Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.260.961/01
arrest van 23 maart 2021
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
[de vennootschap naar buitenlands recht]
gevestigd te [vestigingsplaats] (Duitsland),
eiseres in eerste aanleg,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat mr. Y. Borrius te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in eerste aanleg,
geïntimeerde in hoger beroep,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg.
op het bij exploot van dagvaarding van 24 mei 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 februari 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen voormelde partijen.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/329051 / HA ZA 17-851)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedures, welke telkens gelijktijdig op de rolzittingen zijn geagendeerd, blijkt uit:
- de memories van grieven van 10 september 2019 met producties 63 tot en met 67;
- de memorie van antwoord van 3 december 2019;
- de akte van 25 februari 2020;
- de antwoordakte van 21 april 2020.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling van het hoger beroep
3.1
De door de rechtbank
vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet zijn bestreden, luiden als volgt.
vastgestelde feiten, die in hoger beroep niet zijn bestreden, luiden als volgt.
“2.1. [de vennootschap] (hierna: [de vennootschap] ) is in 1990 opgericht door [oprichters van de vennootschap]
(hiema: [oprichters van de vennootschap] ) en heeft van 2007 tot 2017 als dochteronderneming van [appellante]
[de Holding] deel uitgemaakt van de [de Groep] . Enig aandeelhouder
van [de Holding] is [enig aandeelhouder van de Holding] (een tussenholding) waarvan 93 %
van de aandelen in handen is van [appellante] . [oprichters van de vennootschap] was lid van de raad van bestuur van [appellante]
[enig aandeelhouder van de Holding] en eindverantwoordelijk voor de commerciële afdeling van [de vennootschap] . [oprichters van de vennootschap] is tevens
bestuurder van [de vennootschap] geweest van 15 augustus 1990 tot 20 juni 2000 en van 1 oktober 2011
tot en met 31 oktober 2012. [1]
2.2.
De [de Groep] is een internationale groep van ondernemingen met het
hoofdkantoor in Duitsland die zich bezig houdt met recycling, verwerking en handel in
metalen. De [de Groep] is actief in Europa en Azië en is een van de grootste bedrijven op
het gebied van recycling, milieudienstverleningen grondstoffenleveranties ter wereld, met
een jaaromzet van 1,8 miljard euro in 2016 en ongeveer 7.500 werknemers.
2.3.
[appellante] vervult de functie van topholding binnen de [de Groep] en geeft centrale
aansturing aan het concern. [de vennootschap] was van 2007 tot 2017 de Nederlandse vestiging van de
wereldwijd opererende groep. Sinds 2010 is [de vennootschap] ook enig aandeelhouder van de
[vennootschap naar het recht van Hong Kong] (hierna: [vennootschap naar het recht van Hong Kong] ), de
contractuele zakenpartner van klanten van [de vennootschap] in China.
2.4.
[de vennootschap] handelt (voornamelijk) in non-ferro metalen, zowel in Nederland als
internationaal. De dienstverlening van [de vennootschap] bestaat onder meer uit het kopen en verkopen
van non-ferro metalen, het overzeese transport en de verzending van de metalen en de
hiermee gepaard gaande dienstverlening. Daarnaast investeert [de vennootschap] in buitenlandse bedrijven
binnen de non-ferro metaalsector en sluit zij veelvuldig internationale transacties waarbij
non-ferro metalen worden gekocht en verkocht. Valutarisico’s en prijsschommelingen
worden daarbij afgedekt met financiële producten.
2.5.
[geïntimeerde] is op 1 augustus 2008 in dienst getreden van de [de Groep] . Op grond van
een op 18 maart 2009 met Interseroh Hansa Recycling Gmbh (de voormalige naam van
[de Holding] ) gesloten detacheringsovereenkomst
(Entsendungsvertrag) is [geïntimeerde] met ingang van 1 april 2009 bij [de vennootschap] gedetacheerd geweest in
de functie van Director Finance en Kfm.
Omstreeks 4 maart 2011 is [geïntimeerde] met Interseroh Management Gmbh een
arbeidsovereenkomst (Geschaftsführeniristellungsverirug) aangegaan voor de functie van
algemeen directeur van [de vennootschap] . Omstreeks 20 oktober 2014 heeft [geïntimeerde] met [de vennootschap] een
arbeidsovereenkomst gesloten op grond waarvan hij werkzaamheden zou verrichten als
financieel directeur voor de periode van 1 april 2014 tot en met 31 januari 2017.
[geïntimeerde] heeft van 3 juli 2009 tot 3 november 2015 als bestuurder van [de vennootschap] gefungeerd.
2.6.
[geïntimeerde] werkte bij [de vennootschap] samen met managementleden, te weten met [lid van management van de vennootschap]
(hierna: [lid van management van de vennootschap] ) als Head of Quality, Health Safety and Environment
(QHSE) en met [collega van geintimeerde] en [collega van geintimeerde 2] (hierna: [collega van geintimeerde 2] ) als
verantwoordelijken voor het Finance Department, waar ook Accounting, Controlling, Risk
en Treasury onder vielen. [naam 1] (hierna: [naam 1] ) was bij
[de vennootschap] verantwoordelijk voor Risk en Treasury, [medewerker Logistics en Administration] voor Logistics en
Administration en [medewerker IT] voor de lokale IT-systemen.
Verder waren er binnen de organisatie veel commercieel medewerkers (traders) werkzaam,
onder wie [commercieel medewerker 1] (hierna: [commercieel medewerker 1] ) en [commercieel medewerker 2] (hierna: [commercieel medewerker 2] ).
2.7.
[de vennootschap] is actief in een specialistische en volatiele markt wat implementatie van
risicobeheersingsmaatregelen vergt. Vanwege het volatiele karakter van de handel in non-ferro
metalen is het gebruikelijk dat voor het eventueel stijgen en dalen van de prijzen een
zogenaamde "hedge" wordt afgesloten, met name wanneer een contract met vaste prijs
wordt gesloten of wanneer een bepaalde hoeveelheid op een bepaalde prijs is vastgezet.
Wanneer een vast contract aan de koopzijde wordt gesloten, dient [de vennootschap] een forward
verkoopcontract bij de London Metal Exchange (LME) te sluiten voor dezelfde hoeveelheid
metalen. Indien een vast contract wordt gesloten aan de verkoopzijde, dient een forward
koopcontract voor dezelfde hoeveelheid bij de LME te worden gesloten. Op deze wijze
wordt via de LME geëffectueerd dat [de vennootschap] geen verlies maakt bij op de markt wijzigende
metaalprijzen.
2.8.
[de vennootschap] handelt veelvuldig in vreemde valuta om non-ferro metalen in vreemde valuta
te kunnen kopen en verkopen. Ook valutaschommelingen worden afgedekt door middel van
een hedge. Kasstromen in andere valuta kunnen daarbij afgedekt worden met
termijncontracten.
2.9.
Bij de handel in (te recyclen) non-ferro metalen kan het voorkomen dat de kwaliteit
van het aangeleverde (afval)materiaal afwijkt van de contractueel overeengekomen
kwaliteit, of dat verontreiniging of vocht een negatieve impact heeft op de kwaliteit van het
te verhandelen materiaal. Indien [de vennootschap] beneden de standaard levert, kunnen haar afnemers
aanspraak maken op prijskorting. Op haar beurt kan [de vennootschap] soortgelijke claims bij haar
leveranciers indienen.
2.10.
De resultaten van de koop en verkoop van materialen alsmede van de hedging van
valuta- en prijsrisico’s werden financieel verantwoord en gemonitord. [de vennootschap] maakte daarvoor
onder meer gebruik van het boekhoudsysteem SAP en van het Satellite-systeem, een
logistiek systeem afkomstig van softwarebedrijf GDS4.
2.11.
Op 19 januari 2015 heeft [geïntimeerde] via SAP een "resultwarning" voor 2014
ontvangen. Een e-mailbericht van [geïntimeerde] aan [oprichters van de vennootschap] van die datum (productie 20 [appellante] )
houdt in:
“Europe Metals EBITDA for December will end with very disappointing and shocking result
of-1.3 m € due to USD exchange rate losses of -1,3m€ in December.
These exchange rate losses were caused by new method of USD-revaluation just finalized
and approved by KPMG. The method is completely different to 2013, which was worked-out
by KPMG and Matuschek at that time.
We had exchange rate profit of +0.7 m€ in 2013, which should have been -0.9 m€ based on
the new method. These -0.9 m€ will hit 2014 now.”
2.12.
Eind januari 2015 heeft er een overleg plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [collega van geintimeerde 2]
enerzijds en medewerkers van [appellante] anderzijds over de door [de vennootschap] behaalde resultaten.
2.13.
In 2015 heeft bij [de vennootschap] een audit door KPMG plaatsgevonden.
2.14.
Ook in 2015 heeft de EBITDA zich bij [de vennootschap] gedurende het jaar positief ontwikkeld,
waarna deze in december 2015 sloot op € 4.686.000,-- negatief.
2.15.
[geïntimeerde] , [lid van management van de vennootschap] en [naam 1] hebben hun dienstverbanden met [de vennootschap] eind 2015
opgezegd. [geïntimeerde] heeft vervolgens nog enkele maanden voor een andere vennootschap
binnen de [de Groep] gewerkt. Daarna is [geïntimeerde] voor een andere organisatie gaan werken.
[lid van management van de vennootschap] , tevens procuratiehouder, is nog tot en met 31 december 2016 in dienst
geweest van [de vennootschap] als manager QHSE en Logistics.
2.16.
Na afronding van analyses door KPMG zijn de jaarrekeningen van [de vennootschap] over de
boekjaren 2013, 2014 en 2015 op 13 oktober 2016 gedeponeerd. Uit die jaarrekeningen
volgt dat door [de vennootschap] in de jaren 2013. 2014 en 2015 verliezen zijn geleden van respectievelijk
€ 2.700.000,-, € 1.700.000.- en € 7.100.000.-.
2.17.
[appellante] heeft Deloitte & Touche Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (hierna: Deloitte)
ingeschakeld teneinde een forensisch onderzoek in te stellen naar de oorzaken van de
afwijkingen tussen de (negatieve) resultaten enerzijds en de (positieve) maandrapportages
van [de vennootschap] anderzijds. Dit heeft geresulteerd in een onderzoeksrapport van 30 mei 2016
(hierna: het Deloitte rapport).
2.18.
Bij brief van 26 april 2016 heeft Deloitte aan [geïntimeerde] een concept van het Deloitte
rapport toegezonden waarbij [geïntimeerde] een termijn tot 11 mei 2016 is verleend om op het
concept te reageren. Bij e-mailbericht van 12 mei 2016 aan [naam 2] van Deloitte
(productie 15 [geïntimeerde] ) heeft [geïntimeerde] aangegeven vanwege zijn vakantie meer tijd nodig te
hebben om te reageren en dit zo spoedig mogelijk te zullen doen.
Bij e-mailbericht van diezelfde dag heeft [naam 2] de reactietermijn vervolgens
verlengd tot 18 mei 2016. [geïntimeerde] heeft binnen deze termijn geen reactie op het rapport
gegeven.
2.19.
Bij verzoekschrift van 21 juni 2016 aan de rechtbank Oost-Brabant heeft [appellante]
verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen. Na toewijzing van dit verzoek hebben
op 5 oktober 2016. 23 januari 2017 en 23 februari 2017 getuigenverhoren plaatsgevonden
waarbij [commercieel medewerker 1] , [geïntimeerde] [lid van management van de vennootschap] en [naam 1] als getuigen zijn gehoord
(processen-verbaal van voorlopig getuigenverhoor, productie 2 [geïntimeerde] ).
2.20.
Bij akte van cessie van 30 december 2016 (Deed of Assignment, productie 28 [appellante] )
heeft [de vennootschap] een potentiële vordering op [geïntimeerde] wegens bestuurdersaansprakelijkheid gecedeerd
aan [appellante] .
2.21.
Begin 2017 heeft [appellante] (haar aandelen in) [de vennootschap] verkocht aan [oprichters van de vennootschap] .
2.22.
[appellante] heeft [geïntimeerde] bij brief van haar raadslieden van 10 oktober 2017 aansprakelijk
gesteld voor door [de vennootschap] geleden schade.
2.23.
Bij brief van zijn raadsman van 24 november 2017 heeft [geïntimeerde] aansprakelijkheid
van de hand gewezen.
De vorderingen van [appellante] en haar nadere toelichting
3.2
[appellante] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank bij vonnis
1. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] ernstig verwijtbaar tekort is geschoten in de
behoorlijke vervulling van zijn bestuurstaken, althans onrechtmatig heeft gehandeld
en daarmee, met betrekking tot de kwesties als omschreven in de dagvaarding,
aansprakelijk is jegens [de vennootschap] ;
2. [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van de door [de vennootschap] dientengevolge geleden schade,
waarbij deze door [geïntimeerde] te vergoeden schade met inbegrip van de wettelijke rente
ex artikel 6:119 BW Pro nader dient te worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens
de wet;
3. [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling aan [de vennootschap] (en daarmee op grond van het ter zake aan
[appellante] overgedragen vorderingsrecht aan [appellante] ) bij wege van voorschot op de
schadevergoeding van een bedrag van € 500.000,--, vermeerderd met de wettelijke
rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
4. [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf vijf dagen na de betekening van het
vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
De vordering van [appellante] in hoger beroep strekt ertoe dat het vorenstaande alsnog wordt toegewezen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.
3.3
[appellante] heeft ter inleiding van haar hoger beroep erop gewezen dat zij diverse feiten
en omstandigheden heeft uiteengezet die in onderlinge samenhang, tegen de achtergrond
van de bijzondere aard van de bedrijfsvoering van [de vennootschap] en de [de Groep] ,
aansprakelijkheid van [geïntimeerde] met zich brengen. [appellante] is met name ingegaan op:
( i) de bijzondere aard van de bedrijfsvoering van [de vennootschap] ;
(ii) de taken en verantwoordelijkheden van [geïntimeerde] in dit kader;
(iii) discrepanties tussen maand- en kwartaaloverzichten en jaarafsluitingen van [de vennootschap]
alsmede daarmee verbonden conclusies over de grip van [geïntimeerde] op de
bedrijfsvoering;
(iv) illustraties van onzorgvuldige (zowel ten aanzien van het opstarten, monitoren
alsmede de boekhoudkundige verwerking van) transacties en processen; en
( v) aansprakelijkheid vestigende omstandigheden.
[appellante] verwijt de rechtbank hiervoor onvoldoende oog te hebben gehad. In het bijzonder wijst zij daarbij op het volgende.
( a) [de vennootschap] opereerde wereldwijd als 'tussenhandelaar' en kocht en verkocht gerecyclede non-ferro
metalen (bijvoorbeeld koper). Zij begaf zich op een volatiele markt waar (onder
meer) metaal- en valutaprijzen op dagelijkse basis schommelden. Een klein verschil tussen
de inkoop- en verkoopprijs vormde de marge die [de vennootschap] genereerde.
Een verliespost - bijvoorbeeld door het faillissement van een handelspartner of
prijsschommelingen - had een hoge impact op het netto resultaat door het kleine
verschil tussen de totale omzet en de verkoopkosten. Aangezien [de vennootschap] een groot aantal
transacties uitvoerde op jaarbasis en daarbij aan zowel de koop- als de verkoopzijde aan
hoge exposures werd blootgesteld; was het zaak deze risico's in haar bedrijfsvoering
goed af te dekken.
( b) De aard van de bedrijfsvoering van [de vennootschap] en daarmee gepaard gaande risico’s vergt de
implementatie van risicobeheersingsmaatregelen.
Met adequate risicobeheersingsmaatregelen kon [de vennootschap] op een verantwoorde manier een
grote hoeveelheid transacties uitvoeren en, door per transactie een kleine marge te
genereren, winst maken.
( c) [de vennootschap] was sinds medio 2007 onderdeel van de Duitse [de Groep] . Als
dochtervennootschap werd [de vennootschap] decentraal aangestuurd. Zij was aangesloten op de
cash pool van de [de Groep] . De [de Groep] voorzag in risicobeheersingssystemen,
vastgelegd in verschillende reglementen. De dochtermaatschappijen van [appellante] werkten op basis van een jaarplan, met maandelijkse targets voor de EBITDA (het brutoresultaat). Maandelijks, per kwartaal en jaarlijks rapporteerden de dochtermaatschappijen tussentijdse resultatenoverzichten aan [appellante] . Dit stelde [appellante] als hoofd van de [de Groep] in staat [de vennootschap] te monitoren
en zo nodig bij te sturen.
( d) [geïntimeerde] vervulde in de periode van 3 juli 2009 tot en met 3 november 2015 de functie van
(enig) statutair bestuurder van [de vennootschap] . In het bijzonder fungeerde [geïntimeerde] als hoofd
administratie, financiën en logistiek. [geïntimeerde] was eindverantwoordelijk voor (onder meer)
het algemene beleid, het financiële beleid, risicobeheersingssystemen alsmede de
administratieve organisatie (ao) en interne controle (ic). Dit zijn kerntaken van het
bestuur.
( e) De kerntaken van [geïntimeerde] op het gebied van de ao worden (onder meer) beheerst door
artikel 2:10 BW Pro. Dit bepaalt dat de administratie van een rechtspersoon moet worden
gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’.
Uit artikel 2:10 BW Pro vloeit in ieder geval voort dat de rechtspersoon te allen tijde haar
rechten en verplichtingen moet kennen. Een organisatie die
complexe en risicovolle transacties uitvoert, moet haar rechten en verplichtingen
nauwkeurig vastleggen. Ook het op een juiste manier bijhouden van tussentijdse
resultatenoverzichten, vergelijkingen maken met budgetten en analyses van afwijkingen
behoort tot de administratieverplichting (artikel 2:10 BW Pro). Het nalaten hiervan bemoeilijkt de bedrijfsvoering en het tijdig nemen van correctieve maatregelen. Uitgangspunt hierbij is dat
relevante feiten onverwijld in de administratie moeten worden verwerkt. Het
achteraf aanvullen en helen van de administratie is onvoldoende om te kunnen
oordelen dat te allen tijde de rechten en verplichtingen konden worden gekend.
( f) In de jurisprudentie is bepaald dat de eisen die aan de administratie kunnen worden
gesteld, mede afhankelijk zijn van de aard en opzet alsmede de organisatie van de
bedrijfsvoering en het tijdig nemen van correctieve maatregelen. In het kader van het eerste onderdeel van het administratieve proces is van belang dat bedrijven als [de vennootschap] werken met een ERP (Enterprise Resource Planning) systeem. Gegevens
met betrekking tot transacties/financiële producten en resultaten/ontwikkelingen
(stuurinformatie) worden met dit systeem vergaard, gemonitord en inzichtelijk gemaakt.
Het vastleggen en verwerken van deze stuurinformatie past binnen het tweede
onderdeel van het administratieve proces. Dergelijke stuurinformatie bij een
onderneming als [de vennootschap] bestaat bijvoorbeeld uit prognoses (en vergelijkingen met eerdere
prognoses), historische resultatenoverzichten (de maand/kwartaal/jaar rapportages),
balansen en overzichten van de marges per productgroep.
3.4
Met betrekking tot de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] heeft [appellante] onder meer het volgende aangevoerd. Indien het handelen en nalaten te handelen van [geïntimeerde] langs de objectieve lat wordt gelegd van de ‘maatman-bestuurder', is de conclusie gerechtvaardigd dat hij niet
beschikte over het inzicht en kunde die verwacht mag worden van een bekwaam
bestuurder. De volgende omstandigheden - in samenhang bezien - resulteren in de
constatering dat [geïntimeerde] dienaangaande een persoonlijk ernstig verwijt kan worden
gemaakt:
- De risicobeheersing, ao en ic vertoonde - tegen de achtergrond van de bijzondere
aard van de bedrijfsuitoefening van [de vennootschap] - substantiële gebreken. Dit volgt uit (i) de
feitelijke constatering dat in twee opeenvolgende jaren aanzienlijke verliezen
abrupt aan het jaareinde opkwamen, zonder dat [geïntimeerde] deze had voorzien en
hiervoor een deugdelijke reden had en (ii) de door [appellante] gegeven illustraties van
onverantwoorde processen en transacties (inclusief de boekhoudkundige
verwerking daarvan) (zoals opgenomen in het Deloitte rapport en de door [appellante]
overgelegde verklaringen).
- Door het uitblijven van een deugdelijke verklaring van [geïntimeerde] voor de
geconstateerde feiten en omstandigheden, zoals onder meer genoemd in het
Deloitte rapport, wordt het beeld van een ondermaatse risicobeheersing, a/o en
i/c van [de vennootschap] niet weersproken. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd en onderbouwd dat hij
wel inzicht in/grip had op de bedrijfsvoering van [de vennootschap] .
- De eerder door [geïntimeerde] gegeven verklaring ten aanzien van de jaarafsluiting 2014
(productie A-20) is onwaarachtig en wordt door [geïntimeerde] verder niet onderbouwd.
- [geïntimeerde] draagt een serie van ingewikkelde accounting termen aan die, bij nadere
beschouwing, geen enkel effect sorteren. Uit niets volgt dat KPMG Duitsland zou
hebben geadviseerd hedges pas aan het einde van het jaar te berekenen.
- Daarnaast heeft [geïntimeerde] in 2015 volgehouden dat de zaken volgens plan verliepen,
terwijl dat niet het geval was. Als gevolg hiervan is het gegeven dat [de vennootschap] slecht
rendeerde pas laat opgemerkt binnen de [de Groep] en is pas na aftreden van
[geïntimeerde] een intensief herstructureringstraject van start gegaan. [de vennootschap] heeft hierdoor
schade geleden.
- Een ordentelijke ao en ic alsmede adequate risicobeheersing vallen expliciet onder
de meest wezenlijke en elementaire verantwoordelijkheden van [geïntimeerde] als (enig)
statutair bestuurder van [de vennootschap] en hoofd financiën/administratie. In plaats van te
demonstreren dat hij [de vennootschap] desondanks op behoorlijke wijze heeft bestuurd,
distantieert [geïntimeerde] zich vooral van zijn verantwoordelijkheden door te verwijzen naar
commerciële man [oprichters van de vennootschap] en zijn MT.
- Structurele schendingen van reglementen zijn geconstateerd die een
onderneming als [de vennootschap] beogen te beschermen en onderdeel uitmaken van een
adequaat systeem van risicobeheersing. Dit vestigt aansprakelijkheid.
- [geïntimeerde] heeft geen, althans onvoldoende, maatregelen genomen grip te krijgen op
de bedrijfsvoering van [de vennootschap] , IT-processen te verbeteren, overzicht te krijgen over
transacties en op andere wijze voldoende stuurinformatie te vergaren om zijn taak
naar behoren uit te kunnen oefenen.
Algemene overwegingen van het hof
3.5
Het hof stelt voorop dat voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder van een rechtspersoon een hoge drempel bestaat in artikel 2:9 lid 2 BW Pro. Er moet sprake zijn van kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvan de bestuurder ook persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het enkele feit dat de onderneming grote verliezen heeft geleden in de tijd dat [geïntimeerde] bestuurder was is daartoe niet voldoende. Het is aan [appellante] feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit deze aansprakelijkheid kan volgen.
3.6
Het hof houdt, evenals de rechtbank heeft gedaan, rekening met de bijzondere omstandigheden en de aard van de onderneming. Die omstandigheden kunnen niet tot de conclusie leiden dat de hoge drempel voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in dit geval niet zou gelden. [appellante] heeft in eerste instantie uitdrukkelijk erkend dat [geïntimeerde] wel degelijk over de bekwaamheden beschikte die nodig zijn voor het goed kunnen vervullen van de functie bij [de vennootschap] . [appellante] heeft voorts gedurende een aantal jaren kunnen zien op welke wijze [geïntimeerde] zijn functie uitoefende. In die periode zijn ook jaarrekeningen vastgesteld met tussenkomst van de accountant. Het hof is van oordeel dat de door [appellante] aangevoerde argumenten zoals vermeld in rov. 3.4, geen nieuw licht op het standpunt van [appellante] werpen en ook niet tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank kunnen leiden. De rechtbank heeft terecht productie 20 als voorbeeld vermeld van het feit dat [geïntimeerde] melding heeft gemaakt van teleurstellende resultaten. Waarom de verklaring van [geïntimeerde] “onwaarachtig” zou zijn, heeft [appellante] niet voldoende toegelicht. [appellante] had in elk geval beter moeten toelichten dan zij heeft gedaan waarom zij pas na een periode van vijf jaar tot de bevinding is gekomen dat [geïntimeerde] disfunctioneerde. Dat heeft zij niet in voldoende mate gedaan.
3.7
[appellante] heeft de kern van haar stellingen dat aan [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt verwoord in onderdeel 71 van de memorie van grieven. Daaruit blijkt dat zij alsnog bestrijdt dat [geïntimeerde] voldoende bekwaam was en dat hij nalatig is geweest op het gebied van risicobeheersing en naleving van reglementen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de verwijten van [appellante] blijven steken in algemeenheden en vaagheden en in elk geval niet specifiek genoeg zijn om aan te nemen dat [geïntimeerde] onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Zoals al is overwogen moet voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van artikel 2:9 lid 2 BW Pro op grond van alle omstandigheden (objectief) komen vast te staan dat deze bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Ook als de stellingen van [appellante] , die door [geïntimeerde] gemotiveerd worden betwist, in essentie voor juist worden gehouden volgt daaruit niet dat deze conclusie gerechtvaardigd is. [appellante] gaat voorts ten onrechte uit van de veronderstelling dat [geïntimeerde] haar stellingen moet weerleggen door aan te tonen dat hij wel behoorlijk en zorgvuldig heeft gehandeld. Voor dit standpunt valt in dit geval des te minder te zeggen, nu [geïntimeerde] wordt aangesproken op een moment waarop hij niet meer kan beschikken over de administratieve en andere bescheiden waaruit dat zou kunnen blijken. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellante] in de gegeven omstandigheden niet heeft voldaan aan haar minimale stelplicht. Anders dan [appellante] beweert (in nr. 78 van de memorie van grieven) staat het oordeel van de rechtbank niet op gespannen voet met de motiveringsplicht van de rechter. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat [geïntimeerde] de stellingen van [appellante] bij conclusie van antwoord in eerste aanleg uitvoerig gemotiveerd heeft betwist. [appellante] heeft daarna een aantal van haar kennelijke ongegronde verwijten laten vallen en op cruciale onderdelen aan [geïntimeerde] , ten onrechte, tegengeworpen dat hij zijn verweer niet heeft onderbouwd.
3.8
[geïntimeerde] heeft in deze procedure (zie onder meer de CvD onder nrs. 18 v.) gemotiveerd gesteld dat [oprichters van de vennootschap] zo niet formeel dan toch in feite heeft gefungeerd als algemeen directeur van [de vennootschap] en van alle aan [geïntimeerde] verweten transacties volledig op de hoogte was. [appellante] heeft dit in zekere mate erkend en verder de positie van [oprichters van de vennootschap] in het vage gelaten. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat hij nimmer verantwoordelijk is geweest voor de
afdeling sales.[appellante] heeft dit onweersproken gelaten. Uit de vaststaande feiten blijkt dat [oprichters van de vennootschap] oprichter was van [de vennootschap] , in de periode van 1990-2010 als directeur heeft gefungeerd en ook directeur was in 2011-2012. Hij heeft [de vennootschap] in 2017 overgenomen van [appellante] . Het hof trekt hieruit de conclusie dat [oprichters van de vennootschap] steeds op de hoogte is geweest van het reilen en zeilen van [de vennootschap] , waaronder de kwaliteit van de administratie en de riskante transacties, en dat hij tijdens het fungeren van [geïntimeerde] als bestuurder op de hoogte was van de wijze waarop [geïntimeerde] als bestuurder functioneerde. [oprichters van de vennootschap] was lid van de raad van bestuur van [enig aandeelhouder van de Holding] . ME behoorde al vanaf 2007 tot de [appellante] -Group . Dit een en ander betekent dat [appellante] , die gedurende een aantal jaren de controle had over ME, had moeten verklaren waarom zij [geïntimeerde] nimmer heeft gewezen op verondersteld disfunctioneren en waarom zij pas na zijn vertrek onderzoek heeft laten uitvoeren en hem deswege aansprakelijk heeft gesteld. Deze verklaring ontbreekt evenwel. Dit klemt temeer nu [appellante] al in 2013 ermee bekend was dat de door haar gewraakte transactie met EDS Canada had plaatsgevonden.
afdeling sales.[appellante] heeft dit onweersproken gelaten. Uit de vaststaande feiten blijkt dat [oprichters van de vennootschap] oprichter was van [de vennootschap] , in de periode van 1990-2010 als directeur heeft gefungeerd en ook directeur was in 2011-2012. Hij heeft [de vennootschap] in 2017 overgenomen van [appellante] . Het hof trekt hieruit de conclusie dat [oprichters van de vennootschap] steeds op de hoogte is geweest van het reilen en zeilen van [de vennootschap] , waaronder de kwaliteit van de administratie en de riskante transacties, en dat hij tijdens het fungeren van [geïntimeerde] als bestuurder op de hoogte was van de wijze waarop [geïntimeerde] als bestuurder functioneerde. [oprichters van de vennootschap] was lid van de raad van bestuur van [enig aandeelhouder van de Holding] . ME behoorde al vanaf 2007 tot de [appellante] -Group . Dit een en ander betekent dat [appellante] , die gedurende een aantal jaren de controle had over ME, had moeten verklaren waarom zij [geïntimeerde] nimmer heeft gewezen op verondersteld disfunctioneren en waarom zij pas na zijn vertrek onderzoek heeft laten uitvoeren en hem deswege aansprakelijk heeft gesteld. Deze verklaring ontbreekt evenwel. Dit klemt temeer nu [appellante] al in 2013 ermee bekend was dat de door haar gewraakte transactie met EDS Canada had plaatsgevonden.
3.9
Onweersproken is ook gebleven dat de administratieve systemen zoals het Satellite-systeem l bij [de vennootschap] aanwezig waren toen [geïntimeerde] als bestuurder aantrad. [appellante] heeft onverklaard gelaten waarom [geïntimeerde] verantwoordelijk was voor het ontbreken van een deugdelijk administratiesysteem van een vennootschap waarvan [oprichters van de vennootschap] de oprichter was en waarvan zij vanaf 2007 de aandeelhouder was.
3.1
[appellante] ontleent de meeste van haar verwijten aan een eenzijdig opgemaakt rapport van Deloitte. Zij laat onbesproken dat tijdens de getuigenverhoren diverse getuigen hebben verklaard dat zij met [geïntimeerde] hebben samengewerkt en dat hij naar behoren heeft gefunctioneerd. [appellante] heeft echter [oprichters van de vennootschap] niet als getuige doen horen. Het hof verbindt ook hieraan de conclusie dat [appellante] via [oprichters van de vennootschap] goed op de hoogte is geweest van het functioneren van [geïntimeerde] en kennelijk geen reden heeft gezien [geïntimeerde] wegens het overtreden van regels of het ontbreken van controle of risicobeheersing aan te spreken.
3.11
Dit alles leidt ertoe dat het hof met de rechtbank van oordeel is dat [appellante] onvoldoende overtuigende gronden heeft aangevoerd en geen begin van bewijs heeft geleverd voor onbehoorlijk bestuur van [geïntimeerde] . Op grond hiervan volstaat het hof hierna met een zeer korte bespreking van de grieven.
Met betrekking tot de grieven
3.12
Anders dan [appellante] in grief 1 betoogt, heeft de rechtbank de door [appellante] vermelde omstandigheden in haar beschouwingen betrokken. De rechtbank was niet gehouden eigener beweging in te gaan op het rapport van Deloitte. Aan dit rapport kan nauwelijks enige betekenis worden toegekend, nu – naar het oordeel van het hof – [geïntimeerde] niet voldoende in de gelegenheid is gesteld commentaar te leveren op het onderzoek van Deloitte. Voor het overige zijn de stellingen van [appellante] op dit punt ook niet voldoende specifiek om daartegen behoorlijk verweer te kunnen voeren. Grief 1 slaagt daarom al niet.
3.13
Dit lot treft ook grief 2. Het is aan [appellante] te stellen en te bewijzen dat [geïntimeerde] als bestuurder in ernstige mate tekort is geschoten in het voeren van een deugdelijke administratie. Daartoe kan [appellante] niet volstaan met te verwijzen naar discrepanties in de maand en jaarcijfers. De stellingen van [appellante] zijn door [geïntimeerde] onder meer bestreden door te verwijzen naar het vaststaande feit dat hij dagelijks contact had met de controllers van [appellante] en dat er nimmer door de accountant aanmerkingen zijn gemaakt op de kwaliteit van de administratieve processen. Het hof acht met de rechtbank de stellingen van [appellante] dan ook onvoldoende onderbouwd om daaruit ook maar een begin van bewijs te kunnen afleiden.
3.14
Grief 3 betreft het kennen en navolgen van richtlijnen die bij [appellante] golden. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat [appellante] er niet in geslaagd is voldoende concreet te onderbouwen in welk opzicht hier aan [geïntimeerde] een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het had in elk geval op de weg van [appellante] gelegen duidelijk te maken op welke manier aan [geïntimeerde] kenbaar is gemaakt dat hij reglementen en richtlijnen moest volgen en dat hem tijdens zijn werkzaamheden erop is gewezen dat en waarom hij daarin tekortschoot. Als deze reglementen van belang waren en als [geïntimeerde] zich daaraan niet hield is in hoge mate onaannemelijk dat [appellante] daarmee niet bekend is geweest. Grief 3 faalt daarom.
3.15
In de toelichting op grief 4 gaat [appellante] ten onrechte uit van de veronderstelling dat het aan [geïntimeerde] is om concreet te stellen welk onderzoek heeft plaatsgevonden en welke bescheiden deze stelling schragen. [appellante] miskent daarmee dat zij [geïntimeerde] aansprakelijk houdt nadat hij zijn functie heeft neergelegd en niet meer over bescheiden kan beschikken. Het hof verbindt aan deze proceshouding het gevolg dat grief 4 niet kan slagen. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat voor de in het geding zijnde transactie een kredietverzekering had kunnen, laat staan moeten, worden afgesloten en dat deze transactie de goedkeuring had verkregen van of namens [appellante] .
3.16
Met betrekking tot grief 5 is het hof van oordeel dat ook indien de door [appellante] gestelde en door [geïntimeerde] gemotiveerd betwiste stellingen juist zouden zijn, daarmee niet voldoende grond bestaat om aan te nemen dat [geïntimeerde] zich ernstig verwijtbaar schuldig heeft gemaakt aan onbehoorlijk bestuur.
3.17
Het bewijsaanbod van [appellante] is onvoldoende specifiek en bovendien niet ter zake dienend. Het hof gaat daaraan voorbij.
3.18
De grieven falen. Het vonnis van de rechtbank moet worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep. Deze kosten worden begroot als volgt:
Griffierecht EUR 1.684,--
Salaris (tarief VIII)
EUR 5.705,--( 1pt)
EUR 5.705,--( 1pt)
EUR 7.389,--.
Wettelijke rente en nakosten zullen worden toegewezen als gevorderd.
5.Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch, van 27 februari 2019;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op een bedrag van € 7.389,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na deze uitspraak en voor wat betreft de nakosten op € 157,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-- indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest wat voormelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en H.F.P. van Gastel en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2021.
griffier rolraadsheer