat het [persoon A] was die de opdracht voor de verbouwing heeft gegeven en er is niets gesteld waaruit blijkt dat de opdracht voor het verbouwen van de woning van [appellante] verband hield met activiteiten van de vennootschap [besloten vennootschap persoon A] Er is ook voor het overige te weinig aangevoerd voor het oordeel dat op de vennootschap [besloten vennootschap persoon A] de verplichting rust om de gefactureerde bedragen te betalen. Het hof houdt het ervoor dat met het factureren aan de vennootschap alleen (en dus op onwettige wijze) is beoogd het betalen van de verschuldigde btw te voorkomen.

[geïntimeerde] heeft dit overigens bevestigd bij memorie van antwoord en [appellante] heeft dit daarna niet ontkend, hoewel zij daartoe wel in de gelegenheid was. Of [besloten vennootschap persoon A] de openstaande factuurbedragen zou kunnen betalen, is dus niet relevant. Overigens heeft [appellante] niet weersproken dat, zoals [geïntimeerde] bij memorie van antwoord heeft aangevoerd, van deze vennootschap geen betaling kan worden verkregen.

8.24.

De verarming van [geïntimeerde] betreft niet alleen de kosten die hij voor de verbouwing heeft gemaakt. Naast geleden verlies kan de verarming ook betrekking hebben op gederfde winst. Voor zover in de gefactureerde bedragen ook gederfde winst is begrepen, valt deze onder de schade van [geïntimeerde] .

8.25.

[appellante] stelt in dit verband ook nog dat [geïntimeerde] niet is verarmd wat betreft de btw die in de factuurbedragen is begrepen. [geïntimeerde] voert daartegen aan dat hij de btw heeft moeten betalen en dat hij die niet heeft teruggevorderd.

8.26.

[geïntimeerde] heeft als ondernemer btw moeten afdragen over de kosten die hij voor de verbouwing in rekening bracht. [appellante] heeft te weinig aangevoerd om aan te nemen dat deze verplichting vervalt als niet [persoon A] , maar [appellante] het deel van de kosten vergoedt dat nog niet is betaald.

8.27.

De conclusie is dat grief III geen doel treft, voor zover [appellante] betwist dat de schade van [geïntimeerde] is gelijk te stellen aan het onbetaald gebleven deel van de factuurbedragen.

Verplichting tot vergoeding

8.28.

[appellante] is verplicht de schade van [geïntimeerde] te vergoeden, voor zover dit redelijk is, tot het bedrag van haar verrijking. Grief III heeft hierop betrekking.

8.29.

Het hof stelt voorop dat de schade, waarvan [geïntimeerde] vergoeding vordert, niet het volle bedrag is van de kosten van de verbouwing. Het gaat immers om het restant dat onbetaald is gebleven. Dat restant is ongeveer twee derde van het totaal. [appellante] heeft echter het profijt van de volledige verbouwing. De vraag is dus of het bedrag waarmee [appellante] is verrijkt, minder is dan twee derde van de kosten van de verbouwing.

8.30.

[appellante] heeft geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht, waaruit volgt dat er specifieke onderdelen van de verbouwing zijn, die zij niet zou hebben laten uitvoeren, indien zij de kosten daarvan moest betalen. Haar verweer op dit punt betreft de verbouwing als geheel en dit verweer heeft het hof als onvoldoende toegelicht gepasseerd (zie 8.11). In zoverre is er dus geen reden om aan te nemen dat het bedrag waarmee [appellante] is verrijkt, minder is dan twee derde van de kosten van de verbouwing.

8.31.

Waarom het voor het bedrag waarmee [appellante] is verrijkt, van betekenis is wat het bedrag van de oorspronkelijke offertes was en wie opdracht voor meerwerk heeft gegeven, heeft [appellante] niet uitgelegd. Het staat immers niet ter discussie dat het werk, meerwerk of niet, is uitgevoerd. [appellante] is dus ook vanwege meerwerk verrijkt.

8.32.

Het hof stelt verder vast dat [geïntimeerde] in eerste aanleg en in hoger beroep ook heeft aangevoerd dat de verbouwing de waarde van het huis van [appellante] heeft verhoogd.

Bij memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] uitdrukkelijk dat de waardevermeerdering in elk geval gelijk is aan de hoogte van het gevorderde bedrag. [appellante] , die in de gelegenheid is geweest hierop te reageren, heeft dit niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Het hof gaat daarom ervan uit dat de verbouwing de waarde van het huis van [appellante] heeft verhoogd met ten minste een bedrag dat gelijk is aan twee derde van de kosten van de verbouwing. Ook in zoverre is er dus geen reden om aan te nemen dat [appellante] tot een lager bedrag is verrijkt.

8.33.

[appellante] stelt in dit verband ten slotte dat zij is verarmd, doordat zij bedragen aan [persoon A] heeft overgemaakt en hij die niet aan haar terugbetaalt.

8.34.

Zoals het hof hiervóór al heeft overwogen, blijkt nergens uit dat deze bedragen op enigerlei wijze verband houden met de verbouwing. Er is ook verder geen reden om te oordelen dat [appellante] tot een lager bedrag is verrijkt dan een bedrag gelijk aan twee derde van de kosten van de verbouwing, doordat zij bedragen aan [persoon A] heeft overgemaakt. Overigens blijkt uit in eerste aanleg overgelegde stukken dat [appellante] de bedragen niet aan [persoon A] , maar aan [besloten vennootschap persoon A] heeft overgemaakt. [appellante] heeft daarvoor geen verklaring gegeven, hoewel [geïntimeerde] hierop herhaaldelijk heeft gewezen en de kantonrechter dit ook in het eindvonnis heeft vermeld.

8.35.

De conclusie is dat grief III ook op dit punt geen doel treft.

Redelijkheid en eigen schuld

8.36.

Bij grief IV doet [appellante] een beroep op de redelijkheid en billijkheid. Zij voert aan dat [geïntimeerde] heeft verzuimd te controleren of [persoon A] failliet was en daarom voor het grootste deel zelf verantwoordelijk is voor zijn schade. Volgens [appellante] is sprake van eigen schuld van [geïntimeerde] en schuift [geïntimeerde] zijn nalatigheid af op een particulier, die zelf slachtoffer van [persoon A] is.

8.37.

Naar het oordeel van het hof is een nalatigheid van [geïntimeerde] om te controleren of [persoon A] failliet was, op zichzelf niet een omstandigheid die het onredelijk maakt dat [appellante] aan [geïntimeerde] een deel van de kosten van de verbouwing moet vergoeden. Tegenover deze vergoeding staat immers de verrijking die [appellante] ten deel is gevallen. Die verrijking maakt ook dat [appellante] niet zomaar een particulier is, op wie [geïntimeerde] een eigen falen afwentelt. [appellante] heeft immers het profijt van het werk dat [geïntimeerde] aan haar huis heeft verricht, van welk werk zij voordeel heeft en waarvoor zij niet heeft betaald. Aan dit profijt doet niet af dat [geïntimeerde] niet vooraf heeft onderzocht of [persoon A] failliet was. Bovendien heeft [appellante] het profijt van de hele verbouwing, terwijl haar vergoedingsplicht beperkt is tot twee derde deel van de kosten van de verbouwing, omdat alleen dit deel niet is betaald. In zoverre is de vermeende eigen schuld van [geïntimeerde] dus geen reden om [geïntimeerde] de vergoeding te ontzeggen.

8.38.

Wat betreft de eigen schuld van [geïntimeerde] , merkt het hof nog het volgende op. Als de schade van [geïntimeerde] mede een gevolg is van omstandigheden die aan hem kunnen worden toegerekend, kan uit art. 6:101 BW volgen dat de vergoedingsplicht van [appellante] wordt verminderd door de schade over [geïntimeerde] en [appellante] te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, behoudens een correctie op grond van de billijkheid. De omstandigheden aan de kant van [geïntimeerde] betreffen een nalaten om vooraf te onderzoeken of [persoon A] failliet was.

8.39.

Het gaat er hier niet om of [geïntimeerde] in de relatie tot [persoon A] de gevolgen van de faillietverklaring tegen zich moet laten gelden. Dat is het geval, ongeacht of [geïntimeerde] bekend was met het faillissement. De vraag die in de relatie tot [appellante] aan de orde is, is een andere, namelijk of [geïntimeerde] van de onbekendheid met het faillissement van [persoon A] een verwijt valt te maken.

8.40.

Het gaat te ver om in het algemeen te oordelen dat op een ondernemer de plicht rust vóór het sluiten van een overeenkomst te onderzoeken of zijn toekomstige contractspartij failliet is. Een dergelijke algemene onderzoeksplicht zou het handelsverkeer aanzienlijk belemmeren, terwijl er geen aanleiding is om te veronderstellen dat daartegenover een risico staat dat zich zo vaak verwezenlijkt dat in alle gevallen een onderzoek is aangewezen. Er zal ten minste in de omstandigheden van het geval enige aanleiding moeten zijn voor een dergelijk onderzoek, om een ondernemer ervan een verwijt te kunnen maken dat hij geen onderzoek heeft uitgevoerd. Welke feiten of omstandigheden in dit geval voor [geïntimeerde] aanleiding hadden moeten zijn voor een dergelijk onderzoek, heeft [appellante] niet duidelijk gemaakt. Het had te meer op haar weg gelegen om duidelijk te maken waarom [geïntimeerde] daarvoor aanleiding had moeten zien, nu [appellante] zelf kennelijk geen aanleiding had om te vermoeden dat [persoon A] failliet was, terwijl zij een affectieve relatie met hem onderhield, en hem of zijn vennootschap geld uitleende en naar eigen zeggen van hem een verbouwing als cadeau accepteerde, in de veronderstelling dat hij over voldoende middelen beschikte.

8.41.

Uit het voorgaande volgt dat te weinig is gesteld voor het oordeel dat [geïntimeerde] ervan een verwijt valt te maken dat hij niet vooraf heeft onderzocht of [persoon A] failliet was. Er zijn ook geen andere omstandigheden naar voren gebracht die mede aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen en die aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend. Dit maakt dat de vergoedingsplicht van [appellante] niet vanwege eigen schuld van [geïntimeerde] behoort te worden verminderd.

8.42.

De conclusie is dat ook grief IV niet slaagt.

Slot

8.43.

Hetgeen partijen verder in principaal hoger beroep nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Ook het bewijsaanbod van [appellante] passeert het hof. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.

8.44.

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep bespreekt het hof niet, omdat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder dit is ingesteld.

8.45.

De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Proceskosten

8.46.

De proceskosten van het principaal hoger beroep komen ten laste van [appellante] , omdat zij in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] als volgt vast:

- griffierecht € 760,00

- salaris advocaat
€ 3.605,00 (tarief III, 2,5 punt)

totaal € 4.365,00

8.47.

Nu het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep buiten behandeling moest blijven, is er geen grond voor een proceskostenveroordeling in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

8.48.

De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.

9. De uitspraak

Het hof:

in principaal hoger beroep

9.1.

bekrachtigt het bestreden vonnis;

9.2.

veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op:

- € 4.365,00 tot heden voor het hoger beroep,

- € 163,00 aan nasalaris advocaat zonder betekening van dit arrest of € 248,00 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest,

indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling;

9.3.

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

9.4.

verstaat dat het hoger beroep buiten behandeling moet blijven.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 januari 2022.

griffier rolraadsheer