ECLI:NL:GHSHE:2021:638 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep bouwrecht: aansprakelijkheid voor lekkages d...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.266.162/01

arrest van 2 maart 2021

in de zaak van

Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf] tevens h.o.d.n. [Bouwgroep],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. W.H. Lindhout te Bergen op Zoom,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. J.W. van Koeveringe te Middelburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 2 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 15 mei 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/347698 / HA ZA 18-491)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 5 december 2018.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met de producties I t/m III;
de memorie van antwoord met de producties 14 t/m 19;
de akte vermeerdering van eis van [appellante] van 25 februari 2020;
het pleidooi van 18 januari 2021, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Kern van de zaak

3.1.

Tijdens de bouw van een appartementencomplex is meerdere keren lekkage ontstaan. De opstand (dorpel) onder kozijnen van bepaalde appartementen is opgehoogd waarmee het probleem van de lekkages was verholpen. Volgens opdrachtgever [geïntimeerde] heeft aannemer [appellante] de opstand verkeerd opgenomen in de werktekeningen en/of verkeerd uitgevoerd. Volgens [appellante] zit de fout in de tekeningen die de opdrachtgever [geïntimeerde] heeft verstrekt. In dat geval heeft [appellante] volgens [geïntimeerde] een waarschuwingsplicht die zij heeft geschonden. [geïntimeerde] vordert vergoeding van schade als gevolg van de lekkages.

Het hof stelt vast dat de opstand in de tekeningen van [geïntimeerde] op tenminste twee onderdelen fouten bevat. Dat [appellante] fouten heeft gemaakt of een waarschuwingsplicht had heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. De schade die het gevolg is van de lekkages komt daarom niet voor rekening van [appellante] .

De vordering van [appellante] tot betaling van de bijdrage voor het vervangen van de vloer van de terrassen wijst het hof af omdat niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder [geïntimeerde] verplicht was die bijdrage te betalen.

De feiten

3.2.

In de overwegingen 2.1 tot en met 2.11 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grieven 1 en 3 wordt de vaststelling uit overweging 2.3. bestreden, maar zoals hierna (in rov. 3.5.1.) zal blijken, onterecht. Het hof gaat daarmee uit van dezelfde feiten als de rechtbank. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

3.2.1.

[geïntimeerde] heeft [architectuur] Architectuur (hierna: ' [architectuur] ') een appartementencomplex laten ontwerpen aan de [adres] te [plaats] met commerciële ruimten op de begane grond en daarboven appartementen op de eerste verdieping (hierna: het Complex).

3.2.2.

[appellante] heeft in opdracht van [geïntimeerde] de commerciële ruimten op de begane grond en de algemene gedeelten van het Complex, waaronder de gevels en daken gebouwd. [geïntimeerde] heeft in eerste instantie ook aan [appellante] opdracht gegeven voor de bouw van de privéappartementen op de eerste verdieping boven de commerciële ruimten. Vervolgens heeft [geïntimeerde] deze appartementen verkocht, waarna een aantal verkrijgers van de appartementen een aannemingsovereenkomst met [appellante] heeft gesloten voor de bouw van het appartement.
heeft van [geïntimeerde] de opdracht gekregen werktekeningen te maken ten behoeve van de bouw van het Complex. Hiervoor heeft [appellante] een vergoeding van € 14.400,00 bedongen.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft tekeningen van [architectuur] aan [appellante] verstrekt, waaronder een tekening van de constructie van het dak van de commerciële ruimte/vloer van het terras van het appartement erboven en de aansluiting op het (deur)kozijn van het appartement (pagina 6 van productie 1 bij de conclusie van antwoord in eerste aanleg), hierna: de Tekening.

3.2.4.

Op 8 juli 2016 is op verzoek van [geïntimeerde] alvast een deel van het werk, zijnde de commerciële ruimtes op de begane grond, opgeleverd. In elk geval vanaf die datum heeft [geïntimeerde] de commerciële ruimtes op de begane grond in gebruik genomen. Dit gebruik bestond hieruit dat [geïntimeerde] deze ruimtes heeft verhuurd aan [de huurder] met een huurprijsvrije periode tot 1 september 2016.

3.2.5.

In een e-mail van [architectuur] aan [appellante] van 11 januari 2017 staat onder meer:

“
(…) Bij de technische uitwerking van het gebouw zijn wij uitgegaan van uit composietdelen samengestelde vlonders. (…)

In de praktijk is gebleken dat de beschikbare ruimte op de galerij maar zeker op de terrassen (denk aan de naar buiten draaiende terrasdeuren) te beperkt is om dit zodanig uit te voeren. Aan de galerijzijde mag de onderdorpel niet hoger aangebracht worden vanwege de bouwregelgeving, bij de terrassen was dit een eis/wens vanuit de ontwikkelaar.

Gezien de beperkte aanwezige ruimte zouden wij geen ander alternatief weten dan het door de aannemer gekozen product.

Deze Wado Drain vloer is een goed en deugdelijk product dat veel voor deze toepassingen gekozen wordt.(…)”

3.2.6.

Op 13 januari 2017 zijn de algemene gedeelten van het Complex opgeleverd.

3.2.7.

In een e-mailbericht van 23 september 2017 bericht [medewerker Bouwadviesbureau] van

[Bouwadviesbureau] (hierna: [Bouwadviesbureau] ) aan [appellante] het volgende naar aanleiding van lekkages in de commerciële ruimtes vanuit de terrassen van diverse appartementen:

“
Wij zijn er alle 3 van overtuigd - jij, [naam 1] en ik - dat de enige manier om het lekkageprobleem om te lossen is een opstand onder het kozijn aan te brengen. (…)

[naam 2] , laten we nu niet langer met allerlei niet acceptabele voorstellen (lees: lapmiddelen) komen. We weten alle 3 dat er maar één goede oplossing is en dat is het ± 8 cm omhoog brengen van de onderdorpel, zoals we op donderdag 7 september 2017

hebben geconstateerd. (…)”

3.2.8.

Bij brief van 27 september 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante] onder meer het volgende gemeld:

“
Zoals bekend is er sinds de ingebruikname van de appartementen en de bedrijfsruimte op de begane grond (…) een steeds terugkerend lekkageprobleem bij zowel de commerciële ruimten als de individuele appartementen waarvoor nog steeds geen technische oplossing is

gevonden. De oorzaak van de voortdurende lekkages is blijkbaar de te laag geplaatste kozijnen op de terrassen van de appartementen.

Deze problemen zijn inmiddels genoegzaam bij jou bekend en ook inmiddels vastgesteld door enkele van jouw medewerkers samen met een door de Vereniging van Eigenaren

aangestelde bouwkundige: [medewerker Bouwadviesbureau] . ( ... )

Voor [de vennootschap] en onze huurder van de commerciële ruimten [de huurder] leidt dat inmiddels tot een onaanvaardbare situatie. [de huurder] heeft al aanzienlijke schade geleden en lijdt nog bij voortduring schade die zij nu ook in rekening brengt bij [de vennootschap] . (…)

Met het oog op beperking van verdere schade verzoek ik je namens [de vennootschap] om op korte termijn, maar in ieder geval binnen 5 werkdagen na heden, met mij en de vereniging van eigenaren af te stemmen welke stappen jullie op korte termijn gaan ondernemen om de gerezen problemen definitief op te lossen.(...)"

3.2.9.

In een brief van 11 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld en verzocht om schadevergoeding te betalen als gevolg van lekkages.

3.2.10.

Bij brief van 6 december 2017 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht:

“
[Bouwgroep] wil, zoals reeds meerdere malen aangegeven, de lekkages oplossen ter plaatse van de kozijnen/puien van de terrassen. Het voorstel middels verhogen DTS-onderdorpel in combinatie met het inplakken op en tegen de dorpel is reeds goedgekeurd door [medewerker Bouwadviesbureau] . Wij mogen dit niet in uitvoering zetten daar dit onlosmakelijk wordt gezien met de terrasafwerking waaronder discussie is v.w.b. uitvoering en de Wado-vloer als toegepast. Ons inziens staat dit los van elkaar.

(…)

Voorstel ter oplossing terras- en galerijafwerking

(…)

Indien [Bouwgroep] de Wado-vloer gaat vervangen door tegels van 60x60x2, zal dit resulteren in een meerprijs van € 15.600,00 exclusief btw, oftewel een bedrag van € 18.876,00 inclusief 21% BTW. Deze zal betaald worden door [bestuurder geintimeerde][hof: bestuurder van [geïntimeerde] ]

(...)

Wij vertrouwen erop u hiermee een passende uiteenzetting te hebben gedaan van de afspraken en zien graag uw goedkeuring middels ondertekening van deze brief (…)"

3.2.11.

In reactie daarop heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 6 december 2017 aan [appellante] onder meer bericht:

“
Ik kom nu even terug op je passage over het vervangen door terrastegels van alle bestaande Wado vloeren. (…)

[de vennootschap] is bereid een bedrag van € 13.691 + BTW aan [Bouwgroep] te betalen indien de uitvoering ervan, onder meer de keuze van de tegeldragers, vooraf met [medewerker Bouwadviesbureau] wordt afgestemd. (…)”

3.2.12.

[geïntimeerde] heeft het commerciële gedeelte en de algemene gedeelten van het Complex verkocht en op 22 december 2017 geleverd aan [bestuurder geintimeerde] .

3.2.13.

In een e-mail van 3 februari 2018 van [Bouwadviesbureau] aan [appellante] staat onder meer:

“
(…) gezien de geconstateerde hoogteverschillen van de vloeren zijn we overeengekomen om verstelbare tegeldragers te gebruiken (verstelbaar van 28-40 mm) zodat je veel makkelijker de tegels op hoogte kan leggen (arbeidsbesparend). Deze tegeldragers zijn ook voorzien van nokken die tussen de tegels zitten zodat de voegen te allen tijde overal evenwijdig zouden blijven.

Wat schetst mijn verbazing nu jullie besloten hebben granulaat tegeldragers te gebruiken, de tegelleggers geen extra dakbedekking zegels bij zich hebben en geen tegelhoekjes met als gevolg dat de tegels niet vlak liggen en her en der kantelen daar de tegel maar op 3 punten draagt.

Op de galerij liggen veel tegels op dubbele c.q. soms op driedubbele tegeldragers (dit in verband met de hoogte van de dorpel), daar het hoogteverschil maximaal 2 cm mag zijn) en ook zijn er geen tegelhoekjes gebruikt waardoor de voegen nu al verlopen. Dit alles is onacceptabel. (…)”

3.2.14.

Op 28 maart 2018 heeft [appellante] [geïntimeerde] voor het bedrag van € 15.600,00

exclusief BTW ter zake de terrastegels gefactureerd. Deze factuur heeft [geïntimeerde] niet betaald.

3.2.15.

Op 15 mei 2018 hebben [geïntimeerde] en haar huurder [de huurder] een vaststellingsovereenkomst gesloten. Op grond hiervan heeft [geïntimeerde] vier maanden huur gecrediteerd tot het bedrag van € 31.668,00 exclusief BTW, heeft [geïntimeerde] diverse herstelwerkzaamheden toegezegd en heeft zij zich verbonden om aan [de huurder] onder meer te betalen € 4.879,85 voor herstel van de elektrische installatie en € 3.760,00 voor advocaatkosten.

De procedure bij de rechtbank

3.3.1.

In de procedure bij de rechtbank vorderde [geïntimeerde] - samengevat - [appellante] te veroordelen om een bedrag van € 91.269,56 plus rente en kosten aan [geïntimeerde] te betalen.

Daaraan legde [geïntimeerde] ten grondslag dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] daardoor heeft geleden (artikel 7:759 BW Pro). Het Complex heeft volgens [geïntimeerde] gebreken, namelijk lekkages die tot schade in de door [geïntimeerde] aan [de huurder] verhuurde commerciële ruimte hebben geleid.

[appellante] heeft volgens [geïntimeerde] de onderdrempels/kozijnen van de privé-appartementen te laag uitgevoerd waardoor in combinatie met de vloerafwerking van de terrassen het regenwater onvoldoende kon wegstromen en water onder vloer is gekomen. [appellante] was verantwoordelijk voor het ontwerp, de werktekeningen en de uitvoering hiervan.

3.3.2.

[appellante] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens [appellante] zit de ontwerpfout ter zake de onderdrempels van de privé-appartementen in de Tekening die [geïntimeerde] aan [appellante] heeft verschaft.

Verder heeft [appellante] aangevoerd dat [geïntimeerde] niet bevoegd zou zijn als procespartij op te treden nu [geïntimeerde] al haar rechten met de verkoop en levering van het werk aan [bestuurder geintimeerde] heeft overgedragen. Nadat [geïntimeerde] daarop een overeenkomst van lastgeving van [bestuurder geintimeerde] aan [geïntimeerde] had ingebracht, heeft [appellante] betwist dat de rechten uit de aannemingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellante] , waaronder een eventueel recht op schadevergoeding, door de verkoop en levering van het werk op [bestuurder geintimeerde] zijn overgegaan.

Tot slot heeft [appellante] betwist dat de schade die [geïntimeerde] vordert is ontstaan na de oplevering en heeft [appellante] het causaal verband betwist tussen de gevorderde schade en de omvang van de schade.

3.3.3.

In reconventie heeft [appellante] gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is wegens een ontwerpfout en [geïntimeerde] te veroordelen de schade die [appellante] daardoor heeft geleden en nog zal lijden, te vergoeden nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

Verder heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen € 18.876,00 plus rente en kosten te betalen omdat partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] dat zou betalen wegens het vervangen van de Wado-vloeren door tegels.

3.3.4.

[geïntimeerde] heeft in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] geen recht op betaling omdat is afgesproken dat [geïntimeerde] zou betalen indien [appellante] (de uitwerking van) het vervangen van de Wado vloeren door terrastegels met [medewerker Bouwadviesbureau] zou afstemmen hetgeen niet is gebeurd.

3.3.5.

In het tussenvonnis van 5 december 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.3.6.

In het eindvonnis heeft de rechtbank in conventie [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 40.307,85 exclusief BTW - zijnde het totaal van de onder 3.2.15 genoemde bedragen - te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 oktober 2017 tot aan de dag van volledige betaling, aan [geïntimeerde] € 10.000,00 te betalen op grond van artikel 6:96 lid 2 BW Pro en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. Daaraan heeft de rechtbank samengevat het volgende ten grondslag gelegd.

Alle aanspraken, waaronder eventuele schadevorderingen uit wanprestatie van een aannemer, zijn op grond van de leveringsakte overgegaan op de verkrijger, [bestuurder geintimeerde] . Los daarvan kan [geïntimeerde] zowel als lasthebber van E [bestuurder geintimeerde] als pro se de schadevordering op [appellante] geldend maken.

Het opgedragen werk is uitgevoerd op grond van werktekeningen van [appellante] . Dat het ontwerp van [architectuur] slechts bestemd was voor de aanvraag van de omgevingsvergunning is onvoldoende weersproken. Omdat [appellante] verantwoordelijk is voor de tekeningen en voor de uitvoering, is de oorzaak van het gebrek, waardoor de lekkages konden ontstaan, geheel toe te rekenen aan [appellante] . Onvoldoende is gesteld dat eventueel toezicht zijdens [geïntimeerde] tot enige beperking heeft geleid van de vrijheid van [appellante] om te bepalen hoe het opgedragen werk zou worden uitgevoerd (overweging 4.6).

[appellante] is verantwoordelijk voor de lekkages en de hierdoor ontstane schade in de commerciële ruimtes na ingebruikname. [appellante] heeft deze ruimtes immers in juli 2016 aan [geïntimeerde] opgeleverd voor ingebruikname en de lekkages uiteindelijk begin januari 2018 opgelost (overwegingen 4.7 en 4.8).

3.3.7.

In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

3.4.1.

[appellante] heeft in de appeldagvaarding en in de memorie van grieven in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard - arrest:

afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] ;
veroordelen van [geïntimeerde] om € 18.876 plus buitengerechtelijke kosten en rente aan [appellante] te voldoen;
voor recht verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is voor de ontwerpfouten, met veroordeling van [geïntimeerde] tot het betalen van schadevergoeding op te maken bij staat;
veroordelen van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] al wat zij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke handelsrente danwel gewone wettelijke rente;
veroordelen van [geïntimeerde] in de kosten van procedure in beide instanties inclusief nakosten en te vermeerderen met rente.

3.4.2.

[appellante] heeft bij akte vermeerdering van eis gevorderd dat het hof [geïntimeerde] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest veroordeelt om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, te weten het op 22 mei 2019 betaalde bedrag van € 56.335,74, vermeerderd met de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) vanaf 22 mei 2019 tot aan de dag van algehele betaling.

3.4.3.

Het hof is van oordeel dat in wezen geen sprake is van een eisvermeerdering nu [geïntimeerde] hetzelfde al had gevorderd in het petitum van de appeldagvaarding, in het licht waarvan het petitum van de memorie van grieven moet worden gelezen.

3.4.4.

[appellante] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. De grieven 1 en 3 betreffen de door de rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [de huurder] . Met grief 2 betoogt [appellante] dat [bestuurder geintimeerde] niet de materiele procespartij is. Grief 4 betreft een door de rechtbank weergegeven stelling van [appellante] . Grief 5 betreft het oordeel van de rechtbank dat van een ontwerpfout van [architectuur] geen sprake is, dat de lekkage en schade zijn veroorzaakt door een fout van [appellante] en dat [appellante] daarvoor aansprakelijk is. Volgens [appellante] zit de fout in de Tekening waarvan [appellante] mocht uitgaan.

Met grief 6 betoogt [appellante] dat de ingebruikname van de commerciële ruimtes terwijl het werk erboven nog niet was opgeleverd voor rekening en risico van [geïntimeerde] komt.

In grief 7 herhaalt [appellante] onder verwijzing naar de grieven 5 en 6 niet voor de lekkages verantwoordelijk te zijn en betoogt zij dat dit niet anders wordt doordat ze de lekkage heeft verholpen. Grief 8 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het bedrag dat [geïntimeerde] betaald heeft aan [de huurder] op grond van de vaststellingovereenkomst schade is die het gevolg is van de lekkages, althans waarvoor [appellante] aansprakelijk is.

Grief 9 richt zich tegen het afwijzen van de eis in reconventie. Grief 10 betreft de proceskosten. Grief 11 richt zich tegen de uitkomst en het dictum van het bestreden vonnis.

3.4.5.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. In aanvulling op hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd heeft [geïntimeerde] in hoger beroep onder meer gesteld dat [appellante] eventuele onvolkomenheden in de detailtekeningen van [architectuur] had moeten signaleren en corrigeren bij het opstellen van de werktekeningen. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

De grieven tegen de vastgestelde ingangsdatum huur – grieven 1 t/m 3

3.5.1.

Met de grieven 1 en 3 betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat en vanaf wanneer [de huurder] de commerciële ruimtes in gebruik heeft genomen of heeft gehuurd. Daartoe stelt [appellante] dat de huurovereenkomst die [geïntimeerde] in het geding had gebracht niet is ondertekend. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] alsnog een ondertekende versie van de huurovereenkomst in het geding gebracht. Daarin staat dat de huurovereenkomst ingaat op 1 mei 2016 of zoveel later als bouwkundige oplevering aan verhuurder plaatsvindt. Verder staat daarin dat de huurder recht heeft op een huurvrije periode van twee maanden te rekenen vanaf de bouwkundige oplevering. Daarmee en met de foto’s van 7 juli 2016 die [appellante] in eerste aanleg heeft ingebracht met daarop een ingericht terras en ballonnen bij de ingang van de commerciële ruimte, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat de huurovereenkomst met de bouwkundige oplevering van de commerciële ruimte in juli 2016 is ingegaan met een huurvrije periode van twee maanden. Nu [appellante] dit naar het oordeel van het hof met de enkele ontkenning bij gebrek aan wetenschap onvoldoende heeft betwist, komt het hof aan bewijslevering niet toe. De grieven 1 en 3 falen.

Tekortkoming uitvoering? – grieven 5 en 7

3.5.2.

Wat partijen zijn overeengekomen, hangt af van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Daarbij kan de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de overeenkomst van betekenis kan zijn.
Partijen hebben mondeling de overeenkomst gesloten dat [appellante] voor [geïntimeerde] de commerciële ruimten op de begane grond en de algemene gedeelten van het Complex bouwt zoals ontworpen door [architectuur] . Daarbij zijn aan [appellante] de tekeningen van [architectuur] verstrekt waaronder de Tekening (rov 3.2.3.). Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat [appellante] werktekeningen maakt. Dat partijen aan voornoemde afspraken mondeling en/of bij de uitvoering een nadere invulling hebben gegeven heeft geen van de partijen (voldoende onderbouwd) gesteld.

Volgens [geïntimeerde] betekent het feit dat [appellante] werktekeningen moet maken dat [appellante] de tekeningen van [architectuur] dient te controleren en detailleren.

[appellante] betwist dit en stelt dat in de tekeningen van [architectuur] ook de details zijn uitgewerkt, hetgeen blijkt uit de Tekening. [appellante] stelt alleen werktekeningen te hebben gemaakt ten behoeve van de eigen productie van onderdelen van het werk.

Het hof oordeelt als volgt. Het uitgangspunt in de wet is dat gebreken of ongeschiktheid van zaken, waaronder tekeningen, die de aannemer wel heeft gebruikt, maar die afkomstig zijn van de opdrachtgever, voor rekening komen van de opdrachtgever (7:760 leden 2 en 3 BW).

Dit betekent dat [appellante] er redelijkerwijs van mocht uitgaan dat zij de opdracht overeenkomstig de tekeningen van [architectuur] diende te bouwen en dat fouten in de tekeningen van [architectuur] die [appellante] heeft gebruikt, voor rekening komen van [geïntimeerde] . Dit is slechts anders wanneer uit de afspraken tussen partijen of uit de wet anders voortvloeit. Dat is echter, zoals hieronder zal blijken, volgens het hof in deze zaak niet het geval.
Dat partijen met de afspraak dat [appellante] de werktekeningen maakt, zijn afgeweken van dit uitgangspunt in de zin dat [appellante] de tekeningen van [architectuur] steeds moest controleren en moest uitwerken in werktekeningen heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd. Zo heeft [geïntimeerde] niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat de Tekening onvoldoende gedetailleerd is om te kunnen uitvoeren en bijvoorbeeld niet toegelicht op welke onderdelen voor de uitvoering nadere detaillering nodig was geweest.

[geïntimeerde] heeft nog verwezen naar een brief van [architectuur] van 2 november 2017 waarin staat dat op de tekeningen die zijn vervaardigd voor de aanvraag omgevingsvergunning niet staat “voor uitvoering gereed”. Dit laat onverlet dat [geïntimeerde] de tekeningen zonder enig voorbehoud aan [appellante] heeft verstrekt, zodat [appellante] naar het oordeel van het hof ervan mocht uitgaan de tekeningen voor de uitvoering te kunnen gebruiken.

Het hof gaat gezien het voorgaande eveneens voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat de werktekeningen in rangorde hoger staan de detailtekeningen van [architectuur] . Dat partijen mondeling een rangorde zijn overeengekomen heeft [geïntimeerde] bovendien niet (voldoende) gesteld.

3.5.3.

Ter onderbouwing van de stelling dat er fouten zitten in de Tekening die de oorzaak zijn van de gestelde schade heeft [appellante] onder meer het volgende gesteld. In de Tekening is geen ruimte gelaten tussen de kanaalplaatvloer en de daarboven aan te brengen isolatie en vloerafwerking, terwijl kanaalplaatvloeren nooit helemaal recht zijn en kunnen bollen. Ze sluiten (aan de bovenzijde) dus niet overal naadloos aan, waarmee binnen bepaalde toegestane toleranties rekening dient te worden gehouden in tekeningen. Dit is in de Tekening niet gebeurd. Verder bedraagt de met gebroken wit aangeduide laag isolatie op de Tekening 75mm, terwijl op de Tekening als isolatie Therma TR26 FM plat dak plaat staat voorgeschreven. Deze plaat is niet in 75 mm verkrijgbaar zoals blijkt uit de productinformatie en om de voorgeschreven Rc-waarde van 3,5 te halen moet een isolatieplaat van 80 mm worden geplaatst. De voorgeschreven Rc waarde blijkt uit de EPC-berekening en uit de e-mail van 23 september 2017 waarin [Bouwadviesbureau] bevestigt dat het Bouwbesluit deze waarde voorschrijft. [appellante] heeft dus de kanaalplaatvloer en later de isolatie uitgevoerd zoals stond voorgeschreven op de Tekening. Echter, door voornoemde twee fouten in de Tekening is het verschil in hoogte tussen de vloer van het terras en de dorpel van het kozijn naar het appartement (de opstand onder de puien) kleiner geworden dan op de Tekening staat aangegeven.

3.5.4.

[geïntimeerde] heeft op de hiervoor genoemde twee fouten in de Tekening als oorzaak van de gestelde schade niet voldoende gereageerd in haar processtukken. Ook op de zitting is uitvoerig stilgestaan bij deze twee door [appellante] gestelde fouten in de Tekening en dat deze tot gevolg hebben gehad dat de opstand onder de puien te klein is geworden en dat dit de oorzaak is van de lekkages. [geïntimeerde] heeft dit niet weersproken.

Daarmee heeft [geïntimeerde] de twee fouten in de Tekening onvoldoende betwist. Het hof gaat er dus vanuit dat door voornoemde twee fouten in de Tekening het verschil in hoogte tussen de vloer van het terras en de dorpel van het kozijn naar het appartement kleiner is geworden dan op de Tekening staat aangegeven en dat dit de lekkages heeft veroorzaakt.

3.5.5.

In dit licht heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd dat de lekkages (mede) zijn ontstaan door een uitvoeringsfout van [appellante] . [appellante] heeft toegelicht conform de Tekening te hebben gebouwd en [geïntimeerde] heeft niet voldoende toegelicht op welk onderdeel [appellante] daarvan zou zijn afgeweken dan wel een uitvoeringsfout zou hebben gemaakt.

[geïntimeerde] stelt dat [Bouwadviesbureau] het te laag uitvoeren van de onderdrempels van de privé appartementen aanwijst als oorzaak van de lekkages. Verder stelt [geïntimeerde] dat [appellante] in afwijking van de Tekening op eigen initiatief de vloeren van de terrassen heeft gewijzigd in Wado vloeren. Ter onderbouwing van deze stellingen verwijst [geïntimeerde] naar een e-mail van [Bouwadviesbureau] aan [appellante] van 23 september 2017 waarin [Bouwadviesbureau] refereert aan “de bouwkundige problemen van de te laag geplaatste kozijnen”.

Het hof oordeelt hieromtrent als volgt. De hoogte van de te plaatsen kozijnen blijkt uit de Tekening. Dat en/of hoeveel lager de kozijnen lager zijn geplaatst dan staat aangegeven op de Tekening heeft [geïntimeerde] niet toegelicht en blijkt ook niet uit de e-mail van [Bouwadviesbureau] .

Dat de kozijnen te laag staan ten opzicht van de vloer, kan worden veroorzaakt doordat de kozijnen lager zijn geworden, maar ook doordat de vloer hoger is geworden. Op grond van hetgeen hiervoor in 3.5.2. t/m 3.5.4. is overwogen staat vast dat dit laatste het geval is als gevolg van tenminste twee fouten in de Tekening. Mede gezien deze verklaring voor het verschil in hoogte tussen de onderkant van de kozijnen en de vloer, heeft [geïntimeerde] met de betreffende e-mail van [Bouwadviesbureau] onvoldoende onderbouwd dat de kozijnen lager zijn geplaatst dan op de Tekening staat.

Desgevraagd kon [geïntimeerde] op de zitting in hoger beroep aan de hand van de Tekening niet toelichten op welk aspect bij het kozijn zou zijn afgeweken van de Tekening. [geïntimeerde] heeft op deze zitting voor het eerst in deze procedure gesteld dat de kozijnen ‘koud’ (zonder opstand) op de dakbedekking van de balkons zijn geplaatst waardoor er geen plek meer was voor de opstand. [appellante] heeft dit betwist. Wat [geïntimeerde] hiermee precies bedoelt, hoe deze stelling zich verhoudt tot de eerdere stelling dat de opstand te klein zou zijn en of er onderdelen uit de Tekening zouden zijn weggelaten bij de bouw, heeft [geïntimeerde] niet nader toegelicht en blijkt ook nergens uit. Het hof gaat daarom voorbij aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd.

Verder heeft [geïntimeerde] op de zitting nog gesteld dat [appellante] op eigen initiatief houten kozijnen in plaats van kunststof kozijnen heeft geplaatst. [appellante] heeft toegelicht dit met instemming van [geïntimeerde] te hebben gedaan omdat de kunststof kozijnen een veel langere levertijd hadden en dat dit niet tot een andere maatvering heeft geleid. Dat het vervangen van het materiaal van de kozijnen tot een andere maatvoering heeft geleid, heeft [geïntimeerde] in het licht van de gemotiveerde betwisting van [appellante] onvoldoende onderbouwd.

Dat de Wado vloeren tot lekkages hebben geleid heeft [geïntimeerde] tot slot niet nader toegelicht en daarmee onvoldoende onderbouwd. Dit blijkt niet uit voornoemde de e-mail van [Bouwadviesbureau] . Los daarvan heeft [architectuur] op 11 januari 2017 alsnog schriftelijk ingestemd met de Wado vloeren en daarbij opgemerkt dat de Wado vloer is een goed en deugdelijke product is dat veel voor deze toepassingen gekozen wordt (rov. 3.2.5.).

Van een uitvoeringsfout van [appellante] is gezien het voorgaande geen sprake.

3.5.6.

Dat de lekkages zijn ontstaan door het ontbreken van of een fout in de werktekeningen van [appellante] heeft [geïntimeerde] tot slot ook onvoldoende onderbouwd.

De enkele toelichting dat er een lekkage is en dat dit dus moet komen door (het ontbreken van) werktekeningen van [appellante] waarover [geïntimeerde] niet beschikt is hiertoe onvoldoende.

Waarschuwingsplicht

3.5.7.

Voor zover [geïntimeerde] met de opmerking dat [appellante] had moeten controleren of de maatvoeringen en dus de opstanden onder de puien van de appartementen voldeden een beroep doet op de waarschuwingsplicht geldt het volgende.

[geïntimeerde] heeft de stelplicht en eventuele bewijslast dat op [appellante] een waarschuwingsplicht rust. Met de enkele stelling dat [appellante] de opstand onder de puien had moeten controleren heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof niet aan haar stelplicht voldaan. Zo heeft [geïntimeerde] niet toegelicht waarvoor, op welk moment of naar aanleiding waarvan [appellante] had moeten waarschuwen. Voor zover [geïntimeerde] genoemde twee fouten in de Tekening bedoelt, heeft zij niet althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat en wanneer [appellante] die fouten kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Zoals hiervoor overwogen rustte op [appellante] niet de verplichting de Tekening te controleren. Verder heeft [geïntimeerde] niet toegelicht waaraan de opstanden onder de puien van de appartementen hadden moeten voldoen.

[appellante] heeft toegelicht dat op enig moment na het plaatsen van de kanaalplaatvloer (en de isolatielaag) bleek dat het verschil tussen de terrasvloer en de dorpel/onderkant van het kozijn kleiner was dan waarvan in de Tekening was uitgegaan. Volgens [appellante] was [geïntimeerde] hiervan op de hoogte. [appellante] verwijst onder meer naar de e-mail van 11 januari 2017 (rov. 3.2.5.) waarin [architectuur] akkoord gaat met het vervangen van de in de Tekening opgenomen vlonders van composiet door een Wado-vloer omdat de terrasdeuren anders niet meer open zouden kunnen omdat “
In de praktijk is gebleken dat de beschikbare ruimte (…) te beperkt is en (...) de onderdorpel niet hoger aangebracht[mag]
mag worden vanwege de bouwregelgeving’.Het hof constateert dat [geïntimeerde] op dat moment (via [architectuur] ) dus ook wist dat het verschil tussen de vloer van het terras en de onderkant van de kozijnen kleiner was dan waarvan is uitgegaan in de Tekening. Dat [appellante] anders of eerder had moeten waarschuwen heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd.

3.5.8.

Het voorgaande betekent dat [appellante] geen waarschuwingsplicht heeft (geschonden). Voorts staat vast dat de te lage opstand en de lekkages die doordoor zijn ontstaan, zijn terug te voeren op het feit dat de Tekening ontwerpfouten bevat. De grieven 5 en 7 slagen in zoverre. Het hof zal het bestreden vonnis in conventie vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen. Daarmee behoeven de grieven 2, 4, 6 en 8 geen nadere bespreking.

De gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar een schadestaatprocedure in reconventie

3.5.9.

[appellante] heeft op grond van 7:760 leden 2 en 3 BW gevorderd voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] jegens [appellante] aansprakelijk is wegens ontwerpfouten en voor de schade te verwijzen naar een schadestaatprocedure. Ter onderbouwing van deze vordering wijst [appellante] op de kosten voor het verhelpen van het probleem van de te lage opstand, te weten (1) de kosten voor het schroeven van een ‘ophoger’ op de desbetreffende dorpels, (2) het plakken van dakbedekking tot op de dorpel en (3) het aanbrengen van een RVS-afdekker daar overheen. Deze kosten zijn volgens [appellante] ontstaan door de ontwerpfouten van [geïntimeerde] .

Het hof begrijpt dat [appellante] daarmee bedoelt dat [geïntimeerde] , in het licht van 760 lid 2 en 3 BW, onder de overeenkomst gehouden is deze kosten te dragen en dus aan haar te voldoen. Nu vaststaat dat [geïntimeerde] er bij [appellante] op heeft aangedrongen om het probleem (de te lage opstand) te verhelpen (zie onder meer rov. 3.2.8.) en dit probleem te wijten is aan gebreken van door de aannemer gebruikte tekeningen die de opdrachtgever heeft verstrekt, is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof op grond van de overeenkomst jegens [appellante] gehouden deze kosten van herstel voor haar rekening te nemen.

Het hof zal [appellante] in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over de hoogte van de kosten van voornoemde drie posten aan herstelwerkzaamheden, waarna [geïntimeerde] daarop bij antwoordakte kan reageren.

De verklaring voor recht en verwijzing naar een schadestaatprocedure wijst het hof af, nu artikel 7:760 BW Pro geen (zelfstandige) grondslag biedt voor aansprakelijkheid. Bovendien heeft [appellante] de mogelijkheid van schade die bestaat uit andere dan de genoemde posten niet gesteld en dus ook niet aannemelijk gemaakt. Aan de vereisten voor verwijzing naar de schadestaat is daarom niet voldaan en bij een verklaring voor recht heeft [appellante] dan geen belang.

De eis tot betaling van € 15.600,00 exclusief BTW in reconventie – grief 9

3.5.10.

[appellante] stelt met de VvE te hebben afgesproken de Wado-vloer op de terrassen te zullen vervangen door terrastegels en met [geïntimeerde] te hebben afgesproken dat [geïntimeerde] een bijdrage in de kosten daarvan zou leveren van € 15.600,00 exclusief BTW. [appellante] stelt dat deze afspraak is vastgelegd in haar brief van 6 december 2017 (rov. 3.2.10).

[geïntimeerde] stelt dat deze brief een voorstel bevat dat [geïntimeerde] niet heeft geaccepteerd. Daarbij wijst [geïntimeerde] erop de brief niet voor akkoord te hebben ondertekend zoals in de brief werd verzocht en een tegenvoorstel te hebben gedaan in de mail van 6 december 2017, waarmee [appellante] akkoord is gegaan op 7 december 2017 (rov. 3.2.11.), en waarin onder meer staat:
[de vennootschap] is bereid (…) te betalen indien de uitvoering ervan, onder meer de keuze van de tegeldragers, vooraf met [medewerker Bouwadviesbureau] wordt afgestemd”.

[geïntimeerde] stelt dat [Bouwadviesbureau] met [appellante] heeft afgesproken dat de tegels op verstelbare tegeldragers zouden worden gelegd. In plaats daarvan heeft [appellante] de tegels op rubber granulaat zegels gelegd waardoor de tegels ongelijk liggen en het werk volgens [Bouwadviesbureau] ondeugdelijk is (rov. 3.2.13). Daarmee is de voorwaarde voor het verschuldigd worden van [geïntimeerde] ’s bijdrage volgens [geïntimeerde] niet in vervulling gegaan.

Dat [appellante] met de VvE is overeengekomen de problemen rond de terras- en galerijafwerking af te kopen maakt dat volgens [geïntimeerde] niet anders. Bovendien stelt [geïntimeerde] gedwongen te zijn geweest alle tegels op haar kosten opnieuw te laten leggen op verstelbare tegeldragers, waarmee een kostenpost is gemoeid van € 11.777,56. [appellante] heeft dit niet betwist.

3.5.11.

Het hof oordeel als volgt. Partijen verwijzen voor de gemaakte afspraak naar de brief en de e-mail van 6 december 2017 (rov. 3.2.11 en 3.2.11.). Voor beantwoording van de vraag wat partijen daarmee zijn overeengekomen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze verklaringen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij de wijze waarop uitvoering is gegeven aan de opdracht van betekenis kan zijn.

Dat mondeling invulling is gegeven aan deze verklaringen dan wel daarvan is afgeweken hebben partijen niet gesteld. In de brief van 6 december 2017 verzoekt [appellante] [geïntimeerde] de in de brief verwoorde afspraak te ondertekenen. Nu [geïntimeerde] dit heeft nagelaten en in plaats daarvan de afspraak opnieuw heeft verwoord in de e-mail van 6 december 2017, heeft [appellante] er niet op mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] de afspraak zoals verwoord in de brief van 6 december 2017 had geaccepteerd. [appellante] heeft er slechts op mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] de toezegging gestand zou doen zoals verwoord in haar e-mail van 6 december 2017.

[geïntimeerde] heeft in de e-mail van 6 december 2017 aan de verplichting tot betaling de (opschortende) voorwaarde verbonden dat de keuze en uitvoering van de tegeldragers met [Bouwadviesbureau] wordt afgestemd.

Dat [appellante] vervolgens met [Bouwadviesbureau] de keuze voor verstelbare tegeldragers heeft afgestemd blijkt uit de e-mail van [Bouwadviesbureau] van 3 februari 2018 (rov. 3.2.13) en heeft [appellante] in dit licht onvoldoende betwist. Daarmee heeft [appellante] in zoverre uitvoering gegeven aan de afspraak zoals verwoord in de e-mail van [geïntimeerde] van 6 december 2016. Vervolgens bevat de e-mail van 6 december 2016 de (opschortende) voorwaarde dat [appellante] de uitvoering met [Bouwadviesbureau] afstemt. Hieraan heeft [appellante] naar het oordeel van het hof niet voldaan nu [appellante] heeft nagelaten uitvoering te geven aan de met [Bouwadviesbureau] keuze. Nu de voorwaarde voor betaling door [geïntimeerde] niet is vervuld, is [geïntimeerde] niet gehouden te betalen op grond van de op 6 december 2016 gemaakte afspraak.

Dat [appellante] het probleem rond de tegels inmiddels heeft opgelost met de VvE doet daaraan niet af, mede gegeven de omstandigheid dat [geïntimeerde] alle tegels op haar kosten opnieuw heeft laten leggen. Dit betekent dat grief 9 faalt.

Bewijs

3.5.12.

Zoals hiervoor overwogen heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld dat sprake is van een uitvoeringsfout, van een fout in een werktekening, of van een waarschuwingsplicht. Voor het overige hebben partijen geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden.

Grieven 10 en 11 – de proceskosten en het dictum

3.5.13.

Het hof zal het bestreden vonnis in conventie vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde] afwijzen en [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten van de conventie als de in het ongelijk gestelde partij. Het hof begroot deze kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 1.950,00 aan griffierecht en € 2.148,00 aan salaris advocaat.

Het hof zal het bestreden vonnis in reconventie vernietigen voor zover daarin de door [appellante] gevorderde vergoeding van kosten voor herstel van de te lage dorpel (rov. 3.5.9.) zijn afgewezen en [appellante] is veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal de proceskosten in reconventie tussen partijen compenseren nu partijen in reconventie over en weer in het gelijk worden gesteld. In zoverre slagen de grieven 10 en 11.

Voor het overige zal het hof het bestreden vonnis in reconventie bekrachtigen. In zoverre falen de grieven 10 en 11.

3.5.14.

Het hof zal [geïntimeerde] als de meest in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 107,48 aan dagvaardingskosten, € 2.020,00 aan griffierecht en € 6.093,00 aan salaris advocaat.

3.5.15.

Het hof geeft partijen in overweging om - uit proceseconomisch oogpunt - naar aanleiding van hetgeen het hof in dit tussenarrest heeft overwogen alsnog gezamenlijk tot een vergelijk te komen.

In afwachting van de in rov. 3.5.9. bedoelde aktewisseling houdt het hof iedere verdere beslissing aan.

4.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 30 maart 2021 voor akte aan de zijde van [appellante] als bedoeld in rov. 3.5.9, waarna [geïntimeerde] bij antwoordakte kan reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.C.H. Molin, A.L. Bervoets en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 maart 2021.

griffier rolraadsheer