ECLI:NL:GHSHE:2021:86

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.283.493/01

arrest van 19 januari 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. D.M. Schipper te Eindhoven,

tegen

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. E.W.M. Heyman te Eindhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 september 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 26 augustus 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8626394 20/4188)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven, producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met producties;
het pleidooi, waarbij mr. Schipper pleitaantekeningen heeft overgelegd.

2.2

Op de zitting heeft mr. Schipper de bij H12-formulieren van 13 en 17 november 2020 toegezonden producties 25 en 26 bij akte in het geding gebracht. Daartegen heeft mr. Heyman bezwaar gemaakt. Het hof verwerpt dat bezwaar omdat de aard en omvang van de producties naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren.

2.3

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

3.1

Dit kort geding gaat over het volgende. [appellant] is werkzaam bij [geïntimeerde] , aanvankelijk in de functie van allround warehouse-medewerker en daarna in de hogere functie van meewerkend voorman orderpik. [appellant] is in juni 2018 arbeidsongeschikt geworden wegens ziekte. Hij heeft tijdens zijn ziekte weer werkzaamheden verricht als allround warehouse-medewerker. Het UWV heeft hem een WIA-uitkering toegekend wegens arbeidsongeschiktheid. [appellant] heeft zich in juni 2020 hersteld gemeld. Hij vordert in deze procedure toelating tot zijn werkzaamheden en betaling van zijn loon.

De feiten

3.2

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.1

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1980, is 20 december 2007 in dienst getreden van [geïntimeerde] in de functie van allround warehouse-medewerker. Hij werkte vanaf 24 maart 2008 in de hoger ingeschaalde functie van meewerkend voorman orderpik.

3.2.2

[appellant] was vanaf 2015 vaak en langdurig arbeidsongeschikt wegens ziekte. Hij is op 29 juni 2018 opnieuw ziek geworden.

3.2.3

[geïntimeerde] heeft in een brief van 8 oktober 2018 aan [appellant] geschreven (dagvaarding in eerste aanleg prod. 2 en mva prod. 9):

“
Op maandag 8 oktober 2018 heeft er een gesprek plaatsgevonden (…) Zoals reeds eerder door ons als organisatie uitgesproken hebben wij aangegeven dat jouw re-integratie en hervatting gericht moet zijn op duurzame en stabiele inzetbaarheid binnen onze organisatie. Kijkend naar de afgelopen (ruim) twee jaar hebben wij daarom uitgesproken dat dit op dit moment, naar onze mening, niet haalbaar is in jouw functie van meewerkend voorman (…)

We hebben hieruit voort de volgende afspraken gemaakt:

(…) gaan we jou hersteld melden per week 41.
Je start daarmee per week 41, 8-10-2018 officieel in de functie van Allround medeweker warehouse (…)”.

3.2.4

[appellant] en [geïntimeerde] zijn in een ‘Wijziging arbeidsovereenkomst’ van 19 oktober 2018 overeengekomen:

“1. De functie van werknemer wordt per 08-10-2018 Allround medewerker warehouse (…)

6. Het bruto functieloon voor 160 uren per vier weken bedraagt € 2457,12 bruto. (…)

Alle overige bepalingen uit de arbeidsovereenkomst blijven onverminderd van kracht.”.

3.2.5

[appellant] is op 22 oktober 2018 opnieuw arbeidsongeschikt geworden wegens ziekte. De bedrijfsarts heeft hem per 15 augustus 2019 weer volledig arbeidsgeschikt verklaard (mvg prod. 18).

3.2.6

[appellant] heeft vanaf maandag 19 augustus 2019 tot en met vrijdag 13 september 2019 gewerkt bij [geïntimeerde] en is daarna weer ziek geworden (mvg prod. 19).

3.2.7

[appellant] heeft op 31 maart 2020 een WIA-uitkering aangevraagd. Het UWV heeft hem in een beslissing van 27 mei 2020 geschreven dat hij vanaf 16 juli 2020 een WIA-uitkering krijgt, omdat hij 63,53% arbeidsongeschikt is.

3.2.8

[appellant] heeft zich in een brief van 11 juni 2020 aan [geïntimeerde] volledig hersteld gemeld en zich beschikbaar gesteld om de werkzaamheden van allround warehouse-medewerker weer in volle omvang (40 uren per week) te verrichten.

3.2.9

[geïntimeerde] heeft in een brief van 15 juni 2020 aan [appellant] geantwoord dat de melding van zijn herstel niet meer relevant is omdat het UWV hem arbeidsongeschikt heeft geacht, dat hij per 16 juli 2020 een loongerelateerde WGA-uitkering ontvangt en dat de verplichting tot betaling van loon door [geïntimeerde] dan stopt.

3.2.10

[geïntimeerde] heeft op 26 juni 2020 een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Het UWV heeft de behandeling van deze aanvraag aangehouden in afwachting van de beslissing op het door [appellant] gemaakte bezwaar tegen het besluit van het UWV om aan hem een WIA-uitkering toe te kennen.

3.2.11

De advocaat van [appellant] heeft in een brief van 17 juni 2020 aan [geïntimeerde] verzocht om [appellant] tot te laten tot de werkzaamheden en namens hem aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.

3.2.12

[geïntimeerde] heeft geen gehoor gegeven aan dit verzoek. [appellant] is daarom deze procedure gestart.

De vordering van [appellant] en het vonnis van 26 augustus 2020

3.3.1

In dit kort geding vordert [appellant] na vermeerdering van eis, samengevat, om [geïntimeerde] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om:

1. hem binnen vijf dagen na de uitspraak zonder enige belemmering in de gelegenheid te stellen zijn normale en volledige overeengekomen werkzaamheden en verantwoordelijkheden behorende bij zijn functie te hervatten voor de volle overeengekomen arbeidsduur van 40 uren per week, op straffe van een dwangsom;

2. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan hem van het gebruikelijke en overeengekomen loon vanaf 15 juli 2020, althans een in goede justitie te bepalen datum, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente (ook over de wettelijke verhoging) vanaf 15 juli 2020, dan wel vanaf een andere in goede justitie te bepalen ingangsdatum;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente bij gebreke van betaling binnen 14 dagen na de uitspraak.

3.3.2

Aan deze vordering heeft [appellant] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Hij is niet arbeidsongeschikt, omdat hij zich op 11 juni 2020 per direct hersteld heeft gemeld. [geïntimeerde] had zijn verzoek tot toelating tot zijn werkzaamheden als allround warehouse-medewerker moeten inwilligen. Hij is ten onrechte 104 weken ziekgemeld en hoort daarom geen WIA-uitkering te krijgen, hiertegen heeft hij dan ook bezwaar gemaakt.

3.3.3

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.4

In het vonnis van 26 augustus 2020 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen. De kantonrechter heeft hem veroordeeld ‘in de proceskosten van [appellant] ’.

Het door [appellant] ingestelde hoger beroep

3.4

[appellant] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 26 augustus 2020 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het door hem gevorderde alsnog toe te wijzen, met de aanvulling dat (naar het hof begrijpt) de periode van 104 weken waarin [appellant] recht houdt op loon in verband met zijn arbeidsongeschiktheid wordt verlengd voor de duur dat hij door toedoen van [geïntimeerde] niet in staat is gesteld zijn werkzaamheden te verrichten (art. 7:629 lid 1 BW).

Spoedeisend belang

3.5

De kantonrechter heeft overwogen dat het spoedeisend belang van [appellant] aannemelijk is omdat de door hem gevorderde tewerkstelling van grote invloed kan zijn op de herbeoordeling door het UWV en op de ontslagprocedure. Tijdens de zitting in hoger beroep heeft de advocaat van [appellant] toegelicht dat deze procedures bij het UWV nog steeds lopen. Daarbij komt dat [appellant] in hoger beroep betaling van loon vordert. Volgens [appellant] keert het UWV de WIA-uitkering niet uit en komt hij rond van het inkomen van zijn vrouw en het geld dat zij hebben geleend van zijn ouders. Het hof is van oordeel dat op grond van het voorgaande ook in hoger beroep het vereiste spoedeisend belang aanwezig is.

3.6

Het hof zal beoordelen of voorshands voldoende aannemelijk is dat de vorderingen van [appellant] in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.

De grieven

3.7

Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, voldoen de grieven van [appellant] aan de eis dat zij behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht en voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. Dat de grieven voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar waren volgt ook uit de reactie daarop in haar memorie van antwoord van 24 pagina’s en de toelichting van haar advocaat tijdens de zitting in hoger beroep.

Grief I: vaststelling verweer van [geïntimeerde]

3.8

De kantonrechter heeft in rov. 3 onder het zesde gedachtestreepje vastgesteld van welk verweer van [geïntimeerde] in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief I wordt deze vaststelling bestreden. Het hof heeft hiervoor een overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen, waarbij rov. 3.2.10 betrekking heeft op het door de kantonrechter genoemde verweer van [geïntimeerde] . Daarbij komt dat het geschil binnen de grenzen van het hoger beroep opnieuw ter behandeling en beslissing aan het hof is voorgelegd. [appellant] heeft daarom geen belang bij grief I.

De grieven II tot en met VIII: arbeids(on)geschiktheid en wedertewerkstelling

3.9

Het hof zal de grieven II tot en met VIII gezamenlijk behandelen. Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat het geenszins vrijwel zeker is dat nader medisch onderzoek zal resulteren in de conclusie dat [appellant] geheel arbeidsgeschikt is en tegen de afwijzing van de vordering tot wedertewerkstelling.

3.1

Volgens [appellant] is hij vanaf 11 juni 2020 arbeidsgeschikt. [geïntimeerde] heeft hem richting een WIA-uitkering ‘gepraat’ en die is hem toegekend vanaf 16 juli 2020, maar hij hoort die niet te krijgen. [appellant] heeft tijdens de zitting in hoger beroep toegelicht dat [geïntimeerde] de WIA-uitkering voor hem heeft aangevraagd. [HR-medewerker] , HR-medewerker bij [geïntimeerde] , heeft alle formulieren voor hem ingevuld en hij hoefde die alleen maar te ondertekenen. Hij wilde dat niet, maar dacht dat hij op die manier bij [geïntimeerde] kon blijven werken. [HR-medewerker] had hem voorgehouden dat hij met een WIA-uitkering in dienst kon blijven en dat [geïntimeerde] op die manier geld zou krijgen van het UWV als hij opnieuw zou uitvallen. [appellant] heeft vanwege de coronamaatregelen alleen telefonisch contact gehad met de verzekeringsarts van het UWV. Daarna is hem een WIA-uitkering toegekend. Hij dacht daarna op 5 juni 2019 met [geïntimeerde] te praten over een nieuwe arbeidsovereenkomst, maar het liep anders: hij kreeg een vaststellingsovereenkomst aangeboden. Dat was niet de afspraak en daarom heeft hij zich op 11 juni 2020 per direct beter gemeld. Hij heeft nog gewerkt tot 16 juli 2020 en mocht daarna niet meer komen omdat hij vanaf die datum een WIA-uitkering kreeg, aldus [appellant] .

3.11

Het hof volgt [appellant] voorshands in zijn standpunt dat hij vanaf 11 juni 2020 arbeidsgeschikt is, omdat dit standpunt wordt ondersteund door de bevindingen van GZ psycholoog/psychotherapeut [GZ psycholoog] , GGzE psychiater [GGzW psychiater] en [vriend van appellant] , vriend van [appellant] /trajectcoach en begeleider van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt.

GZ psycholoog/psychotherapeut [GZ psycholoog] heeft in een behandelevaluatie van 16 juni 2020 geschreven dat er geen belemmeringen meer worden gezien om weer fulltime aan de slag te gaan.
GGzE psychiater [GGzW psychiater] heeft in een brief van 29 juni 2020 aan [appellant] geschreven dat hij de informatie van [GZ psycholoog] in de brief van 16 juni 2020 onderschrijft.
[vriend van appellant] heeft in een e-mail van 17 juni 2020 aan [appellant] geschreven dat [appellant] in zijn ogen gemakkelijk en zelfs zonder externe hulp kan functioneren in een baan zoals hij die nu heeft en dat hij niet uitsluit dat [appellant] op termijn weer een functie aan zal kunnen die wat meer leidinggevend van aard is.

Daarbij komt dat huisarts [huisarts] in een brief van 23 juni 2020 over [appellant] heeft geschreven dat hij gebaat lijkt te zijn bij een goede structuur en werk en dat hij ook met betrekking tot werken zeer gemotiveerd lijkt.

3.12

Tegenover deze consistente verklaringen staat slechts een verslag van de bedrijfsarts van [geïntimeerde] van 23 juni 2020, waarin de bedrijfsarts heeft geschreven dat de prognose ten aanzien van hervatten van werkzaamheden bij [geïntimeerde] ongunstig is.

Volgens [appellant] is dit verslag tot stand gekomen zonder overleg met hem. [appellant] heeft tijdens de zitting in hoger beroep onweersproken verklaard dat hij in het kader van zijn hersteldmelding van 11 juni 2020 om een gesprek met de bedrijfsarts heeft gevraagd, maar dat hij daar niet terecht kon. De advocaat van [geïntimeerde] heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd dat de bedrijfsarts - volgens haar - na 11 juni 2020 niet is ingeschakeld.

Nu het verslag van de bedrijfsarts van 23 juni 2020 tot stand is gekomen zonder overleg met [appellant] , baat het beroep van [geïntimeerde] op dit verslag van de bedrijfsarts haar niet. Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, had het in de gegeven omstandigheden ook niet van [appellant] kunnen of mogen worden gevergd dat hij zelf een second opinion aan een andere bedrijfsarts zou vragen. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om [appellant] na zijn hersteldmelding op 11 juni 2020 door de bedrijfsarts te laten onderzoeken, maar dat is niet gebeurd.

3.13

Ook het verweer van [geïntimeerde] dat arbeidsgeschiktheid van [appellant] indruist tegen het oordeel van het UWV baat haar niet. Het UWV heeft de beslissing tot toekenning van een WIA-uitkering genomen op 27 mei 2020, terwijl [appellant] zich pas daarna op 11 juni 2020 hersteld heeft gemeld. Daarbij komt het volgende. Het hof volgt [appellant] voorshands in zijn betoog dat de beslissing van het UWV is gebaseerd op onjuiste of onvolledige informatie.

3.14

Volgens [appellant] wilde hij niet in aanmerking komen voor een WIA-uitkering, maar heeft hij op verzoek van [geïntimeerde] meegewerkt aan de uitkeringsaanvraag om zijn baan te behouden en zijn arbeidsongeschiktheid aangedikt. Dit laatste wordt ondersteund door een audiofragment van een gesprek tussen [appellant] en [HR-medewerker] op 12 mei 2020, dat volgens [appellant] met haar medeweten en instemming is opgenomen. Blijkens een door een deurwaarder gemaakte uitwerking van dit gesprek heeft [HR-medewerker] toen gezegd:

“
(…) hoe zwaarder je overdrijft des te beter! Je moet daar niet gaan zitten met .. het gaat super met me .. want dan zal ze zeggen .. oh nou dan heeft u ook geen uitkering nodig! (…)

je moet .. je hebt er meer aan om daar te vertellen dat het allemaal ruk is, dan dat je daar gaat vertellen dat het fantastisch is want dat is voor hun precies wat ze willen horen .. want als VERZEKERAAR kunnen ze dan zeggen … dan red u het zelf ook wel (…)”.

3.15

Bij de beoordeling van de WIA-uitkering is de arbeidsdeskundige van het UWV uitgegaan van de maatgevende arbeid ‘Meewerkend voorman warehouse’, terwijl [geïntimeerde] en [appellant] in oktober 2018 zijn overeengekomen dat de functie van [appellant] werd gewijzigd in allround warehouse-medewerker. [geïntimeerde] heeft immers in de brief van 8 oktober 2018 aan [appellant] bevestigd: ‘
Je start daarmee per week 41, 8-10-2018 officieel in de functie van Allround medeweker warehouse (…)’ en [geïntimeerde] en [appellant] zijn dit ook zo overeengekomen in de ‘Wijziging arbeidsovereenkomst’ van 19 oktober 2018 (zie rov. 3.2.3 en 3.2.4). Tussen partijen is niet geschil dat [appellant] vervolgens ook feitelijk werkzaamheden heeft verricht als allround warehouse-medewerker en dat [geïntimeerde] hem tot uiterlijk 16 juli 2020 het bijbehorende lagere salaris heeft betaald (€ 2.457,12 bruto per vier weken).

3.16

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg nog een brief van 9 oktober 2018 aan [appellant] in het geding gebracht die nagenoeg gelijk is aan de hiervoor genoemde brief van 8 oktober 2018 en waarin staat: ‘
Je start daarmee per week 41, 8-10-2018 je re-integratie in de functie van Allround medeweker warehouse (…)’, maar volgens [appellant] is dat een aangepaste versie van de brief van 8 oktober 2019 en heeft hij hiermee nooit ingestemd. Gelet op deze betwisting van [appellant] kan op basis van deze brief niet worden vastgesteld dat hij slechts op re-integratiebasis is gaan werken in de functie van allround medewerker-warehouse.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep enerzijds naar voren gebracht dat deze aantijging van [appellant] zo absurd is dat zij het verder wil laten voor wat het is, maar anderzijds ook bewijs aangeboden van haar stellingen. Aan het door [geïntimeerde] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt in elk geval voorbijgegaan omdat een kort geding zich daar niet voor leent.

3.17

Volgens [geïntimeerde] had [appellant] naar aanleiding van de beslissing van het UWV om hem een WIA-uitkering toe te kennen een deskundigenoordeel kunnen aanvragen bij het UWV. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin niet. Volgens de advocaat van [appellant] kon hij niet bij het UWV terecht voor een deskundigenoordeel omdat de WIA-uitkering al was toegekend. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken. Daarbij komt dat [appellant] wel een oordeel heeft aangevraagd bij het Expertise Instituut. Dit instituut beschikte volgens [appellant] over dezelfde informatie als waarover het UWV beschikte. Uit het rapport van het Expertise Instituut van 17 juli 2020 volgt dat [appellant] op 14 juli 2020 een gesprek heeft gehad met medisch adviseur [medisch adviseur] en dat arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] onderzoek heeft gedaan. Beiden hebben in dat rapport geconcludeerd (mvg prod. 14): ‘
Client is (…) mijns inziens geschikt voor het eigen werk, het werk voorafgaande aan uitval en het nieuwe verworven werk’.

3.18

[geïntimeerde] heeft verder nog betoogd dat [appellant] expliciet kenbaar had moeten maken dat hij tegen het einde van de wachttijd volledig hersteld zou zijn, zodat zij een Aanvraag verlenging loondoorbetaling WIA had kunnen indienen. Ook dit betoog baat [geïntimeerde] niet. Het hof stelt vast dat [appellant] zich in zijn brief van 11 juni 2020 aan [geïntimeerde] ondubbelzinnig hersteld heeft gemeld. [geïntimeerde] heeft hierop in haar brief van 15 juni 2020 aan [appellant] geantwoord dat die hersteldmelding niet relevant is omdat het UWV hem arbeidsongeschikt achtte, dat haar verplichting tot betaling van loon per 16 juli 2020 zou stoppen en dat [appellant] bij het UWV bezwaar diende in te dienen als hij het hier niet mee eens was (dagvaarding in eerste aanleg prod. 11).

3.19

Uit het voorgaande volgt dat het voorshands voldoende aannemelijk is dat [appellant] vanaf 11 juni 2020 arbeidsgeschikt is en dat zijn vordering tot hervatting van zijn werkzaamheden in functie van allround warehouse-medewerker en zijn vordering tot betaling van het loon vanaf 15 juli 2020 in een bodemprocedure zullen worden toegewezen.

De grieven II tot en met VIII slagen.

3.2

Al zou dit anders zijn, dan nog geldt het volgende.

Grief IX: tijdvak van 104 weken per 17 september 2019

3.21

In de toelichting bij grief IX betoogt [appellant] subsidiair dat op 17 september 2019 een nieuwe periode van 104 weken is gestart waarin hij wegens arbeidsongeschiktheid door ziekte niet kan werken. Volgens hem kan deze periode niet worden samengeteld met de daaraan voorafgaande periode van arbeidsongeschiktheid omdat hij per 15 augustus 2019 volledig arbeidsgeschikt was en minimaal vier weken heeft gewerkt.

3.22

In art. 7:629 lid 10 BW is bepaald dat perioden waarin de werknemer in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is geweest de bedongen arbeid te verrichten worden samengeteld indien zij elkaar met een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen.

3.23

Het hof is voorshands van oordeel dat de functie van allround warehouse-medewerker moet worden beschouwd als de bedongen arbeid van art. 7:629 lid 10 BW. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen en beslist, is immers voldoende aannemelijk dat partijen zijn overeengekomen dat de functie van [appellant] met ingang van 8 oktober 2018 is gewijzigd in allround warehouse-medewerker.

3.24

Als startpunt voor de berekening van de termijn van 104 weken geldt de eerste dag waarop de werknemer zijn werk neerlegt wegens ziekte (vgl. PHR 18 september 1019, ECLI:NL:PHR:2019:899 rov. 5.1), volgens [appellant] dus op 17 september 2019.

3.25

Het hof volgt [appellant] hierin. Niet in geschil is dat [appellant] op donderdag 15 augustus 2019 hersteld is gemeld (week 33 van 2019). Uit een schermafbeelding met de urenregistratie van [geïntimeerde] en een verklaring van [warehousemanager] , warehousemanager bij [geïntimeerde] , volgt dat [appellant] op vrijdag 13 september 2019 (week 37 van 2019) heeft gewerkt (mvg prod. 19 en prod. 23 van [geïntimeerde] ).

Volgens [appellant] had hij de dag daarvoor, op donderdag 12 september 2019 nog even vlug een EMDR-behandeling en wilde hij die therapie afronden omdat hij beter was gemeld, maar had die behandeling zijn uitwerking. Op maandag 16 september 2019 was hij vrij en hij heeft zich op dinsdag 17 september 2019 weer ziek moeten melden, aldus [appellant] . De echtgenote van [appellant] dit heeft tijdens de zitting in hoger beroep bevestigd.
[geïntimeerde] heeft dit niet gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] heeft alleen aangevoerd dat [appellant] ‘met ingang van 14 september 2019’ weer volledig is uitgevallen, maar dat sluit niet uit dat hij op maandag 16 september 2019 vrij was en zich pas op dinsdag 17 september 2019 heeft ziekgemeld. Daarvan moet in deze procedure dan ook worden uitgegaan.

Volgens [appellant] was hij voorafgaand aan 17 september 2019 volledig arbeidsgeschikt per 15 augustus 2019. Dit wordt ondersteund door een afwezigheidsmelding van de bedrijfsarts, waarin staat: ’
15-8-2019 – Volledig aanwezig – AO 0,00% - AT: 0,00%’.

3.27

Uit het voorgaande volgt dat tussen de periode van ziekmelding per 17 september 2019 en de voorafgaande periode van arbeidsongeschiktheid tot 15 augustus 2019 meer dan vier weken liggen, zodat deze perioden niet bij elkaar worden opgeteld. Dit is ook het geval als wordt uitgegaan van een ziekmelding per 14 september 2019 en de voorafgaande periode van arbeidsongeschiktheid tot 15 augustus 2019.
Dat betekent dat het voorshands voldoende aannemelijk is de vordering tot betaling van het loon vanaf 15 juli 2020 in een bodemprocedure zal worden toegewezen, omdat het tijdvak van 104 weken zoals bedoeld in art. 7:629 BW niet is verstreken. Grief IX slaagt.

3.28

De door [appellant] in hoger beroep gevorderde verlenging van het tijdvak van 104 weken met de duur dat [appellant] door toedoen van [geïntimeerde] niet in staat is gesteld om zijn werkzaamheden te verrichten is niet, althans onvoldoende onderbouwd en wordt daarom afgewezen.

Grief X: tijdvak van 104 weken per 8 oktober 2018

3.29

Aan grief X, die zich richt tegen de afwijzing van het meer subsidiaire standpunt van [appellant] dat op 8 oktober 2018 een nieuwe periode van 104 weken is gestart omdat hij toen de functie van allround warehouse-medewerker heeft aanvaard, wordt niet toegekomen.

Toewijsbaarheid geldsom in kort geding, wettelijke rente en wettelijke verhoging

3.3

In kort geding is een vordering tot betaling van een geldsom slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.

3.31

Het hof is van oordeel dat het niet van [appellant] kan worden gevergd dat hij voor het bepalen van de verschuldigdheid van het loon een bodemprocedure afwacht. Gesteld noch gebleken is dat een voldoende concreet restitutierisico aanwezig is. De belangen van partijen tegen elkaar afwegende is het hof van oordeel dat het door [appellant] gevorderde loon voor toewijzing in aanmerking komt.

3.32

[appellant] heeft gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 15 juli 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, ook over de wettelijke verhoging.

3.33

De wettelijke verhoging is verschuldigd als het in geld vastgesteld loon niet binnen drie dagen na de door art. 7:623 en 7:624 lid 1 BW toegestane termijn is betaald. Voor de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging is, gelet op de fatale wettelijke termijn geen aanzegging of ingebrekestelling nodig. De werkgever verkeert na het verstrijken van die termijn in verzuim en is vanaf dan de wettelijke rente over deze verhoging verschuldigd.

De vordering tot betaling van de wettelijke verhoging wordt dan ook toegewezen zoals hierna vermeld in het dictum. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als op de wet gegrond en verder niet bestreden.

Slotsom

3.34

De slotsom is dat het vonnis van 26 augustus 2020 moet worden vernietigd.

3.35

Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vordering van [appellant] om hem in de gelegenheid te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden en verantwoordelijkheden bij zijn functie van allround warehouse-medewerker te hervatten en [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van het loon vanaf 15 juli 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente (ook over de wettelijke verhoging) toewijzen zoals hierna in het dictum vermeld.

3.36

Het hof zal geen dwangsom opleggen aan [geïntimeerde] om [appellant] in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden te hervatten, omdat voorshands niet aannemelijk is dat [geïntimeerde] niet aan deze veroordeling zal voldoen zonder dwangsom.

3.37

[appellant] is in eerste aanleg in de proceskosten aan zijn zijde veroordeeld, die zijn begroot op € 480,00 aan gemachtigdensalaris. Het vonnis van 26 augustus 2020 moet ook voor wat betreft deze proceskostenveroordeling worden vernietigd. Het hof zal [geïntimeerde] (ambtshalve) alsnog als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure beide instanties veroordelen. Grief XI slaagt ook.

3.38

De door [appellant] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg zal op de hierna te melden wijze worden toegewezen. Het arrest zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals onweersproken gevorderd.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om [appellant] binnen vijf dagen na de datum van dit arrest zonder belemmering in de gelegenheid te stellen zijn overeengekomen werkzaamheden en verantwoordelijkheden behorende bij zijn functie te hervatten;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van het loon vanaf 15 juli 2020 tot de datum van dit arrest en vervolgens zolang zij daartoe op grond van de arbeidsovereenkomst met [appellant] is gehouden, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van art. 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente over het loon en de wettelijke verhoging vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 106,47 aan dagvaardingskosten, op € 83,00 aan griffierecht en op € 480,00 aan salaris gemachtigde en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 100,89 aan dagvaardingskosten, op € 332,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, J.M.H. Schoenmakers en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 januari 2021.

griffier rolraadsheer