ECLI:NL:GHSHE:2021:746

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.216.234/01

arrest van 16 maart 2021

in de zaak van

Inpak Apotheek [vestigingsnaam 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. E.B.M. Brons-Stikkelbroeck te Zeist,

tegen

1.[de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

2.
[de vennootschap 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,

3.
Alliance Healthcare Nederland B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

hierna afzonderlijk aan te duiden als [de vennootschap 1] , [de vennootschap 2] respectievelijk Alliance, en tezamen als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker te Houten,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 14 augustus 2018 en 19 mei 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/302925/HA ZA 15-891 gewezen vonnis van 8 februari 2017.

8.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 19 mei 2020;
de akte tevens wijziging/vermindering van eis van [appellante] ;
de antwoordakte n.a.v. tussenarrest, alsmede houdende antwoordakte eiswijziging van [geïntimeerden]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

9.1.1.

Het hof volhardt bij hetgeen in het tussenarrest van 19 mei 2020 (hierna het tussenarrest) is overwogen en geoordeeld.

9.1.2.

Voor zover hier van belang heeft het hof in het tussenarrest geoordeeld:

- dat het, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, onaanvaardbaar is dat [de vennootschap 1] de franchiseovereenkomst op 9 juli 2014 heeft opgezegd tegen 1 januari 2015, en dat [de vennootschap 1] , met een beroep op de desbetreffende bepaling in de franchiseovereenkomst, heeft geweigerd om [appellante] in verband met deze opzegging een passende (schade)vergoeding aan te bieden;
- dat [de vennootschap 1] daarom in verband met de beëindiging van de franchiseovereenkomst is tekortgeschoten jegens [appellante] en dat [appellante] op basis van deze tekortkoming jegens [de vennootschap 1] aanspraak kan maken op een zekere (schade)vergoeding;
- dat het uitgangspunt bij de bepaling van de omvang daarvan is het resultaat van de vergelijking tussen: (1) de financiële situatie waarin [appellante] is komen te verkeren ten gevolge van de wijze waarop [de vennootschap 1] de franchiseovereenkomst heeft opgezegd en die opzegging daarna heeft afgewikkeld, en (2) de hypothetische financiële situatie waarin [appellante] zou hebben verkeerd als [de vennootschap 1] in verband met de opzegging de op haar rustende verplichtingen (het in acht nemen van een voldoende lange opzegtermijn, het zo nodig uit eigen beweging aanbieden van een passende aanvullende (schade)vergoeding, het voluit meewerken aan schadebeperkende maatregelen) zou zijn nagekomen;
- dat uit het voorgaande niet mag worden afgeleid dat [appellante] recht heeft op een vergoeding van alle schade die zij heeft ondervonden van de tekortkoming van [de vennootschap 1] , en dat, afhankelijk van de aard van het concrete nadeel, ook een gedeeltelijke compensatie (zoals voor toekomstige winstderving) afdoende kan zijn (rov. 6.10.5.);
- dat [de vennootschap 1] , in elk geval vanaf april 2014, op verschillende momenten jegens [appellante] eisen en verlangens in verband met haar prijsstelling heeft geuit, maar [appellante] vervolgens niet de reële kans heeft geboden om daaraan te voldoen, waarna [de vennootschap 1] [appellante] niettemin en bij herhaling heeft verweten dat zij onvoldoende op die eisen en verlangens heeft ingespeeld;

- dat [de vennootschap 1] , in elk geval vanaf juli 2014, op verschillende momenten de verwachting heeft gewekt dat een voortzetting van de samenwerking met [appellante] tot de mogelijkheden behoorde, maar vervolgens niet daadwerkelijk en serieus op de door [appellante] gedane voorstellen is ingegaan, om ten slotte te stellen dat het nimmer de bedoeling was geweest om de samenwerking eventueel voort te zetten;

- dat [de vennootschap 1] , door dit een en ander, niet de indruk heeft kunnen wegnemen (waaraan het hof thans voor de duidelijkheid toevoegt: zodat het hof als vaststaand aanneemt) dat zij in de loop van 2014 bewust een proces in gang heeft gezet dat was gericht op het vertrek van [appellante] uit het [de vennootschap 1] -netwerk en op het overnemen van de afnemers van [appellante] door [de vennootschap 1] [vestigingsnaam 2] , zonder dat [de vennootschap 1] daarvoor een financiële vergoeding aan [appellante] zou (hoeven te) betalen;
- dat, gelet op de handelwijze van [de vennootschap 1] , geen grond bestaat om het door [appellante] ondervonden nadeel van de opzegging van de franchiseovereenkomst (bijvoorbeeld op grond van eigen schuld-overwegingen) geheel of gedeeltelijk voor rekening van [appellante] te laten (rov. 6.11.1.);
- dat [de vennootschap 2] door de eerdere opzegging van de afnameovereenkomsten inzake de
19 door [appellante] beleverde eigendomsapotheken en door de gedeeltelijke effectuering van deze opzegging een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de uitvoering van het genoemde plan van [de vennootschap 1] ;

- dat [de vennootschap 2] daarom onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] , terwijl ook aan de andere vereisten voor de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW is voldaan;
- dat waar het de omvang van de aansprakelijkheid betreft, geen verschil behoort te worden gemaakt tussen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] , zodat de overwegingen en oordelen van het hof in de rov. 6.10.5. en 6.11.1. ook op de door [de vennootschap 2] verschuldigde (schade)vergoeding van toepassing zijn (rov. 6.11.3.).

Het hof heeft vervolgens overwogen dat partijen weliswaar hebben gedebatteerd over aard en omvang van de financiële nadelen die [appellante] heeft ondervonden van de opzegging van de franchiseovereenkomst, en over de (schade)vergoeding die [de vennootschap 1] in verband daarmee (mogelijk) verschuldigd zou zijn aan [appellante] , maar dat partijen in dat debat geen rekening hebben kunnen houden met de oordelen van het hof over de aansprakelijkheid van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] en de gronden waarop die berust. Om die reden heeft het hof de zaak verwezen naar de rol voor een uitlating bij akte aan de zijde van [appellante] over de omvang van het door haar onder VI van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] gevorderde bedrag en de wijze waarop dat bedrag is bepaald, en voor antwoordakte aan de zijde van [geïntimeerden]

9.1.3.

[appellante] heeft de bedoelde akte genomen, waarin zij tevens haar eis heeft verminderd. Ten gevolge daarvan luidt haar vordering onder VI. thans om [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade van [appellante] , in die zin dat het hof de (schade)vergoeding vaststelt/begroot op een bedrag van € 4.146.419,-, althans een bedrag van € 2.923.609,-, althans een bedrag van € 2.108.402,-, althans een bedrag van

€ 1.700.799,-, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten. Het hof zal recht doen op de - in zoverre - verminderde eis.
9.1.4 [geïntimeerden] hebben daarna geantwoord.

9.1.5.

Het hof overweegt dat beide partijen in hun akten uitdrukkelijk hebben verwezen naar overwegingen en beslissingen van het hof in het tussenarrest, maar dat zij vervolgens ook - in elk geval op onderdelen - afwijkende standpunten hebben ingenomen.

Voor zover deze standpunten moeten worden opgevat als (impliciete) verzoeken om terug te komen op door het hof genomen beslissingen over de
aansprakelijkheidvan [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] en over de gronden waarop die berust, overweegt het hof dat deze beslissingen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zijn genomen, zodat sprake is van bindende eindbeslissingen waaraan het hof in het verdere verloop van het geding in beginsel is gebonden. Deze gebondenheid geldt weliswaar niet onverkort, maar (de onderbouwing van) de genoemde standpunten van [appellante] en [geïntimeerden] (leidt c.q.) leiden het hof niet tot het oordeel dat eerder door hem gegeven eindbeslissingen berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, zodat geen reden bestaat om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissingen teneinde te voorkomen dat einduitspraak wordt gedaan over de aansprakelijkheid van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] op een ondeugdelijke grondslag.

Voor zover de genoemde standpunten zien op de aard en de omvang van de (eventuele) door [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] verschuldigde
(schade)vergoedingzal het hof er hierna op terugkomen.
De vordering, algemeen

9.2.1.

[appellante] maakt thans aanspraak op betaling van de volgende bedragen wegens
geleden verlies:
- huurverplichtingen € 162.535,-
- afvloeiing personeel € 152.750,-
- kosten (overige) doorlopende verplichtingen € 24.000,-
- afkoopsom lease € 16.829,-
- advieskosten (exclusief advocaat civiel) € 35.415,-
- verlies waarde verbouwingen € 144.850,-
- verlies waarde machines € 230.777,-
- verlies waarde inventaris € 65.325,-
- verlies investering software € 90.181,-
- verlies voorraadinvestering €
141.732,-totaal € 1.064.394,-.

Uitgaande van een jaarlijks met haar onderneming te behalen winst ad € 611.405,- maakt [appellante] daarnaast aanspraak op betaling van een vergoeding voor
gederfde (toekomstige) winst. Deze vergoeding dient volgens [appellante] te bedragen:
- over vijf jaren vanaf 1 januari 2015: € 3.057.025,-
- althans over 36 maanden vanaf 1 januari 2015: € 1.834.215,-
- althans over 20 maanden vanaf 1 januari 2015: € 1.019.008,-
- althans over 12 maanden vanaf 1 januari 2015: € 611.405,-.

Daarnaast stelt [appellante] dat zij recht heeft op een vergoeding in verband met
goodwill.

Ten slotte maakt [appellante] aanspraak op betaling van een bedrag van € 25.000,- wegens
immateriële schade(reputatieschade).

9.2.2.

[geïntimeerden] hebben het door [appellante] gestelde weersproken.

9.2.3.

Het hof zal de door [appellante] opgevoerde (schade)posten hierna achtereenvolgens bespreken, in het licht van de in het tussenarrest geformuleerde uitgangspunten, en rekening houdend met de inhoud van de beide aktes, maar ook met hetgeen partijen eerder hebben gesteld over de (schade)vergoeding waarop [appellante] (al dan niet) aanspraak kan maken.

Gederfde (toekomstige) winst

9.3.1.

Het hof zal allereerst ingaan op de post
‘gederfde (toekomstige) winst’en, in verband daarmee, op de opzegtermijn die [de vennootschap 1] in acht had moeten nemen.

[appellante] maakt bij de bespreking van de door [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] verschuldigde vergoeding wegens winstderving een vergelijking tussen de opzegtermijn die [de vennootschap 1] daadwerkelijk in acht heeft genomen, gegeven de opzegging op 9 juli 2014 tegen 1 januari 2015, en de termijn die [de vennootschap 1] in acht had dienen te nemen. Voor deze laatste, hypothetische, situatie gaat [appellante] uit van een opzegging tegen 1 januari 2020 (in de meest vergaande variant), althans tegen 1 januari 2016 (in de minst vergaande variant, zie rov. 9.2.1.).

[geïntimeerden] gaan ook voor de hypothetische situatie uit van een opzegging tegen 1 januari 2015 en nemen vervolgens tot uitgangspunt dat de opzegging eerder zou zijn geschied dan op
9 juli 2014, met een dienovereenkomstige verlenging van de opzegtermijn als gevolg.

Het hof volgt [geïntimeerden] niet in deze benadering. Tussen partijen staat vast dat [gevolmachtigd directeur van Alliance] de franchiseovereenkomst met [appellante] mondeling heeft opgezegd op 9 juli 2014, waarna de opzegging op 10 juli 2014 schriftelijk is bevestigd, eveneens door [gevolmachtigd directeur van Alliance] (rov. 6.1. onder u) en v)). Het gestelde in de antwoordakte van [geïntimeerden] doet hieraan niet af. [geïntimeerden] herhalen in hun antwoordakte (2.5 onder k)) ook het eerder ingenomen standpunt dat pas vlak vóór 9 juli 2014 is besloten tot deze opzegging, omdat [appellante] in de ogen van [geïntimeerden] onvoldoende alert reageerde op de inhoud van de bespreking op 3 april 2014 en de daarop volgende correspondentie vanaf begin juni 2014. Hiervan uitgaande is er geen reden om, waar het betreft de hypothetische situatie, het moment van de opzegging te leggen vóór 9 juli 2014. Dat [appellante] , zoals [geïntimeerden] nog stellen in hun antwoordakte (2.5), ook al op een eerder moment dan op 9 juli 2014 kon weten dat de onderlinge samenwerking
‘vroeg of laat’zou eindigen doet niet af aan dit oordeel.

9.3.2.

Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld, samengevat:
- dat [appellante] er in de eerste maanden van 2014 niet op kon vertrouwen dat de samenwerking met [de vennootschap 1] nog jarenlang zou worden voortgezet,
- maar dat [appellante] anderzijds geen reden had om aan te nemen dat [de vennootschap 1] de franchiseovereenkomst op korte termijn zou opzeggen en dat daarna snel en definitief een einde zou komen aan de samenwerking tussen partijen (rov. 6.9.2.);
- dat geen reden bestaat om, gelet op het geheel aan relevante omstandigheden, te oordelen dat [de vennootschap 1] de opzegging van de franchiseovereenkomst achterwege had moeten laten (rov. 6.10.2.),
- maar dat [de vennootschap 1] anderzijds, gelet op een aantal relevante omstandigheden (de opzeggingsgrond voor [de vennootschap 1] , de afhankelijkheid van [appellante] en de genoemde verwachting omtrent de duur van de samenwerking bij [appellante] ), niet kon volstaan met een opzegging op een termijn van ruim vijf maanden (rov. 6.10.3.).

De stellingen van partijen in hun aktes geven het hof geen aanleiding om nu, in verband met de schadevergoeding, anders te oordelen.

Bezien tegen de achtergrond daarvan is het hof van oordeel dat [de vennootschap 1] een opzegtermijn van (ten minste) 12 maanden in acht had moeten nemen. Een dergelijke termijn zou [appellante] en [de vennootschap 1] in staat hebben gesteld om de - als zodanig toegestane - opzegging van de franchiseovereenkomst zorgvuldig af te wikkelen en zou [appellante] in staat hebben gesteld om de nadelen van de opzegging - en juist ook haar schade als gevolg van het onverwacht snelle en volledige einde van haar relatie met [de vennootschap 1] en het [de vennootschap 1] -netwerk - zo veel mogelijk te beperken. Met een opzegtermijn van 12 maanden wordt ook aangesloten op de inhoud van de regeling voor duur en beëindiging van de overeenkomst in de concept-franchiseovereenkomst (rov. 6.1. onder k)). Ten aanzien daarvan heeft het hof eerder (rov. 6.4.4.) geoordeeld dat zij - op de daar aangegeven gronden - kan worden betrokken bij de nadere invulling van de rechtsverhouding tussen partijen op basis van de redelijkheid en billijkheid.
Zoals eerder bleek, bepleit [appellante] in haar akte dat moet worden uitgegaan van nog langere, door [de vennootschap 1] in acht te nemen, opzegtermijnen (variërend van 20 maanden tot vijf jaren). [appellante] heeft zich (ook) in dit verband beroepen op de eerder genoemde regeling voor duur en beëindiging in de concept-franchiseovereenkomst, maar miskent daarmee dat de termijnen waarnaar zij verwijst geen opzegtermijnen zijn; het concept kent slechts één opzegtermijn, namelijk van
‘tenminste twaalf maanden’. [appellante] heeft niet deugdelijk onderbouwd waarom een dergelijke termijn in de onderhavige situatie, gelet op alle relevante omstandigheden, niet passend zou zijn geweest. [appellante] heeft nog wel gesteld dat een ‘zachte landing’ drie jaren vergt. Datzelfde standpunt wordt ingenomen door haar [accountant kantoor] in de brief van 9 juli 2020 (prod. XIX bij de akte). [appellante] noch de accountant hebben dit standpunt echter toegelicht, zodat het hof daaraan voorbij gaat.

9.3.3.

[geïntimeerden] hebben gesteld dat het hanteren van een langere opzegtermijn, gelet op de (volgens hen) steeds bevestigde onwelwillende houding van [appellante] , niets had uitgemaakt (2.5-slot, 2.7, 2.8). [geïntimeerden] gaan er kennelijk van uit dat de opzegging in de hypothetische situatie op dezelfde wijze zou zijn afgewikkeld als in 2014-2015 daadwerkelijk is gebeurd, en dat om aan [appellante] toe te rekenen oorzaken.
Het hof verwerpt dit verweer. In het tussenarrest (rov. 6.10.4.) heeft het hof geoordeeld, samengevat:
- dat het vertrek van de drie apotheken per 1 juni 2014 en de gang van zaken rondom de offertes voor [de vennootschap 2] veel - aan [de vennootschap 1] toe te rekenen - onrust heeft veroorzaakt en dat daardoor de tweede helft van 2014 niet is gebruikt voor een zorgvuldige afwikkeling van de opzegging;

- dat de genoemde onrust daarmee ook tot gevolg heeft gehad dat [de vennootschap 1] en [appellante] geen overeenstemming hebben bereikt over schadebeperkende maatregelen, zoals het overnemen van voorraden en machines van [appellante] door [de vennootschap 1] [vestigingsplaats] ;

- dat uit de destijds gevoerde correspondentie blijkt dat [appellante] voorstellen ter zake heeft gedaan, maar dat [de vennootschap 1] daarop niet serieus heeft gereageerd, waarbij nog van belang is dat [geïntimeerden] ter zitting in hoger beroep hebben gesteld dat van de zijde van [de vennootschap 1] wel degelijk (tegen)voorstellen zijn gedaan, maar dat [geïntimeerden] desgevraagd geen concrete voorbeelden van dergelijke (tegen)voorstellen hebben kunnen noemen.

De stellingen van [geïntimeerden] in hun antwoordakte geven het hof geen aanleiding om terug te komen op deze oordelen, waaruit volgt dat de houding van [appellante] niet wezenlijk in de weg heeft gestaan aan de zorgvuldige afwikkeling van de in juli 2014 gedane opzegging. Niet valt in te zien waarom voor de hypothetische situatie (waarin [de vennootschap 1] wordt geacht háár verplichtingen naar aanleiding van de opzegging na te komen) moet worden uitgegaan van een andere houding van [appellante] . Het hof verwijst in dit verband ook naar zijn oordelen over de kennelijke intentie die [de vennootschap 1] heeft gehad met de opzegging van de franchiseovereenkomst (rov. 6.11.1., verkort aangehaald in rov. 9.1.1.).

9.3.4.

Voor de hypothetische situatie gaat het hof er, als gezegd, van uit dat [de vennootschap 1] de franchiseovereenkomst zou hebben opgezegd op 9 juli 2014. Voorts gaat het hof ervan uit dat [de vennootschap 1] zou hebben gestreefd naar een zo spoedig mogelijk einde van de contractuele relatie. Uitgaande van de opzeggingsregeling in de franchiseovereenkomst was opzegging alleen mogelijk tegen het einde van het kalenderjaar. Dit betekent dat [de vennootschap 1] de overeenkomst op zijn vroegst had kunnen opzeggen tegen 1 januari 2016. Het hof zal daar voor de hypothetische situatie van uitgaan.
Consequentie hiervan is dat [appellante] jegens [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] aanspraak kan maken op vergoeding van de winst die zij in 2015 had kunnen behalen in haar onderneming.
[appellante] stelt deze winst op € 611.405,-. Ter toelichting stelt [appellante] dat dit bedrag door haar [accountant kantoor] is berekend op basis van de gemiddelde jaarwinst voor vennootschapsbelasting over de jaren 2012 tot en met 2014, zoals ontleend aan de jaarrekeningen over 2012 en 2013 en (onder toepassing van een normalisatie) aan de concept-jaarrekening over 2014 (prod. 11, 18 en 35 inl. dagv.).

9.3.5.

[geïntimeerden] hebben de juistheid van dit bedrag betwist, stellende allereerst dat [appellante] haar schadeopstelling onvoldoende heeft onderbouwd, omdat zij niet de jaarrekeningen over 2012, 2013 en 2014 heeft overgelegd en geen inzicht heeft gegeven in haar wijze van administreren.

Het hof verwerpt dit verweer. [appellante] heeft inzicht gegeven in de voor haar winstberekening relevante kengetallen, in elk geval over 2013 en 2014. Het hof herhaalt voorts zijn eerder (rov. 6.5.3.) gegeven oordeel dat [geïntimeerden] in 2014 zonder twijfel hebben geweten wat (ongeveer) de omzet en winst van [appellante] was, omdat zij op de hoogte waren van de bestellingen door [appellante] bij Alliance en van de leveranties door [appellante] aan de [de vennootschap 2] -apotheken en omdat zij via [de vennootschap 1] [vestigingsplaats] wisten van de kosten van het baxteren en de distributie. Met behulp van deze voor [geïntimeerden] beschikbare informatie is zij voldoende in staat geweest tot een deugdelijk gemotiveerde, inhoudelijke weerspreking van de door [appellante] gestelde jaarwinst over de jaren 2012-2014. Dit heeft [de vennootschap 1] echter nagelaten.

9.3.6.

[geïntimeerden] hebben, onder verwijzing naar een brief van haar deskundige Flynth, alleen nog aangevoerd dat het logischer zou zijn geweest om voor de ‘winst per jaar’ het bedrag van (ca.) € 329.390,- tot uitgangspunt te nemen. [geïntimeerden] hebben hun genoemde standpunt in de antwoordakte niet nader toegelicht. Uit de genoemde brief van Flynth (prod. 34 antwoordakte) volgt dat de deskundige tot het genoemde bedrag is gekomen door - onder het toepassen van enkele normalisaties - uit te gaan van (uitsluitend) het resultaat voor belastingen over 2014 in de concept-jaarrekening over dat jaar.
Ook dit verweer faalt. Uit de brief van de deskundige blijkt niet dat deze rekening heeft gehouden met het vertrek van de drie apotheken per 1 juli 2014 (zie rov. 6.1. onder p)). In rov. 6.6.13. heeft het hof overwogen dat [geïntimeerden] niet hebben betwist dat [appellante] ten gevolge van dit vertrek over de periode juli-december 2014 een winst van € 102.588,61 is misgelopen. Reeds gelet hierop kan het hof niet inzien waarom het door Flynth genoemde bedrag van € 329.390,- een goede benadering vormt van de jaarlijkse winst van [appellante] (die in 2014 ruim 50 apotheken en instellingen beleverde), ook niet als alleen wordt uitgegaan van de cijfers over 2014. Daar komt bij dat [geïntimeerden] in haar antwoordakte (2.5 onder d)-slot) zelf het bedrag van (ongeveer) € 600.000,- aan winst per jaar tot uitgangspunt nemen.

9.3.7.

[geïntimeerden] hebben verder aangevoerd dat de samenwerking na 1 januari 2015 niet onder dezelfde financiële voorwaarden zou zijn overeengekomen (cva 10.35). [geïntimeerden] hebben in verband hiermee verwezen naar de ‘marktontwikkelingen’. Uit de nadere stellingen in de antwoordakte (2.6 onder b)) blijkt dat [geïntimeerden] hiermee doelen op de ‘nieuwe commerciële werkelijkheid’, zoals in het tussenarrest aan de orde gesteld in rov. 6.9.6. In het tussenarrest heeft het hof echter tevens overwogen dat [geïntimeerden] weliswaar hebben gesteld dat [de vennootschap 1] [vestigingsnaam 3] , [de vennootschap 1] [vestigingsnaam 4] en [de vennootschap 1] [vestigingsnaam 2] , rekening houdend met de ‘nieuwe commerciële werkelijkheid’, hun prijzen hebben verlaagd, maar dat [geïntimeerden] deze stelling niet hebben geconcretiseerd en onderbouwd (rov. 6.6.4., 6.6.5.). [geïntimeerden] hebben in deze overwegingen geen aanleiding gezien om in hun antwoordakte wél concrete informatie te verschaffen over de (gestelde) prijsverlagingen (en de invloed daarvan op de in 2015 door [appellante] eventueel te behalen winst).
Het hof verwerpt daarom dit verweer als zijnde onvoldoende onderbouwd.

9.3.8.

Dat [appellante] , zoals [geïntimeerden] nog hebben aangevoerd, in de tweede helft van 2014 de bereidheid heeft getoond om haar prijzen te verlagen is naar het oordeel van het hof niet relevant. Die bereidheid werd getoond in het kader van gesprekken over de voortzetting van de onderlinge relatie (rov. 6.9.8.). [appellante] verbond aan haar bereidheid voorwaarden ter zake de duur van de toekomstige relatie. Zoals ook in de antwoordakte wordt vermeld (2.6 onder b)), waren deze voorwaarden niet acceptabel voor [geïntimeerden] Daarmee heeft de in het najaar van 2014 getoonde bereidheid tot prijsverlaging haar belang voor de vaststelling van de aan [appellante] verschuldigde schadevergoeding verloren.

Het beroep van [geïntimeerden] op de ‘goede en kwade kansen’ (2.6 onder c)) had relevant kunnen zijn als [appellante] aanspraak had kunnen maken op een schadevergoeding wegens winstderving over een groter aantal jaren. Dat is niet het geval; de schadevergoeding betreft enkel het jaar 2015. Verder heeft [appellante] zelf al rekening gehouden met mogelijke variaties in de jaarlijkse winst, door uit te gaan van een gemiddelde over drie jaren.

9.3.9.

Het hof zal, gelet op al het voorgaande, tot uitgangspunt nemen dat [appellante] , zoals door haar gesteld en door [geïntimeerden] onvoldoende weersproken, over het jaar 2015 € 611.405,- aan winst heeft gemist. De vraag of dit bedrag
volledigvoor vergoeding in aanmerking komt, zal het hof beantwoorden in de rov. 9.7.1. en volgende.

Geleden verlies, algemeen

9.4.1.

De stellingen van [appellante] in verband met haar aanspraak op schadevergoeding wegens door haar geleden verliezen ten gevolge van de ontijdige opzegging van de franchiseovereenkomst komen erop neer, samengevat:
- dat ten gevolge van de opzegging van de franchiseovereenkomst met ingang van
1 januari 2015 een einde is gekomen aan de dienstverlening van [appellante] aan de van [de vennootschap 2] deel uitmakende (19) eigendomsapotheken, de (26) aan [de vennootschap 2] gelieerde formule-apotheken en de (8) via de eigendomsapotheken beleverde instellingen;
- dat het wegvallen van de met deze dienstverlening samenhangende omzet [appellante] heeft genoodzaakt om haar onderneming onmiddellijk en volledig te liquideren;
- dat zij daarbij is geconfronteerd met: (a) langer dan wenselijk doorlopende verplichtingen, (b) waardeverlies van activa, (c) investeringen die niet meer rendeerden, en (d) (andere) kosten, dit een en ander tot een totaalbedrag van € 1.064.394,-.

Dit bedrag vormt volgens [appellante] schade die aan haar moet worden vergoed, waarbij [appellante] er kennelijk van uit gaat dat de genoemde schade - tot de gestelde bedragen (rov. 9.2.1.) - in de hypothetische situatie niet zou zijn ontstaan, ervan uitgaande dat [de vennootschap 1] dan haar verplichtingen in verband met de opzegging van de franchiseovereenkomst wél zou zijn nagekomen.

9.4.2.

In verband hiermee is van belang hoe de (hypothetische) situatie begin 2016 zou zijn geweest, ervan uitgaande dat [de vennootschap 1] de franchiseovereenkomst zou hebben opgezegd tegen
1 januari 2016.

Uit de stellingen van [appellante] volgt dat zij ervan uitgaat dat zij haar onderneming ook dan, net als begin 2015, onmiddellijk en volledig zou hebben beëindigd, in elk geval in feitelijke zin, omdat zij ook vanaf begin 2016 met het voortzetten van haar onderneming geen omzet van betekenis had kunnen behalen.
[geïntimeerden] hebben betwist dat [appellante] haar onderneming begin 2015 onmiddellijk en volledig heeft moeten beëindigen. In het verlengde daarvan hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat [appellante] (dan wel de aan [appellante] gelieerde vennootschap [de vennootschap 5] ) in en na 2015 in staat is geweest om actief te blijven op de markt van het baxteren en distribueren van geneesmiddelen. Als [appellante] zich daarvoor had ingespannen, zo begrijpt het hof de stellingen van [geïntimeerden] , dan had zij met haar bestaande, niet aan [de vennootschap 2] gebonden afnemers en met nieuw-aangeworven afnemers ook in en na 2015 een omzet van betekenis kunnen behalen.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] dit verweer onvoldoende hebben onderbouwd. Zo heeft [appellante] heeft - onweersproken - gesteld dat haar niet aan [de vennootschap 2] gebonden afnemers in mei 2014 goed waren voor een omzet van € 23.622,-, op een totale omzet in die maand van
€ 637.109,-. Uitgaande van deze cijfers betekende het vertrek van de aan [de vennootschap 2] gelieerde apotheken een omzetdaling van 96 à 97%. Daarnaast is van belang dat het hof in het tussenarrest (rov. 6.9.3.) heeft vastgesteld dat [appellante] niet in de positie was om de gevolgen van het wegvallen van de aan [geïntimeerden] verbonden apotheken op te vangen door andere afnemers aan te werven. De stellingen van [geïntimeerden] in hun antwoordakte geven het hof geen aanleiding om nu anders te oordelen. In verband met [de vennootschap 5] . heeft [appellante] tijdens de zitting in hoger beroep aangevoerd dat [enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer] heeft getracht om in die vennootschap nieuwe activiteiten als apotheker te ontplooien, maar dat het daartoe ontwikkelde plan niet is gerealiseerd, dit bij gebrek aan afnemers. [geïntimeerden] hebben het door [appellante] gestelde onvoldoende gemotiveerd betwist. In de antwoordakte (2.8 onder d)) hebben [geïntimeerden] vervolgens ook zelf uitdrukkelijk in het midden gelaten of [de vennootschap 5] . daadwerkelijk activiteiten van [appellante] heeft voortgezet.
De hiervoor besproken verweren van [geïntimeerden] betreffen de situatie in de eerste maanden van 2015. Gesteld noch gebleken is dat de situatie in de eerste maanden van 2016 anders zou zijn geweest. Ook voor dat geval falen daarom de hiervoor besproken verweren van [geïntimeerden]
Dit heeft tot gevolg dat het hof hierna tot uitgangspunt zal nemen dat [appellante] naar aanleiding van de hypothetische opzegging van de franchiseovereenkomst tegen 1 januari 2016 haar onderneming begin 2016 op goede gronden meteen en volledig zou hebben beëindigd.

9.4.3.

[appellante] heeft in haar akte (nrs. 9, 19, 22, 28) gerefereerd aan de in 2010-2011 mislukte overnameonderhandelingen en aan de in dat kader onderling besproken overnamesom. Voor zover [appellante] hiermee wil aangegeven dat [de vennootschap 1] in 2014-2015 alsnog had kunnen of moeten besluiten om de onderneming van [appellante] als geheel over te nemen, of dat de in 2011 besproken overnamesom relevant is bij de bepaling van de door [de vennootschap 1] (en [de vennootschap 2] ) aan [appellante] verschuldigde schadevergoeding (al dan niet langs de weg van de winstafdracht ex artikel 6:104 BW), verwerpt het hof deze standpunten. [appellante] heeft niet onderbouwd waarom [de vennootschap 1] , in de hypothetische situatie, alsnog bereid zou zijn geweest om [appellante] onderneming als geheel over te nemen. In 2011 was het partijen niet gelukt om overeenstemming te bereiken over de overnamesom; [appellante] heeft niet toegelicht waarom dat in 2014-2015 wel had kunnen lukken. Of [de vennootschap 1] in het kader van de zorgvuldige afwikkeling van de opzegging bepaalde, afzonderlijke, activa van [appellante] had kunnen c.q. moeten overnemen, zal hierna aan de orde komen, bij de bespreking van de individuele door [appellante] gestelde schadeposten.

9.4.4.

Doorlopende verplichtingen en investeringen:Uit de stellingen van [appellante] volgt, als gezegd, dat zij zich op het standpunt stelt dat de door haar genoemde schade in de hypothetische situatie niet zou zijn ontstaan, ervan uitgaande dat [de vennootschap 1] haar verplichtingen in verband met de opzegging van de franchiseovereenkomst deugdelijk zou zijn nagekomen.

Met dat standpunt kan het hof zich niet verenigen waar betreft de posten ‘huur’, ‘kosten overige doorlopende verplichtingen’, ‘afkoopsom lease’ en ‘verlies waarde verbouwingen’. Het hof overweegt in verband hiermee dat in het tussenarrest werd geoordeeld:
- dat [appellante] er, na het afbreken van de overnameonderhandelingen in 2011, rekening mee moest houden dat [geïntimeerden] zich zouden beraden op de wenselijkheid van de voortzetting van de onderlinge relaties, en dat [appellante] (ook) aan de ontwikkelingen sindsdien geen geruststelling inzake haar eigen positie ten opzichte van [de vennootschap 1] en binnen het [de vennootschap 1] -netwerk kon ontlenen (rov. 6.9.2.);
- dat [appellante] steeds geheel zelfstandig en voor eigen rekening en risico een onderneming heeft gedreven;
- dat [appellante] daarmee ook de verantwoordelijkheid heeft gedragen voor de beslissingen om (al dan niet) te investeren, waarbij nog van belang is dat de franchiseovereenkomst [appellante] direct noch indirect verplichtte tot bepaalde investeringen; en
- dat als [appellante] twijfels had ter zake (het rendement van) voorgenomen investeringen, zij had kunnen overleggen met [de vennootschap 1] , maar dat [appellante] dat - kennelijk - niet heeft gedaan (rov. 6.9.4.).

De stellingen van [appellante] in haar akte geven het hof geen aanleiding om nu, in verband met de schadevergoeding, anders te oordelen. Consequentie van deze oordelen is dat, als [appellante] in en na 2011 meer langdurige verplichtingen is aangegaan (zoals in verband met de huur van bedrijfsruimte of de lease van machines) of investeringen heeft gedaan (zoals in verband met verbouwingen in haar bedrijfsruimte), zij de daaraan verbonden kosten in principe voor eigen rekening dient te nemen en niet kan verhalen op [de vennootschap 1] (en [de vennootschap 2] ). Dat geldt voor de lasten over het jaar 2015, die buiten beschouwing kunnen blijven omdat [appellante] over dat jaar aanspraak kan maken op een vergoeding voor misgelopen winst, maar juist ook voor (eventuele) vanaf 1 januari 2016 nog doorlopende lasten. De genoemde bedragen in verband met de posten ‘huur’, ‘kosten overige doorlopende verplichtingen’, ‘afkoopsom lease’ en ‘verlies waarde verbouwingen’ komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking. [appellante] heeft niets gesteld dat het hof tot een ander oordeel kan leiden. [geïntimeerden] hebben verscheidene verweren aangevoerd in verband met deze posten; het hof zal daar niet verder op ingaan.

9.4.5.

Investering in software:Het voorgaande geldt niet voor de kosten van de ontwikkeling van de nieuwe software ten behoeve van het [de vennootschap 1] -netwerk. Dat is het geval om de in het tussenarrest (rov. 6.9.4.) genoemde redenen, die erop neerkomen dat het hier gaat om een investering die ten goede zou komen aan het [de vennootschap 1] -netwerk als geheel, die pas in de loop van 2014 tot eerste resultaten had geleid, die was bedoeld om daarna meer langdurig te worden gebruikt en die - na het voor [appellante] onverwacht-snelle einde van haar relatie met [de vennootschap 1] - nog niet of nauwelijks had gerendeerd.

[appellante] stelt dat zij in totaal € 90.181,- heeft bijgedragen aan de ontwikkeling van de software. Het hof begrijpt de stellingen van [appellante] aldus dat zij stelt dat, had zij geweten van haar snelle vertrek uit het [de vennootschap 1] -netwerk, zij in het geheel niet aan de ontwikkeling van de nieuwe software had bijgedragen.
Het hof acht dit alleszins aannemelijk. [geïntimeerden] hebben niets gesteld dat afdoet aan dit oordeel.
hebben nog wel gesteld dat [appellante] de software ook zelfstandig had kunnen gebruiken, maar miskennen daarmee dat [appellante] na de verbreking van de relatie met [de vennootschap 1] haar activiteiten heeft moeten staken (rov. 9.4.2.).
[geïntimeerden] hebben het gestelde schadebedrag ad € 90.181,- als zodanig niet betwist. Gelet op het voorgaande komt dit bedrag voor vergoeding in aanmerking.

9.4.6.

Investering in voorraad geneesmiddelen:[appellante] gaat er van uit dat, als de opzegging van de franchiseovereenkomst zorgvuldig zou zijn afgewikkeld, de door haar geleden schade als gevolg van de volledige afschrijving van haar voorraad aan geneesmiddelen (door [appellante] gesteld op € 141.732,-) niet zou zijn ontstaan. Kennelijk veronderstelt [appellante] dat zij bij een opzegging tegen 1 januari 2016 in de loop van 2015 haar voorraad zou hebben teruggebracht tot het noodzakelijke.
Het hof acht dit een alleszins aannemelijk scenario. [geïntimeerden] hebben niets gesteld dat afdoet aan dit oordeel.
hebben nog wel gesteld dat [appellante] eind 2014 te veel voorraden heeft aangehouden en daarmee zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van de schade. [geïntimeerden] miskennen daarmee dat de situatie in de tweede helft van 2014 voor [appellante] allerminst duidelijk was: enerzijds had [de vennootschap 1] de franchiseovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2015; anderzijds drongen [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] aan op passende offertes voor de toekomst en werd, in elk geval nog enige tijd, doorgesproken over een voortzetting van de onderlinge relaties op een andere basis dan de franchiseovereenkomst (rov. 6.9.8.-6.9.9.). Onder die omstandigheden kan [appellante] niet worden verweten dat zij haar voorraadbeheer niet 100% heeft afgestemd om een volledig en definitief einde van alle relaties met [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] met ingang van 1 januari 2015.
[geïntimeerden] hebben verder onvoldoende toegelicht waarom het niet is gelukt om begin 2015 tot overeenstemming te komen over het terug- of overnemen van de nog bij [appellante] aanwezige voorraden. Voor zover de verstoorde verhoudingen tussen partijen deze gang van zaken hebben veroorzaakt (ook in december 2014, ten tijde van het kort geding), houdt het hof [de vennootschap 1] (en [de vennootschap 2] ) daarvoor verantwoordelijk (zie rov. 6.10.4.).

[appellante] heeft inzichtelijk gemaakt hoe zij de door haar gestelde schade tot het bedrag van
€ 141.732,- heeft berekend. [geïntimeerden] hebben deze schadeberekening als zodanig niet betwist. Dit alles betekent dat het genoemde bedrag van € 141.732,- voor vergoeding in aanmerking komt.

9.4.7.

Waarde machines:Het voorgaande is (mutatis mutandis) van toepassing op het machinepark van [appellante] (bestaande uit baxter- en schouwmachines). [appellante] heeft onweersproken gesteld dat [de vennootschap 1] [vestigingsnaam 2] met ingang van 1 januari 2015 de afnemers van [appellante] is gaan bedienen en dat [de vennootschap 1] [vestigingsnaam 2] voor de uitbreiding van haar dienstverlening nieuwe machines heeft moeten aanschaffen. Uit de stellingen van [appellante] volgt dat zij ervan uitgaat dat [de vennootschap 1] [vestigingsnaam 2] ook bij een opzegging tegen 1 januari 2016 behoefte zou hebben gehad aan extra machines en dat zij die dan, gegeven de zorgvuldige afwikkeling van de opzegging, voor een redelijke prijs zou hebben overgenomen van [de vennootschap 1] [appellante] .
Het hof acht dit alleszins aannemelijk. [geïntimeerden] hebben niets gesteld dat afdoet aan dit oordeel. Zo hebben [geïntimeerden] niet gesteld waarom dat overnemen - bijvoorbeeld om technische en/of financiële redenen - onmogelijk of niet-aantrekkelijk zou zijn geweest.
Uitgaande, daarom, van het door [appellante] gestelde, had zij in de hypothetische situatie geen schade geleden als gevolg van het onbruikbaar worden van haar machines.
Dat de machines van [appellante] nu onbruikbaar zijn staat voldoende vast. Volgens [appellante] resteert daardoor, na enkele verkopen aan derden, voor haar een schade van € 230.777,-. [appellante] heeft dit bedrag onderbouwd met een taxatie van de machines door de leveranciers, Baxter en ZIUZ, tot het bedrag van € 410.000,-. [appellante] heeft voorts gesteld dat zij een deel van de machines heeft kunnen verkopen aan derden, maar dat deze machines door de tijdsdruk en de niet-optimale omstandigheden minder hebben opgebracht dan de taxatiewaarde. De opbrengst is daardoor slechts € 179.223,- geweest, aldus [appellante] . Het schadebedrag ad
€ 230.777,- is niettemin berekend door uit te gaan van de lagere verkoopopbrengst, niet van de taxatiewaarde van de verkochte machines.
[geïntimeerden] hebben dit schadebedrag niet betwist, ook niet uitgaande van een opzegging tegen een latere datum dan 1 januari 2015. Het hof herhaalt dat als het overnemen van de machines niet is gelukt vanwege de verstoorde verhoudingen tussen partijen, deze oorzaak voor rekening van [de vennootschap 1] (en [de vennootschap 2] ) komt.
Het voorgaande betekent dat het genoemde bedrag van € 230.777,- voor vergoeding in aanmerking komt.

9.4.8.

Waarde inventaris:[appellante] heeft niet toegelicht op welke (overige) inventaris haar desbetreffende schadevordering (tot het bedrag van € 65.325,-) ziet. Uit een bijlage bij de aangepaste schadeberekening van [accountant kantoor] kan volgen dat het onder meer gaat om goederen als een koffieautomaat, pc’s met toebehoren en een airco. [appellante] heeft niet toegelicht waarom aannemelijk is dat de inventaris zou zijn overgenomen door [de vennootschap 1] [vestigingsnaam 2] , uitgaande van een opzegging tegen 1 januari 2016. [appellante] heeft evenmin een andere reden aangevoerd waarom [de vennootschap 1] (en [de vennootschap 2] ) het (gestelde) waardeverlies van de inventaris voor hun rekening moeten nemen.
Reeds daarom komt deze post niet voor vergoeding in aanmerking. De verweren van
[geïntimeerden] kunnen buiten beschouwing blijven.

9.4.9.

Afvloeiing personeel:[appellante] heeft gesteld dat zij in het kader van de beëindiging van haar onderneming per 1 januari 2015 al haar werknemers heeft moeten ontslaan en dat dit heeft geleid tot schade in de vorm van WW-aanvullingen en afkoopsommen tot een totaalbedrag van € 152.750,-. [appellante] heeft in de eerdere, gemotiveerde, betwisting van dit onderdeel van haar vordering door [geïntimeerden] geen aanleiding gezien om in haar akte uit te leggen om precies welke schade het gaat (prod. 10 bij de inleidende dagvaarding bevat een summier overzicht, maar is in de dagvaarding noch nadien nader toegelicht). Zeker zo belangrijk is dat [appellante] in het geheel niet heeft toegelicht waarom de gestelde schade niet zou zijn geleden als [de vennootschap 1] de franchiseovereenkomst zou hebben opgezegd tegen 1 januari 2016. De onderbouwing van dit onderdeel van de vordering schiet daarmee ernstig tekort. De summiere stellingen van [appellante] bieden ook geen ingang voor een gedeeltelijke toewijzing of voor een schattig van de (eventuele) schade. Gelet op het procesverloop ziet het hof geen aanleiding om [appellante] in staat te stellen tot het geven van een nadere toelichting. Bij gebreke aan voldoende concrete stellingen komt het hof ook niet toe aan bewijslevering. De verweren van [geïntimeerden] in verband met deze schadepost kunnen onbesproken blijven. De vordering onder VI zal worden afgewezen voor zover het betreft het genoemde bedrag van € 152.750,-.

9.4.10.

Advieskosten:[appellante] heeft, ten slotte, gesteld dat zij in verband met de opzegging van de franchiseovereenkomst en de daarop volgende gebeurtenissen kosten heeft moeten maken voor het verkrijgen van deskundig advies, onder andere van een accountant en van een in het arbeidsrecht gespecialiseerde advocaat. In totaal maakt [appellante] aanspraak op betaling van
€ 35.415,-.
Uit de bijgestelde schadeberekening van [accountant kantoor] en de daarbij gevoegd bijlagen volgt dat meer concreet aanspraak wordt gemaakt op:
- € 20.137,- (inclusief BTW, € 16.642,81 exclusief BTW) voor accountantskosten tot en met de procedure in eerste aanleg;
- € 5.800,- (inclusief BTW) voor accountantskosten in verband met de procedure in hoger beroep, en
- € 9.478,- (inclusief BTW) voor kosten arbeidsrecht-advocaat.

Volgens [appellante] vormen deze kosten schade die aan haar moet worden vergoed. [appellante] beroept zich daarbij op het bepaalde in artikel 6:96 BW en stelt dat het gaat om redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade (lid 2 sub a.), redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (lid 2 sub b.) en/of redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte (lid 2 sub c.).

Het hof is van oordeel dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd waarom zij aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van de arbeidsrecht-advocaat. Het hof verwijst in dit verband naar zijn overwegingen en oordelen in rov. 9.4.9., die hier (mutatis mutandis) van toepassing zijn. Uit de omschrijvingen in het overzicht van gewerkte uren van de accountant blijkt verder dat in het gevorderde bedrag ‘tot en met de procedure in eerste aanleg’ € 7.500,- (inclusief BTW) is begrepen wegens ‘loonadministratie’. [appellante] heeft niet deugdelijk onderbouwd gesteld waarom deze kosten vallen binnen de termen van artikel 6:96 BW. Voor zover de kosten zijn gemaakt ter afwikkeling van personele problemen na de beëindiging van de onderneming per 1 januari 2015, geldt voor deze kosten hetzelfde als voor de post ‘afvloeiing personeel’ (en voor de kosten van de arbeidsrechtadvocaat).
Wat nog resteert is een bedrag van (€ 20.137,- -/- € 7.500,- + € 5.800,- =) € 18.437,- (inclusief BTW) wegens accountantskosten in verband met (de voorbereiding op) de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep.
[geïntimeerden] hebben gesteld (antwoordakte 2.3 onder e)) dat deze kosten de dubbele redelijkheidstoets niet doorstaan, maar hebben dit standpunt niet toegelicht. Datzelfde geldt voor het verweer dat het advies te laat en onnodig is ingewonnen. Het hof verwerpt daarom deze verweren.
Het hof ziet geen aanleiding om desondanks te oordelen dat niet aan de vereisten in artikel 6:96 lid 2 BW is voldaan. Dit betekent dat het bedrag van € 18.437,-, als redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, voor vergoeding in aanmerking komt.

9.4.11.

Al het voorgaande betekent dat de vordering onder VI zal worden afgewezen voor zover het betreft de bedragen ad € 162.535,- (wegens huurverplichtingen), € 24.000,- (wegens kosten overige doorlopende verplichtingen), € 16.829,- (wegens afkoopsom lease), € 144.850,- (wegens verlies waarde verbouwingen), € 65.325,- (wegens verlies waarde inventaris) en € 152.750,- (wegens afvloeiing personeel).
Voor vergoeding in aanmerking komen daarentegen de bedragen ad € 141.732,- (wegens verlies voorraadinvestering), € 230.777,- (wegens verlies waarde machines) en € 90.181,- (wegens verlies investering software). Van de advieskosten komt voor vergoeding in aanmerking een bedrag ad € 18.437,-. De vraag of de genoemde bedragen
volledigvoor vergoeding in aanmerking komen, zal het hof beantwoorden in de rov. 9.7.1. en volgende.

Goodwill

9.5.

[appellante] stelt in haar akte (nrs. 20, 22) dat zij, gelet op de omstandigheid dat [de vennootschap 1] [vestigingsnaam 2] al haar afnemers heeft overgenomen, aanspraak kan maken op een vergoeding wegens goodwill. In de akte wordt echter geen concreet bedrag genoemd. [appellante] aangepaste en verminderde vordering ziet vervolgens ook uitsluitend op de gemiste winst en de geleden verliezen tot de hiervoor genoemde bedragen (en daarnaast op een bedrag ad € 25.000,- wegens immateriële schade, dat hierna aan de orde zal komen). Reeds hierom kan het onderwerp ‘goodwill’ buiten verdere beschouwing blijven.
Daar komt bij dat het hof in het tussenarrest (rov. 6.4.2.) is ingegaan op de ‘klanteigendom’, die in en na 2011 berustte bij [de vennootschap 1] en niet bij de franchisenemers, en op het standpunt van het Alliance- [de vennootschap 2] -hoofdkantoor, erop neerkomend dat dit zo diende te blijven. Daarnaast heeft het hof in het tussenarrest (rov. 6.4.6.) aandacht besteed aan het aanwerven van nieuwe afnemers door [appellante] en geoordeeld: (1) dat de overeenkomst tussen [de vennootschap 1] en [appellante] niet (mede) het karakter van een agentuurovereenkomst heeft, en (2) dat [appellante] voor het aanwerven is beloond via de marge op de door haar gebaxterde en aan de nieuw-aangeworven afnemers geleverde geneesmiddelen. Het gestelde in de akte geeft het hof geen aanleiding om thans anders te oordelen. [appellante] heeft niet toegelicht waarom zij nu, desondanks, jegens [de vennootschap 1] aanspraak kan maken op enige vergoeding wegens goodwill.

Immateriële schade

9.6.

[appellante] heeft in haar akte (nr. 25) gesteld dat [appellante] haar onderneming exploiteerde in een kleine gemeenschap, waar mensen door het plotselinge staken van de onderneming en het ontslaan van personeelsleden een bepaald beeld kregen van wat er gebeurd moest zijn en hebben gedacht:
‘(de eigenaar van) [appellante] moet wel iets ergs gedaan hebben dat ze hem zo van de ene op de ander dag uit de formule zetten’. Volgens [appellante] is dit beeld veroorzaakt door [geïntimeerden] [appellante] heeft vervolgens gewezen op de gevolgen van deze beeldvorming: het einde van de carrière van [enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer] en diens nadien opgetreden ernstige gezondheidsklachten. [appellante] maakt in verband hiermee aanspraak op betaling van een bedrag ad € 25.000,- wegens ‘ander nadeel’ (reputatieschade) in de zin van artikel 6:106 BW.
Uit hetgeen [appellante] heeft aangevoerd volgt onmiskenbaar dat de door haar gestelde immateriële schade niet is geleden door [appellante] (die sinds 2015 inactief is), maar door [enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer] , indirect aandeelhouder en bestuurder van [appellante] . Hiervan uitgaande had het op de weg van [enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer] gelegen om [geïntimeerden] aansprakelijk te stellen. [appellante] heeft niet gesteld en onderbouwd waarom
zijthans de (eventuele) aanspraak van Brusse geldend kan maken jegens [geïntimeerden] Reeds daarom kan van toewijzing van dit onderdeel van de vordering geen sprake zijn.

Nog niet besproken verweren

9.7.1.

[geïntimeerden] hebben in hun antwoordakte (nrs. 3 e.v.) enkele meer algemene verweren gevoerd in verband met de door [appellante] gevorderde schadevergoeding.
Een deel van deze verweren is eerder aan de orde zijn geweest en daar verworpen of juist gehonoreerd. Dat geldt voor de verweren onder 3.1 a) en d) in verband met houding van [appellante] en haar bereidheid om de samenwerking te herijken, het verweer onder 3.1 b) in verband met het rendement van investeringen, het verweer onder 3.1 c) in verband met het moment van opzeggen, het verweer onder 3.1 e) in verband met het ondernemersrisico van [appellante] , en het conditio sine qua non-verweer onder 3.2; zie, onder meer, de rov. 9.3.1., 9.3.3., 9.3.4. en 9.4.5. en, eerder, rov. 6.11.1. in het tussenarrest.
De andere verweren zijn nog niet aan de orde geweest en worden hierna achtereenvolgens besproken.

9.7.2.

Toerekening:[geïntimeerden] hebben gesteld dat zij heeft vertrouwd en mocht vertrouwen op het bepaalde in de franchiseovereenkomst en daarnaar heeft gehandeld, waardoor eventuele schade in het kader van de toepassing van artikel 6:98 BW niet of minder snel is toe te rekenen.
Het hof laat de houdbaarheid van dit laatste juridische standpunt uitdrukkelijk in het midden. Het verweer stuit hoe dan ook af op hetgeen het hof heeft geoordeeld in het tussenarrest (rov. 6.10.3.-6.10.5.), namelijk dat [de vennootschap 1] , gelet op de haar bekende - haarzelf en [appellante] betreffende - omstandigheden, in 2014 had moeten onderkennen dat handelen conform de letter van de franchiseovereenkomst onaanvaardbaar was (en dat ook een iets langere opzegtermijn dan schriftelijk overeengekomen onvoldoende was).
Ook voor het overige hebben [geïntimeerden] niets gesteld dat het hof kan leiden tot het oordeel dat schade waarvan [appellante] vergoeding vordert, gegeven het bestaan van het conditio sine qua non-verband (zoals hiervóór enkele keren aan de orde is gesteld), niet aan de tekortkoming van [de vennootschap 1] en/of de onrechtmatige daad van [de vennootschap 2] kan worden toegerekend.

9.7.3.

Voordeeltoerekening:[de vennootschap 1] heeft gesteld dat [appellante] naast (vermeende) schade ook voordeel heeft behaald bij de beëindiging van de franchiseovereenkomst, dat [appellante] althans de kans heeft behouden om voordeel te creëren door middel van de onderbrenging van haar onderneming in [de vennootschap 5] .
Dit verweer is niet voorzien van een deugdelijke toelichting en faalt reeds daarom.
In verband met de (gestelde) activiteiten van [de vennootschap 5] . verwijst het hof verder naar hetgeen in rov. 9.4.2. werd geoordeeld: [geïntimeerden] hebben onvoldoende betwist dat de poging van [enig aandeelhouder en bestuurder van Beheer] om als apotheker werkzaam te zijn in het kader van [de vennootschap 5] . is mislukt. In juridisch opzicht is nog van belang dat [geïntimeerden] niet deugdelijk hebben toegelicht in welk opzicht de enkele kans om voordeel te behalen aanleiding kan geven tot voordeeltoerekening. Evenmin hebben zij toegelicht waarom het redelijk is om, met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf, een (eventueel) voordeel in rekening te brengen bij de vaststelling van de te vergoeden schade (HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483, NJ 2017/262, Tennet c.s./ABB c.s.). Bij dat alles is, ten slotte, nog van belang dat de door [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] te vergoeden schade is geleden door [appellante] , terwijl uit de eigen stellingen van [geïntimeerden] volgt dat eventueel voordeel zou zijn genoten door [de vennootschap 5] . [geïntimeerden] hebben niet toegelicht waarom voordeel dat is behaald door [de vennootschap 5] moet worden toegerekend aan [appellante] . Dat beide rechtspersonen dezelfde (indirecte) bestuurder en aandeelhouder hebben is daarvoor - zonder nadere toelichting, die niet is gegeven - onvoldoende.
[geïntimeerden] hebben ook nog gesteld dat [appellante] in verband met de desinvesteringsregeling mogelijk een fiscaal voordeel geniet bij het staken van haar onderneming. Volgens [geïntimeerden] moet daarmee thans rekening worden gehouden, en wel langs de weg van de voordeeltoerekening.
Ook dit verweer faalt. Reeds uit de eigen stellingen van [geïntimeerden] volgt dat niet vast staat dat de (eventuele) toepassing van de desinvesteringsregeling zal leiden tot een voordeel voor [appellante] . Daar komt bij dat het hof in het voorgaande (rov. 9.4.4.) heeft geoordeeld dat [appellante] (enkele uitzonderingen daargelaten) de gevolgen van de door haar genomen investeringsbeslissingen zelf moet dragen. Uitgaande daarvan ligt het - mede gelet op de beslissing van de Hoge Raad in het eerder genoemde arrest Tennet c.s./ABB c.s. - niet voor de hand om [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] voordeel te laten genieten van (eventuele) uitkeringen aan [appellante] op grond van de desinvesteringsregeling. [geïntimeerden] zijn in het geheel niet op deze kwestie ingegaan en hebben hun verweer ook daarom onvoldoende onderbouwd.

9.7.4.

Schadebeperkingsplicht en matiging:[geïntimeerden] hebben gesteld dat [appellante] haar (vermeende) schade met name zelf heeft veroorzaakt, althans in stand heeft gehouden, daar waar zij deze had behoren te beperken.
Het hof verwerpt dit beroep op eigen schuld onder verwijzing hetgeen werd overwogen en geoordeeld in de rov. 6.6.13. en 6.11.1. in het tussenarrest (de laatstgenoemde overweging verkort aan aangehaald in rov. 9.1.1.). Dat [appellante] de factuur voor de laatste levering geneesmiddelen onbetaald heeft gelaten is niet relevant in verband met de vraag of [appellante] heeft bijgedragen aan de omvang van de
door haargeleden schade.
Het beroep op matiging op grond van artikel 6:109 BW
‘op grond van al het voorgaande’(antwoordakte 6.1) wordt verworpen bij gebrek aan een deugdelijke onderbouwing. Van [geïntimeerden] had mogen worden verwacht dat zij gemotiveerd had gesteld dat en waarom toekenning van een volledige schadevergoeding, post voor post en/of in het algemeen, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.

9.7.5.

De slotsom is dat geen van de hiervoor besproken, meer algemene verweren slaagt, zodat geen reden bestaat om minder dan de in de rov. 9.3.9. en 9.4.11. vermelde bedragen toe te wijzen, te weten in totaal: € 1.092.172,- (€ 611.045,- + € 141.732,- + € 230.777,- +
€ 90.181,- + € 18.437,-).

Ten slotte

9.8.1.

Voor zover op [appellante] dan wel [geïntimeerden] ter zake de bewijslast rust, zijn door hen geen voldoende onderbouwde feiten gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen leiden, zodat de bewijsaanbiedingen van [appellante] en [geïntimeerden] als niet relevant worden gepasseerd.

9.8.2.

Naar aanleiding van hetgeen in het tussenarrest en in dit arrest is overwogen en beslist, oordeelt het hof:

dat de grieven VI, VII en VIII in principaal hoger beroep slagen voor zover zij betrekking hebben op de oordelen van de rechtbank in verband met de door [de vennootschap 1] gehanteerde opzegtermijn en de wijze waarop [de vennootschap 1] de opzegging van de franchiseovereenkomst heeft afgewikkeld, dit een en ander in relatie tot de door [de vennootschap 1] in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid in het kader van de nakoming van de franchiseovereenkomst, en dat deze grieven voor het overige falen;
dat grief IX in principaal hoger beroep slaagt voor zover deze betrekking heeft op de oordelen van de rechtbank over de opzegging van de afnameovereenkomsten door [de vennootschap 2] en de betrokkenheid van [de vennootschap 2] bij de opzegging van de franchiseovereenkomst door [de vennootschap 1] , dit een en ander in relatie tot de - door de rechtbank verworpen, maar door het hof gehonoreerde - stelling dat [de vennootschap 2] in verband met beide opzeggingen onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] , en dat de grief voor het overige faalt;
dat grief X in principaal hoger beroep slaagt voor zover deze betrekking heeft op de oordelen van de rechtbank in verband met de uitsluiting van de aanspraak op schadevergoeding in de franchiseovereenkomst, de hoofdelijke aansprakelijkheid van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] , en de proceskosten, en dat de grief voor het overige faalt, en dat hetzelfde geldt voor de ongenummerde grief dat de rechtbank de grondslagen van haar vorderingen in het vonnis waarvan beroep niet correct heeft weergegeven (rov. 6.3.5.);
dat de grief van [de vennootschap 1] in incidenteel hoger beroep faalt gelet op hetgeen het hof (mede naar aanleiding van de grieven in principaal hoger beroep) heeft overwogen en beslist in rov. 6.6.6.

9.8.3.

[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat een eventueel veroordelend arrest niet uitvoerbaar bij vooraard dient te worden verklaard. [geïntimeerden] hebben gesteld dat aanleiding bestaat tot het nemen van deze beslissing gelet op: (1) de gezondheidstoestand van de directeur-groot aandeelhouder (hierna: dga) van [appellante] en diens echtgenote, (2) het restitutierisico, en (3) het ontbreken van enig spoedeisend belang bij (uit)betaling (antwoordakte 7.2).
is niet in staat geweest om zich uit te laten over dit verweer. Het hof zal [appellante] daartoe ook niet in staat stellen, nu zij reeds in het door [de vennootschap 1] gestelde voldoende aanleiding ziet om het verweer te verwerpen. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Het hof stelt voorop de bij de beoordeling van de vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring de belangen van partijen moeten worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet in dit geval worden nagegaan of, op grond van die omstandigheden, het belang van [appellante] bij tenuitvoerlegging van de veroordelingen zwaarder weegt dan het belang van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] bij behoud van de bestaande toestand totdat op de zaak finaal is beslist.
Het belang van [appellante] bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring is in beginsel gegeven, omdat het hier gaat om veroordelingen tot betaling van een geldsom (HR 27 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2602, NJ 1998, 512).
Hier tegenover staan de belangen van [de vennootschap 1] en [appellante] , te herleiden tot de door [geïntimeerden] aangevoerde argumenten om de veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
In verband met het argument onder (1) overweegt het hof dat de veroordelingen zullen worden uitgesproken ten behoeve van [appellante] , zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien welk belang toekomt aan de gezondheidstoestand van de huidige (indirecte) dga en diens echtgenote. Anders dan van hen had mogen worden verwacht, hebben [geïntimeerden] ook het restitutierisico niet geconcretiseerd (zie HR 19 juni 1992, NJ 1992, 626, HR19 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1400, NJ 1994, 591). Evenmin hebben zij toegelicht waarom, gegeven het belang bij de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, de aanvullende eis van het voldoende spoedeisende belang moet worden gesteld en waarom, als die aanvullende eis moet worden gesteld, dat spoedeisende belang ontbreekt.
Het hof verwerpt, gelet op het voorgaande, het verweer. Het hof zal het onderhavige arrest, zoals gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren (voor zover het veroordelingen bevat althans).
In verband met de hoofdelijkheid verwijst het hof naar zijn oordeel in rov. 6.6.13., dat ook (m.m.) van toepassing is op de betalingsverplichtingen van [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] naar aanleiding van de opzegging van de franchiseovereenkomst.

9.8.4.

Al het voorgaande leidt het hof tot de conclusie dat het beroepen vonnis, voor zover het aan het oordeel van het hof is onderworpen, zal worden vernietigd. In zoverre opnieuw rechtdoende zal het hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

ten aanzien van de afnameovereenkomsten:-[de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hoofdelijk veroordelen tot vergoeding van de schade van [appellante]
ad € 102.588,61;
ten aanzien van de franchiseovereenkomst:-voor recht verklaren dat [de vennootschap 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [appellante] ;
- voor recht verklaren dat [de vennootschap 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] met het (gezamenlijke) besluit om de franchiserelatie met [appellante] te beëindigen op de wijze zoals dit is gebeurd;
- [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de schade van [appellante]
ad € 1.092.172,-;
ten aanzien van de afnameovereenkomsten en de franchiseovereenkomst:-afwijzen hetgeen [appellante] meer of anders heeft gevorderd
.

9.8.5.

Het hof zal [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk veroordelen in de kosten van de eerste aanleg (in conventie) en van het principaal hoger beroep.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg (in conventie) aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 77,84

- griffierecht
3.864,00

totaal verschotten € 3.941,84

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

2 punten x € 3.211,- € 6.422,00.

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 80,42

- griffierecht
€ 5.200,00

totaal verschotten € 5.280,42

en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:

3,5 punten x € 5.705,00 € 19.967,50

Het hof zal de nakosten begroten op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Het hof zal, waar het de proceskosten betreft, geen consequenties ten nadele van [appellante] verbinden aan de afwijzing van de vorderingen jegens Alliance.
In het incidenteel hoger beroep blijft een kostenveroordeling achterwege omdat het betrekking heeft op een geschilpunt dat het hof ook zonder dat beroep moet behandelen, vanwege het ingestelde principaal hoger beroep.

10.De uitspraak

Het hof:

op het principaal hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen
en in zoverre opnieuw rechtdoende:

ten aanzien van de afnameovereenkomsten:

veroordeelt [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot vergoeding van de schade van [appellante] ad € 102.588,61;

ten aanzien van het franchisecontract:

verklaart voor recht dat [de vennootschap 1] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen jegens [appellante] ;

verklaart voor recht dat [de vennootschap 2] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellante] met het (gezamenlijke) besluit om de franchiserelatie met [appellante] te beëindigen op de wijze zoals dit is gebeurd;

veroordeelt [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de schade van [appellante] ad € 1.092.172,-;

veroordeelt [de vennootschap 1] en [de vennootschap 2] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van:
- de eerste aanleg (in conventie) en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot op de datum van het bestreden vonnis van 8 februari 2017 op € 3.941,84 aan verschotten en op € 6.422,00 aan salaris advocaat;
- het principaal hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 5.280,42 aan verschotten en op € 19.967,50 aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep;
en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest, voor zover het veroordelingen bevat, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

op het incidenteel hoger beroep

verstaat dat niet over de proceskosten van het incidenteel hoger beroep behoeft te worden beslist.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Beurskens, E.A.M. van Oorschot en D. Knottenbelt
en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2021.

griffier rolraadsheer