ECLI:NL:GHSHE:2021:885

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.273.508/01

arrest van 23 maart 2021

in de zaak van

[Beheer b.v.],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. R.R.E. Roosjen te Amsterdam,

tegen

[de vennootschap 1] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. B. van Leeuwen te Goes,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 april 2020 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/362628 / KG ZA 19-515 gewezen vonnis van 19 december 2019 tussen onder meer [appellante] als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 21 april 2020 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen van 9 juni 2020;

de memorie van grieven;
de memorie van antwoord;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 2 maart 2021, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.1.1.

[geïntimeerde] exploiteert een onderneming op het gebied van auto-onderhoud en autobanden.

6.1.2.

Tot 2 maart 2020 werden de aandelen van [geïntimeerde] deels gehouden door [appellante] en deels

door [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) en tot medio 2020 waren [appellante] en [de vennootschap 2] bestuurder van [geïntimeerde] . [appellante] is sinds 1 april 2020 geen bestuurder meer van [geïntimeerde] . [aandeelhouder appellante] is aandeelhouder van [appellante] en [aandeelhouder vennootschap 2] is aandeelhouder en bestuurder van [de vennootschap 2] .

6.1.3.

Op 21 november 2009 hebben - voor zover hier van belang - [appellante] en [de vennootschap 2] een

aandeelhoudersovereenkomst gesloten, waarbij in aanvulling op de statutaire bepalingen van [geïntimeerde] afspraken zijn gemaakt over de overdracht van de toen nog door [appellante] gehouden 600 aandelen in [geïntimeerde] aan [de vennootschap 2] (hierna: overeenkomst 2009). In artikel 5 van de overeenkomst 2009 is vermeld dat [de vennootschap 2] in de periode 2009 tot en met 2014 de aandelen van [appellante] zal verwerven volgens een bepaald schema, inhoudende dat jaarlijks een bepaald percentage van de aandelen wordt overgedragen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7. Artikel 7 luidt als volgt:

“
Artikel 7

De koopsom die de kopende aandeelhouder verschuldigd is aan de verkopende aandeelhouder wordt bepaald conform de volgende rekenregels.

De waarde van de aandelen wordt gesteld op de zichtbaar intrinsieke waarde van de aandelen per 1 januari van het jaar waarin de aandelen aangeboden (moeten) worden te vermeerderen met:

A (…)

B De meerwaarde op goodwill, vast te stellen op het gemiddelde van de winst (vóór belastingen) van de 3 jaren voorafgaand aan het jaar waarin de aandelen aangeboden (moeten) worden, met dien verstande dat de winst van het laatste jaar 3 x meeweegt ter bepaling van dit gemiddelde e de andere twee jaren 1 x, de gemiddelde winst wordt vervolgens vermenigvuldigd met factor 3. (…)”

6.1.4.

Bij akte van 31 mei 2012 heeft [appellante] 200 van de door haar gehouden aandelen

overgedragen aan [geïntimeerde] (inkoop door [geïntimeerde] ). In de akte is vermeld dat de koopsom is berekend volgens artikel 7 van de overeenkomst 2009.

6.1.5.

Op 20 juni 2016 hebben [appellante] , [aandeelhouder appellante] , [de vennootschap 2] , [aandeelhouder vennootschap 2] en [geïntimeerde] een

overeenkomst gesloten, op grond waarvan [geïntimeerde] de resterende 400 door [appellante] gehouden aandelen in [geïntimeerde] in drie tranches zal inkopen (hierna: de overeenkomst 2006). Artikel 2 van deze overeenkomst luidt als volgt:

“
De inkoop als bedoeld in artikel 1 zal als volgt plaatsvinden:


15%, dus 150 aandelen A, nummers A1 tot en met A150 worden ingekocht voor 1 augustus 2016, de prijs daarvan wordt bepaald per 31 december 2015 aan de hand van de waarderingsformule zoals overeengekomen en vastgesteld in de aandeelhoudersovereenkomst van 21 november 2009 en bedraagt € 254.636 op basis van de concept-jaarrekening over 2015, na gereedkomen van de definitieve jaarrekening over 2015 vindt de definitieve berekening plaats;


15%, dus 150 aandelen A, nummers A151 tot en met A300 worden ingekocht voor 1 mei 2017, de prijs daarvan wordt bepaald per 31 december 2016 aan de hand van de waarderingsformule zoals overeengekomen en vastgesteld in de aandeelhoudersovereenkomst van 21 november 2009;


10%, dus 100 aandelen A, nummers A 301 tot en met A400 worden ingekocht voor 1 mei 2018, de prijs daarvan wordt bepaald per 31 december 2017 aan de hand van de waarderingsformule zoals overeengekomen en vastgesteld in de aandeelhoudersovereenkomst van 21 november 2009.”

6.1.6.

In oktober 2016 heeft [appellante] de eerste tranche van 150 aandelen overgedragen aan

[geïntimeerde] . De door [geïntimeerde] te betalen koopprijs is conform artikel 4 van de overeenkomst 2016 omgezet in een lening van [appellante] aan [geïntimeerde] met 6% rente.

6.1.7.

Tussen partijen zijn vervolgens diverse geschillen ontstaan. Deze geschillen

betreffen onder meer de boetes die [geïntimeerde] op grond van een huurovereenkomst volgens [appellante] aan haar is verschuldigd, energiekosten die [geïntimeerde] volgens [appellante] aan haar moet voldoen en de uitvoering van de overeenkomst 2016, en hebben geleid tot verschillende rechtszaken waaronder twee kort gedingen. Het bestreden vonnis is gewezen in het tweede van deze (gevoegde) kort gedingen. In dit vonnis is [appellante] , in de procedure met het in aanhef genoemde zaaknummer eindigend op 19-515, in reconventie veroordeeld om mee te werken aan de uitvoering van de tweede en derde tranche van de overeenkomst 2016, met de bepaling dat het vonnis in de plaats zal treden van de benodigde handtekening in het geval [appellante] niet aan deze veroordeling zal voldoen.

6.1.8.

Omdat [appellante] weigerde hieraan mee te werken en omdat de betrokken notaris niet

bereid was om het bestreden vonnis in de plaats te laten treden van de medewerking door [appellante] , heeft [geïntimeerde] in een tweede kort geding, zakelijk weergegeven, de veroordeling tot naleving van het beroepen vonnis op straffe van een dwangsom gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft [appellante] bij vonnis van 21 februari 2020 kort gezegd veroordeeld om de veroordeling in het bestreden vonnis na te leven op straffe van een dwangsom.

6.1.9.

Op 2 maart 2020 heeft [appellante] de tweede en derde tranche van elk 150 aandelen

overgedragen aan [geïntimeerde] .

6.1.10

Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben partijen meegedeeld dat [geïntimeerde] in 2020 een bodemprocedure is gestart waarin zij vordert dat voor recht wordt verklaard dat de prijs voor de aandelen zoals vastgesteld in het in dit hoger beroep bestreden vonnis, juist is. Naar het hof heeft begrepen, vordert [appellante] in deze bodemprocedure in reconventie, voor zover relevant, primair teruglevering van de op 2 maart 2020 aan [geïntimeerde] geleverde aandelen en subsidiair, voor het geval de primaire vordering niet slaagt, een aanvullend rentebedrag.

6.2.1.

In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde [geïntimeerde] in reconventie, na wijziging van eis en als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, samengevat en voor zover in dit hoger beroep relevant:

I [appellante] te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de inkoop van aandelen door [geïntimeerde] als in de overeenkomst 2016 bepaald, waarbij de voorlopige koopsom van € 123.009,00 (tweede tranche) en € 112.849,00 (derde tranche) schuldig wordt gebleven

zoals in de overeenkomst is bepaald en onder bepaling dat de voorlopige koopsom eerst definitief zal worden bepaald per ultimo 2016 (tweede tranche) en ultimo 2017 (derde tranche), nadat definitief is beslist op de vorderingen die tegen [geïntimeerde] zijn ingesteld of worden ingesteld door [appellante] en/of [naam] , op straffe van een dwangsom, en

II te bepalen dat indien [appellante] geen gehoor geeft aan de veroordeling tot medewerking, het vonnis van de voorzieningenrechter in de plaats treedt van de handtekening onder de akte van inkoop.

6.2.2.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellante] zich heeft verbonden om per de in artikel 2 van de overeenkomst 2016 genoemde data haar aandelen aan [geïntimeerde] over te dragen, waarbij de prijs moet worden bepaald volgens artikel 7 van de overeenkomst 2009 per de in artikel 2 van de overeenkomst 2016 genoemde data.

[appellante] heeft de vordering van [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Volgens [appellante] dient de overeenkomst 2016 aldus te worden begrepen dat de prijs van de over te dragen aandelen moet worden bepaald naar het moment waarop de aandelen daadwerkelijk moeten worden geleverd, dus ongeacht de in de overeenkomst 2016 genoemde data.

6.2.3.

In beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter, samengevat en voor zover relevant, in reconventie als volgt geoordeeld:

[geïntimeerde] heeft een spoedeisend belang bij beoordeling van haar vorderingen in kort geding (rov. 4.10.);
tussen partijen is niet in geschil dat [appellante] zich in de overeenkomst 2016 heeft verbonden tot levering van de aandelen aan [geïntimeerde] (rov. 4.13);
een redelijke uitleg van de overeenkomst 2016 brengt met zich dat [appellante] haar aandelen alsnog dient te leveren, waarbij deze worden gewaardeerd naar het moment dat in artikel 2 van de overeenkomst 2016 is genoemd (rov. 4.15.);
de vordering jegens [appellante] zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat de termijn waarbinnen [appellante] haar medewerking aan de inkoop van aandelen moet verlenen zal worden bepaald op één maand na betekening van dit vonnis (rov. 4.15.).

Op grond hiervan heeft de voorzieningenrechter, voor zover relevant, [appellante] veroordeeld om binnen één maand na betekening van het vonnis medewerking te verlenen aan de inkoop van aandelen zoals door [geïntimeerde] gevorderd, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

6.3.

[appellante] heeft in hoger beroep 4 grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging

van het beroepen vonnis, voor zover gewezen in reconventie in de zaak met nummer 19-515. Het petitum van de memorie van grieven heeft mede betrekking op het vonnis in kort geding in de latere, in rov. 6.1.8. genoemde procedure tussen partijen. Tegen dit vonnis is echter geen hoger beroep ingesteld. Het hof heeft ter zitting begrepen dat dit onderdeel van de vordering in het onderhavige hoger beroep niet langer relevant is en, voor zover nodig, wordt ingetrokken.

6.4.

[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellante] bestreden.

Grief 4 - Spoedeisend belang

6.5.1

Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient, zo nodig ambtshalve, mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van het door het hof te wijzen arrest (ex nunc).

6.5.2.

Het belang van [geïntimeerde] bij de gevorderde voorziening is gelegen in het eenduidig leiden van haar onderneming. Gezien de slechte verhoudingen tussen [appellante] enerzijds en [de vennootschap 2] en [geïntimeerde] anderzijds, waarvan ook ter zitting bleek, komt dit belang in gevaar indien [appellante] 25% van de aandelen in [geïntimeerde] zou blijven houden. Hierin is een voldoende spoedeisend belang bij inkoop van de aandelen van [appellante] door [geïntimeerde] gelegen.

Grieven 1 en 2 – Is de overeenkomst 2016 geëindigd?

6.6.1.

De overeenkomst 2016 bepaalt in artikel 2 dat de tweede en de derde tranche aandelen worden ingekocht voor 1 mei 2017 resp. 1 mei 2018. Aan het feit dat de aandelen niet voor die data zijn ingekocht, verbindt [appellante] de conclusie dat de overeenkomst 2016 van rechtswege is geëindigd, althans dient te worden ontbonden. In de memorie van grieven heeft [appellante] vervolgens een beroep op (gedeeltelijke) ontbinding gedaan.

6.6.2.

Dat een overeenkomst niet tijdig wordt nagekomen, betekent niet van rechtswege het einde van die overeenkomst, althans niet zonder meer. Dat sprake is van een management buy-out traject waarbij partijen iedere drie à vier jaar nieuwe afspraken maken en dat daaruit zou volgen dat de overeenkomst 2016 is geëindigd, zoals [appellante] heeft gesteld, is onvoldoende aannemelijk geworden. In de overwegingen van de overeenkomst 2016 is immers opgenomen dat partijen ten doel hebben een definitieve afspraak te maken. Gesteld noch gebleken is dat partijen na het aangaan van de overeenkomst 2016 nieuwe, andersluidende afspraken hebben gemaakt.

6.6.3.

Het hof is van oordeel dat ook van een rechtsgeldige ontbinding van de overeenkomst 2016 geen sprake is. [appellante] heeft in haar memorie van grieven van 14 juli 2020 gesteld dat zij de overeenkomst partieel ontbindt (namelijk voor zover het betreft de tweede en derde tranche van de aandelenoverdracht), maar in de overeenkomst 2016 is opgenomen dat partijen afstand doen van hun recht tot ontbinding van de overeenkomst. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat ook partiële ontbinding is uitgesloten. Het tijdsverloop van vier resp. drie jaar tussen de uiterste datum van levering in de overeenkomst 2016 en het moment waarop feitelijk is geleverd is geen grond om het ontbindingsverbod op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing te laten. Ook na dit tijdsverloop is nakoming immers nog mogelijk en zinvol. Het hof acht hierbij mede van belang dat gesteld noch gebleken is dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst 2016 de bedoeling hebben gehad dat de overeenkomst zou eindigen of ontbonden zou kunnen worden indien de in artikel 2 genoemde uiterste leveringsdata niet zouden worden gehaald.

6.6.4.

Uit het voorgaande volgt dat de overeenkomst 2016 niet is geëindigd, al dan niet door een (partiële) ontbinding. Dit betekent dat [appellante] in beginsel gehouden is mee te werken aan de inkoop van aandelen door [geïntimeerde] (tweede en derde tranche).

Grief 3 – Per welke datum moeten de in te kopen aandelen worden gewaardeerd?

6.7.1.

Volgens [geïntimeerde] moeten de in de tweede en derde tranche in te kopen aandelen worden gewaardeerd per 31 december 2016 resp. 31 december 2017 omdat in artikel 2 van de overeenkomst 2016 staat dat de prijs van de in te kopen aandelen per die data wordt bepaald. [appellante] bepleit een andere uitleg. Aangezien de inkoop van aandelen niet voor de uiterste leveringsdata heeft plaatsgehad, maar op 2 maart 2020, geldt als peildatum voor de bepaling van de prijs van de aandelen 21 december 2019. Dit zou aansluiten bij: (i) de waarderingsmethode in de overeenkomst 2009, waar in artikel 2 van de overeenkomst 2016 naar wordt verwezen, en (ii) bij het feit dat levering van de aandelen 4 resp. 3 jaar op zich heeft laten wachten en de waarde van de aandelen sindsdien aanzienlijk is gestegen.

6.7.2.

Uit het voorgaande volgt dat beide partijen een andere uitleg van artikel 2 van de overeenkomst 2016 voorstaan. Het hof is van oordeel dat op basis hetgeen door partijen is aangevoerd in dit kort geding niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld welke uitleg de juiste is. Hiervoor zou nadere bewijslevering, al dan niet door het horen van getuigen, nodig zijn: over de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst 2016, over de oorzaak van de vertraging in de levering van de aandelen en over de financiële gevolgen daarvan. Hiervoor leent een kort geding zich niet. Aldus is onvoldoende komen vast te staan dat de prijs van de in tranche 2 en 3 in te kopen aandelen moet worden bepaald per 31 december 2016 resp. 31 december 2017.

6.7.3.

Het hof is niettemin van oordeel dat [geïntimeerde] een gerechtvaardigd belang heeft bij de (handhaving van de) door haar gevorderde, door de voorzieningenrechter toegewezen en door partijen inmiddels uitgevoerde voorziening en dat dit belang zwaarder weegt dan het belang van [appellante] bij vernietiging van het beroepen vonnis en het alsnog afwijzen van de door [geïntimeerde] gevorderde voorziening. [appellante] heeft ter zitting verklaard dat haar belang erin bestaat dat zij in geval van vernietiging van het beroepen vonnis aanspraak kan maken op teruglevering van de aandelen en dat zij door teruglevering van de aandelen een betere onderhandelingspositie heeft als het gaat om de prijs die zij voor de aandelen moet betalen (en eventueel ook het moment waarop de aandelen alsnog worden geleverd). Dit belang weegt echter niet op tegen het belang van [geïntimeerde] om de onderneming eenduidig te leiden. Dit zou gezien de slechte verhoudingen tussen [appellante] en [de vennootschap 2] in gevaar komen in geval van teruglevering van de aandelen in [geïntimeerde] . Het verschil van inzicht over de wijze waarop de koopprijs moet worden berekend, rechtvaardigt niet de vernietiging van het bestreden vonnis. Dit geldt nog sterker, aangezien de door [geïntimeerde] aan [appellante] verschuldigde koopprijs op grond van artikel 4 van de overeenkomst 2016 is omgezet in een lening door [appellante] waarover [geïntimeerde] aan [appellante] een rente van 6% dient te betalen, en tot nu toe ook daadwerkelijk heeft betaald. Dit maakt dat van [appellante] kan worden gevergd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht. [appellante] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij hierdoor in haar belangen wordt geschaad.

Conclusie en afwikkeling

6.8.1.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellante] niet slagen. Dit betekent dat het hof het bestreden vonnis (onder verbetering van gronden) zal bekrachtigen.

6.8.2.

Het hof zal [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het hoger beroep, waarbij het hof in verband met de aard en mate van complexiteit van deze kortgedingprocedure voor salaris advocaat zal uitgaan van tarief IV.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, op 19 december 2019 tussen partijen gewezen;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van de gemeente op € 2.071,00 aan griffierecht en op € 6.093,00 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, W.J.J. Beurskens en N.W.M. van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 maart 2021.

griffier rolraadsheer