Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.261.921/01
arrest van 2 maart 2021
in de zaak van
[appellant]
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. P.J.A. van der Laar te [vestigingsplaats] ,
tegen
de gemeente Eindhoven,
gevestigd te Eindhoven ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de gemeente,
advocaat: mr. B.J.P.G. Roozendaal te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 april 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 februari 2019, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , gewezen tussen [appellant] als eiser en de gemeente als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/331123 / HA ZA 18-131)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep
- de memorie van grieven met drie producties
- de memorie van antwoord
- de akte van [appellant]
- de antwoordakte van de gemeente
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De feiten
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.
3.1.
[appellant] exploiteerde vanaf 11 mei 2007 de growshop [naam bedrijf] aan de [adres] te [vestigingsplaats] .
3.2.
In 2008 is in de gemeente art. 2.3.4.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van kracht geworden. Dit artikel luidde:
Het is verboden een growshop te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
De burgemeester weigert de vergunning als bedoeld in het eerste lid indien:
a. de vestiging of exploitatie van de growshop in strijd is met het geldende bestemmingsplan;
b. de leidinggevende(n) de leeftijd van 21 jaar niet heeft bereikt;
c. de leidinggevende(n) in enigerlei opzicht van slecht levensgedrag is;
d. de leidinggevende(n) onder curatele staat of is ontzet uit de ouderlijke macht of voogdij;
e. de houder binnen vijf jaar voor de aanvang om een vergunning als bedoeld in eerste lid een growshop heeft geëxploiteerd die op grond van verstoring van het woon- en leefsituatie, dan wel op grond van artikel 13b van de Opiumwet gesloten is geweest.
3. De burgemeester kan de vergunning als bedoeld in het eerste lid weigeren indien naar zijn oordeel moet worden aangenomen dat de woon- en leefsituatie in de omgeving van de growshop op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van de growshop. Hierbij houdt de burgemeester rekening met het karakter van de straat of wijk, de aard van de growshop en de spanning waaraan het woonmilieu ter plaatse blootstaat of bloot zal komen te staan.
3.3.
Na het in werking treden van art. 2.3.4.2 APV diende [appellant] te beschikken over een exploitatievergunning. Een medewerker van de gemeente heeft daarvoor een aanvraagformulier aan [appellant] uitgereikt.
3.4.
Bij brief van 6 april 2009, verzonden 7 april 2009, hebben burgemeester en wethouders [appellant] , voor zover hier relevant, het volgende medegedeeld:
‘Door een medewerker van het BITE-team van de gemeente Eindhoven is aan u een aanvraagformulier exploitatievergunning growshops uitgereikt. Hierop bent u in de gelegenheid gesteld om binnen vier weken na uitreiking van het aanvraagformulier, een exploitatievergunning aan te vragen voor growshop [naam bedrijf] aan de de [adres] te [vestigingsplaats] .
Artikel 2.3.4.2. van de Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven (APV) bepaalt dat het verboden is zonder vergunning van de burgemeester een growshop te exploiteren. Mij is gebleken dat Growshop [naam bedrijf] een growshop is in de zin van de APV en daarom vergunningplichtig is. Door de growshop te exploiteren zonder vergunning handelt u in strijd met artikel 2.3.4.2. van de APV.
Uit onze administratie is gebleken dat u tot op heden geen gevolg heeft gegeven aan dit verzoek. Dit betekent dat u een growshop exploiteert zonder de vereiste vergunning. Ik verzoek u dan ook het gebruik van de growshop zo spoedig mogelijk en in ieder geval vóór 12 april 2009 te staken. Hierop zal een controle plaatsvinden.
Indien alsdan wordt geconstateerd dat de overtreding (exploitatie zonder vergunning) voortduurt, zal overwogen worden de nodige bestuursrechtelijke maatregelen te nemen.
Ik vertrouw echter op uw vrijwillige medewerking, teneinde een bestuursrechtelijke procedure te voorkomen, door bijvoorbeeld de vergunning alsnog aan te vragen of het gebruik te staken. De aanvraag betekent overigens niet, dat de vergunning automatisch zal worden verleend.
Tenslotte wijs ik u erop dat bij blijvende overtreding van artikel 2.3.4.2. van de APV, de politie tevens bevoegd is een proces-verbaal op te maken.’
3.5.
[appellant] heeft de growshop in de loop van 2009 gesloten.
3.6.
Bij brief van 3 juni 2009 heeft de burgemeester aan [appellant] onder meer meegedeeld:
‘Uit onze laatste gegevens is gebleken dat u de growshop [naam bedrijf] (…) nog steeds exploiteert zonder de vereiste vergunning. Hiermee handelt u in strijd met artikel 2.3.4.2. van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Hierover heb ik u geïnformeerd in mijn brief van 6 april 2009. Ook heeft u nog steeds geen aanvraag voor een exploitatievergunning ingediend.
Zoals tevens in mijn genoemde brief is vermeld, ben ik thans voornemens een belangenafweging te maken of een bestuursrechtelijke maatregel moet worden genomen. (…)
Alvorens hiertoe over te gaan, wordt u hierbij conform het bepaald in artikel 4:8 van de Awb in de gelegenheid gesteld om binnen twee weken na verzenddatum van deze brief uw – bij voorkeur schriftelijke – zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. Indien inmiddels de vergunningaanvraag is ingediend, kunt u dit eveneens in uw zienswijze kenbaar maken.’
3.7.
[appellant] heeft daarna telefonisch met een medewerker van de gemeente gesproken. Bij brief van 8 juni 2009 heeft de burgemeester aan [appellant] daarover meegedeeld:
‘In het telefonisch onderhoud van 4 juni 2009 heeft u mij telefonisch uw zienswijze kenbaar gemaakt inzake de exploitatie van Growshop [naam bedrijf] . Om mogelijke misverstanden in de toekomst te voorkomen is met u afgesproken dat ik het gesprokene schriftelijk zal vastleggen.
Door u wordt gesteld dat er op geen enkele wijze bedrijfsmatige handelingen worden verricht vanuit het pand de [adres] te [vestigingsplaats] die betrekking hebben op de exploitatie van een growshop. De deuren zijn al sinds de eerste aanschrijving van 6 april 2009 gesloten. Ook vinden er geen handelsactiviteiten plaats d.m.v. bestellingen via b.v. het internet. Het verbaast u dan ook dat u op 3 juni 2009 een schrijven heeft ontvangen waarin wordt geconstateerd dat er geëxploiteerd wordt.
In het gesprek gaf u aan dat u ervan op de hoogte bent dat een exploitatievergunning aangevraagd dient te worden. U gaf aan voornemens te zijn deze te gaan indienen. U realiseert zich dat er niet mag worden geëxploiteerd totdat er een exploitatievergunning is verleend.’
3.8.
Op 7 juni 2010 heeft [appellant] alsnog een aanvraag voor een exploitatievergunning ingediend.
3.9.
Bij brief van 3 maart 2011 heeft de burgemeester een voornemen tot weigering van de exploitatievergunning toegezonden, waarbij [appellant] in de gelegenheid is gesteld om binnen twee weken hierop te reageren. Van deze gelegenheid heeft [appellant] geen gebruik gemaakt.
3.10.
Bij besluit van 7 april 2011 heeft de burgemeester de exploitatievergunning geweigerd, om de reden dat de vestiging van de growshop in strijd was met het ter plaatse geldende bestemmingsplan. Tegen dit besluit heeft [appellant] een bezwaarschrift ingediend.
De commissie voor bezwaarschriften van de gemeente heeft op 26 september 2011 hierover advies uitgebracht. Volgens het advies was de growshop weliswaar in strijd met het bestemmingsplan, maar op basis van het overgangsrecht toegestaan. De burgemeester heeft het bezwaarschrift vervolgens bij besluit van 4 oktober 2011 gegrond verklaard. Het besluit op bezwaar luidt onder meer:
‘Wij hebben besloten het bezwaarschrift conform het advies van de commissie voor bezwaarschriften gegrond te verklaren, aangezien de weigeringsgrond (strijd met het bestemmingsplan) is komen te vervallen. Wij besluiten om het bestreden besluit te herroepen. Wij zullen daarbij de overige weigeringsgronden onder meer de toetsing aan de Wet Bibob nader onderzoeken en mee nemen bij het nieuwe besluit.’
3.11.
Bij brief van 5 april 2012 heeft de burgemeester aan [appellant] meegedeeld het voornemen te hebben de exploitatievergunning te weigeren. Als reden hiervoor is verwezen naar het advies van het Bureau Bibob. Volgens dat advies was er ernstig gevaar dat de aangevraagde vergunning mede zou worden gebruikt om a) uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en b) strafbare feiten te plegen. De burgemeester vond het advies concludent ten aanzien van a), en was van mening dat er ten aanzien van b) geen ernstig gevaar bestond, maar wel een mindere mate van gevaar. In de brief is verder verwezen naar een bijlage. De bijlage heeft als titel 'Motivering voorgenomen besluit [naam bedrijf] , [adres] , [postcode] [vestigingsplaats] ' en dateert van april 2012. In de brief is ten slotte meegedeeld dat [appellant] het recht had om een zienswijze te geven. [appellant] heeft vervolgens een zienswijze ingediend.
3.12.
Bij besluit van 10 mei 2012, verzonden 15 mei 2012, heeft de burgemeester alsnog de gevraagde exploitatievergunning verleend. De burgemeester heeft daarbij onder meer meegedeeld:
Wet Bibob
Per brief van 8 september 2010 is aan u medegedeeld dat ik van de Officier van Justitie op
13 augustus 2010 bericht heb ontvangen ingevolge artikel 26 van de Wet Bibob. Vervolgens is per brief van 4 november 2010 aan u medegedeeld dat advies is aangevraagd bij het Landelijk Bureau Bibob. Dit advies heb ik op 24 februari 2011 ontvangen. Op 7 april 2011 is de vergunning geweigerd wegens strijdigheid met het bestemmingsplan. Daarom hoefde de Bibob-procedure geen doorgang te vinden. Gezien de beslissing op bezwaar van 4 oktober 2011 is het Bibob-onderzoek gecontinueerd. Dit heeft geresulteerd in het voorgenomen besluit van 5 april 2012, verzonden op
12 april 2012, om de door u aangevraagde exploitatievergunning te weigeren. Dit is uitgebreid aan u gemotiveerd in de aan u toegezonden rapportage. U bent in de gelegenheid gesteld om uw zienswijze mondeling of schriftelijk in te dienen en het advies van Bureau Bibob in te zien. U heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt en op 25 april 2012, in het bijzijn van uw advocaat en accountant, het advies van Bureau Bibob ingezien. Uw advocaat heeft, namens u, een mondelinge zienswijze ingediend. Naar aanleiding van de door u ingediende zienswijze en het vervolgens indienen aan een aanvullend document, ben ik van oordeel dat de gevaarzetting, zoals gemotiveerd in het voorgenomen besluit van 5 april 2012, voldoende is weggenomen.
4.De procedure in eerste aanleg
4.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] na vermeerdering van zijn eis dat de gemeente wordt veroordeeld om hem € 275.604,50 te betalen, met rente en kosten.
4.2.
De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.
4.3.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen.
5.De beoordeling in hoger beroep
5.1.
[appellant] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vordering.
5.2.
De grondslag van zijn vordering heeft [appellant] omschreven in de memorie van grieven onder 1 en 2 (p. 2-3). Volgens [appellant] heeft de gemeente jegens hem onrechtmatig gehandeld doordat gemeente hem bij brief van 6 april 2009 verbood de growshop vanaf
12 april 2009 te exploiteren zonder vergunning. Daarnaast is volgens [appellant] onrechtmatig dat de exploitatievergunning niet binnen de wettelijke of redelijke termijn is verleend.
5.3.
De rechtbank heeft overwogen, kort gezegd, dat uit hetgeen [appellant] heeft gesteld niet kan worden afgeleid dat de burgemeester [appellant] heeft gedwongen de exploitatie van de growshop te staken. Daartegen komt [appellant] met grief I op. Volgens hem heeft de burgemeester bij de brief van 6 april 2009 meegedeeld dat hij de exploitatie vóór 12 april 2009 moest beëindigen. Daaraan heeft hij gevolg gegeven. De brief van 3 juni 2009 was overbodig, omdat [appellant] de exploitatie toen al had gestaakt, zoals volgens hem blijkt uit de in 3.7 geciteerde brief. De exploitatie is dus volgens [appellant] niet vrijwillig gestaakt.
De gemeente had niet mogen eisen dat [appellant] de exploitatie zou staken, maar een overgangsregeling of overgangstermijn in acht moeten nemen, aldus [appellant] .
5.4.
Het hof stelt voorop dat de brief van de burgemeester van 6 april 2009 geen verbod bevat om de growshop te exploiteren. Het verbod is gelegen in art. 2.3.4.2 APV. [appellant] overtrad dat verbod, omdat hij de growshop exploiteerde zonder vergunning.
5.5.
De gemeente heeft [appellant] erop gewezen dat hij het verbod overtrad en hem is een formulier voor het aanvragen van een vergunning uitgereikt. [appellant] heeft in eerste instantie geen vergunning aangevraagd. Dat deed hij niet eerder dan op 7 juni 2010. Een toereikende verklaring daarvoor heeft hij overigens niet gegeven. De mededelingen van de burgemeester in de brief van 6 april 2009 dat [appellant] de growshop zonder vergunning exploiteerde en daarmee het verbod van art. 2.3.4.2 APV overtrad, ten aanzien waarvan de politie proces-verbaal kon opmaken, waren dus feitelijk en juist.
5.6.
De brief bevat geen gebod of bevel om de exploitatie van de growshop te staken.
De brief bevat de mededeling dat [appellant] in strijd handelt met artikel 2.3.4.2. van de APV door de growshop te exploiteren zonder vergunning, met daaraan verbonden het verzoek om het gebruik van de growshop zo spoedig mogelijk en in ieder geval vóór 12 april 2009 te staken. Dat verzoek was niet onrechtmatig, omdat [appellant] de growshop zonder vergunning exploiteerde en geen vergunning had aangevraagd. Er is op dat moment geen bestuursdwang toegepast om het exploitatieverbod te handhaven. [appellant] is uitdrukkelijk meegedeeld dat bij voortdurende overtreding van het exploitatieverbod bestuursrechtelijke maatregelen zouden worden overwogen en dat hij een bestuursrechtelijke procedure kon voorkomen door het aanvragen van een vergunning of het gebruik te staken. [appellant] kon dus kiezen: een vergunning aanvragen of het gebruik staken. Reeds hieruit moest [appellant] opmaken dat er nog geen bestuursrechtelijke maatregelen waren genomen. Als [appellant] desondanks de mededelingen in de brief van 6 april 2009 heeft opgevat als een eis om de exploitatie van de growshop te staken, maakt dit niet onrechtmatig dat die mededelingen zijn gedaan.
Een dergelijke misvatting kan ook niet aan de gemeente worden verweten. In zoverre [appellant] aan het verzoek heeft voldaan, is dat dus niet het gevolg van dwang of onrechtmatig handelen door de gemeente.
5.7.
[appellant] voert verder aan dat de gemeente een overgangsperiode of overgangsregeling in acht moest nemen. Het is uit de stellingen van [appellant] niet op te maken waarop zijn verwijt betrekking heeft, het feit dat de raad van de gemeente geen overgangsregeling in de APV heeft opgenomen of de veronderstelling dat de burgemeester bij het handhaven van de APV geen overgangstermijn in acht nam. Zowel in het ene als in het andere geval zou [appellant] dit argument aan de bestuursrechter hebben kunnen voorleggen, namelijk naar aanleiding van de beslissing op de aanvraag voor een exploitatievergunning of in het kader van bezwaar en beroep tegen het uitoefenen van bestuursdwang. Voor de civiele rechter is in zoverre geen taak weggelegd. Voor zover [appellant] heeft willen betogen dat de gemeente in 2009 een zorgvuldigheidsnorm jegens hem schond door geen overgangsregeling of overgangstermijn in acht te nemen bij het wijzen op het overtreden van het exploitatieverbod of het verzoek tot het staken daarvan, gaat het verwijt niet op. [appellant] kreeg na het invoeren van het exploitatieverbod tijd en gelegenheid om een exploitatievergunning aan te vragen. Door het aanvragen van een vergunning kon [appellant] bestuursrechtelijke maatregelen voorkomen. Ondertussen werd geen bestuursdwang toegepast om sluiting van de growshop af te dwingen. De gemeente gaf [appellant] hiermee in feite een overgangstermijn. Feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de geboden tijd en gelegenheid onvoldoende waren om een vergunning aan te vragen, zijn niet naar voren gebracht. [appellant] heeft ook niet concreet aangegeven welke andere overgangsregeling of overgangstermijn de gemeente nog in acht had behoren te nemen. Dat [appellant] geen gebruik maakte van de tijd en gelegenheid die hem werden geboden, komt voor zijn eigen rekening.
5.8.
De conclusie is dat grief I faalt.
5.9.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis ook overwogen, kort gezegd, dat er geen bijkomende omstandigheden zijn die maken dat het overschrijden van termijnen voor het beslissen op de vergunningsaanvraag onrechtmatig is. Tegen dit oordeel is grief II gericht. Volgens [appellant] is de vergunning door niet-voortvarend handelen en fouten van de gemeente pas na bijna twee jaar verleend, terwijl duidelijk was dat deze moest worden verleend.
De termijn of termijnoverschrijding vindt [appellant] niet aanvaardbaar. [appellant] stelt dat in de tussentijd de growshop niet kon worden geëxploiteerd, omdat de gemeente ‘een verbod had opgelegd om de growshop zonder vergunning te exploiteren’, en dat hierdoor een aanzienlijke schade is geleden. Volgens [appellant] heeft de gemeente erkend dat zij fouten heeft gemaakt en dat [appellant] schade heeft geleden over de periode van 7 april 2011 tot en met
10 mei 2012.
5.10.
Het hof stelt het volgende voorop. Het enkele overschrijden van de beslistermijnen die in de wet zijn opgenomen, is niet voldoende voor het oordeel dat op grond van art. 6:162 BW aansprakelijkheid bestaat voor schade die eventueel voortvloeit uit die termijnoverschrijding. Voor die aansprakelijkheid zijn bijkomende omstandigheden nodig die meebrengen dat de burgemeester in strijd handelde met de in het maatschappelijk verkeer jegens [appellant] in acht te nemen zorgvuldigheid door pas na het verstrijken van de wettelijke beslistermijnen een besluit te nemen. De wettelijke beslistermijnen beogen immers niet zonder meer om ook te beschermen tegen mogelijke schade die voor een belanghebbende kan ontstaan bij uitblijven van de beslissing binnen die termijnen (zie HR 10 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579). Bijkomende omstandigheden kunnen onder meer zijn de mate waarin de beslistermijnen zijn overschreden, de oorzaak of oorzaken van het overschrijden van de beslistermijnen en de voor de burgemeester kenbare belangen van [appellant] (zie HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7040).
5.11.
Voor zover [appellant] heeft willen stellen dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de vergunning niet onmiddellijk of kort na de aanvraag te verlenen, omdat 'het duidelijk was en is dat de vereiste vergunning moest worden verleend', vindt deze stelling geen steun in het recht.
5.12.
Wat betreft de tijd waarmee de wettelijke beslistermijnen in dit geval zijn overschreden, blijft [appellant] vaag. [appellant] stelt zonder verdere toelichting dat de burgemeester op grond van art. 3:18 Awb de beslissing binnen zes maanden had moeten nemen, dat deze termijn niet is verlengd en dat de vergunning niet is verleend op 3 september 2010, althans 10 december 2010, althans 7 april 2011, althans binnen een redelijke termijn. De gemeente heeft in de memorie van antwoord aan de hand van de toepasselijke wettelijke bepalingen uiteengezet welke beslistermijnen in dit geval golden. [appellant] heeft deze uiteenzetting vervolgens in zijn akte niet besproken of tegengesproken.
5.13.
De uiteenzetting van de gemeente komt op het volgende neer.
5.13.1.
De termijn voor het beslissen op de aanvraag ving aan op 10 juni 2010. Op grond van art. 1:2 APV was de termijn voor het beslissen op de aanvraag van de exploitatievergunning maximaal 16 weken. De beslissing is genomen op 7 april 2011, dus
27 weken te laat. Het hof duidt deze fase hierna ook aan als fase 1.
5.13.2.
De termijn voor het beslissen op het bezwaar tegen het primaire besluit was maximaal 24 weken (na het nemen van het primaire besluit), gelet op art. 6:7 Awb (termijn voor indienen bezwaarschrift), art. 7:10 lid 1 Awb (beslistermijn nu een commissie als bedoeld in art. 7:13 Awb was ingesteld) en art. 7:10 lid 3 Awb (termijn voor verdagen).
De beslissing op bezwaar is genomen op 4 oktober 2011, dus bijna 2 weken te laat. Het hof duidt deze fase hierna ook aan als fase 2.
5.13.3.
Na de beslissing op bezwaar moest de burgemeester een nieuw besluit nemen op de aanvraag voor de exploitatievergunning. De termijn voor het beslissen op de aanvraag was al verstreken, maar werd op grond van art. 15 lid 1 en lid 3 Wet Bibob met maximaal 12 weken verlengd, doordat er advies was gevraagd aan Bureau Bibob. De burgemeester had daarom uiterlijk op 27 december 2011 een nieuw besluit moeten nemen. Het nieuwe besluit is op
15 mei 2012 aan [appellant] verzonden, dus 20 weken te laat. Het hof duidt deze fase hierna ook aan als fase 3.
5.14.
Het hof plaatst bij de uiteenzetting van de gemeente de volgende kanttekening.
Uit de bijlage bij de brief van de burgemeester van 5 april 2012 en het besluit van 10 mei 2012 (zie hiervoor in 3.11 en 3.12) blijkt dat de burgemeester bij brief van 4 november 2010 aan [appellant] heeft meegedeeld dat advies was gevraagd aan Bureau Bibob en dat het advies op 24 februari 2011 is ontvangen. [appellant] heeft dit ook vermeld in de inleidende dagvaarding (p. 4). Het moet er daarom voor worden gehouden dat de onder 5.13.1 genoemde termijn van 16 weken ingevolge art. 31 Wet Bibob gedurende maximaal 12 weken opgeschort is geweest in de periode van 4 november 2010 tot en met 24 februari 2011. Dit verklaart enerzijds waarom eerst bij brief van 3 maart 2011 [appellant] in kennis is gesteld van het voornemen de vergunning te weigeren. Het brengt anderzijds mee dat de beslistermijn voor het verlenen van de vergunning in fase 1 uiteindelijk niet met 27, maar met 15 weken is overschreden. Van de overschrijding met 15 weken zijn 5 weken toe te schrijven aan de omstandigheid dat de burgemeester [appellant] de gelegenheid heeft gegeven om zijn zienswijze te geven over het voornemen de vergunning te weigeren.
5.15.
Uit het voorgaande vloeit voort dat na het besluit op bezwaar in fase 3 geen nieuwe beslistermijn voor het nemen van een nieuw besluit op de aanvraag is aangevangen. Dit brengt mee dat in fase 3 de volledige termijn van 32 weken tot het verlenen van de vergunning moet worden beschouwd als termijnoverschrijding.
5.16.
Voor zover [appellant] heeft willen stellen dat de mogelijkheden die de burgemeester had om termijnen te verlengen, buiten beschouwing moeten blijven, omdat de burgemeester daarvan geen gebruik heeft gemaakt, volgt het hof deze stelling niet. Er kan niet zonder meer worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat, hoewel de termijnen niet formeel zijn verlengd, het overschrijden van de termijnen wel (gedeeltelijk) ‘gedekt’ had kunnen worden door verdaging (HR 10 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579). In dit geval is er geen reden om hierover anders te oordelen.
5.17.
Over de vraag of bijkomende omstandigheden het overschrijden van de termijnen voor het beslissen op de aanvraag en op het bezwaar onrechtmatig maken, oordeelt het hof als volgt.
5.18.
Het standpunt van [appellant] dat de gemeente fouten zijn te verwijten doordat zij het overgangsrecht aanvankelijk niet toepaste en in het advies van Bureau Bibob sprake was van persoonsverwisseling, deelt het hof niet. Het is aan degene die een beroep doet op het overgangsrecht van een bestemmingsplan om aannemelijk te maken dat het met het plan strijdige gebruik op de peildatum plaatsvond en nadien ononderbroken is voortgezet (zie onder meer ABRvS 19 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3020). Gesteld noch gebleken is dat [appellant] , voordat de exploitatievergunning werd geweigerd, een beroep op de beschermende werking van het overgangsrecht van het geldende bestemmingsplan had gedaan en aannemelijk had gemaakt dat het met het plan strijdige gebruik op de peildatum plaatsvond en nadien ononderbroken was voortgezet. Het kan de gemeente daarom niet worden verweten dat de burgemeester bij de beslissing over de aanvraag van de vergunning het overgangsrecht niet toepaste. Gelet op de formele rechtskracht van de beslissing op bezwaar laat het hof in het midden of de burgemeester daarbij op advies van de commissie voor bezwaarschriften een onjuiste peildatum toepaste, zodat het overgangsrecht in bezwaar ten onrechte is toegepast.
5.19.
Ten aanzien van de gestelde persoonsverwisseling heeft [appellant] niet toegelicht hoe het aan de burgemeester kenbaar moest zijn dat Bureau Bibob in het advies personen met elkaar had verwisseld, voordat [appellant] zijn zienswijze had ingediend over het voornemen van de burgemeester om de exploitatievergunning te weigeren, vermeld in de brief van de burgemeester van 5 april 2012. [appellant] heeft daarom onvoldoende gesteld om te oordelen dat de gemeente op dit punt een fout valt te verwijten.
5.20.
Gelet op het voorgaande is er onvoldoende gesteld om te oordelen dat de behandeling van de aanvraag van de vergunning door fouten van de gemeente nodeloos is vertraagd.
5.21.
De termijnoverschrijding in fase 1 is grotendeels verklaarbaar doordat advies was gevraagd aan Bureau Bibob en de burgemeester [appellant] de gelegenheid heeft geboden om zijn zienswijze in te dienen over het voornemen de vergunning te weigeren. Het wachten op het Bibob-advies in fase 1 alvorens op de aanvraag te beslissen, viel binnen de beleidsvrijheid van de burgemeester. Of dit wachten in strijd is met de jegens [appellant] in acht te nemen zorgvuldigheid, hangt onder meer af van het voor de burgemeester kenbare belang van [appellant] bij een tijdige vergunningverlening, in aanmerking genomen dat de burgemeester met het oog op de behartiging van het algemeen belang de informatie uit het Bibob-advies nodig heeft (HR 10 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579). In fase 2 heeft de burgemeester kort na het advies van de commissie voor bezwaarschriften beslist op het bezwaar. De termijnoverschrijding is gering. Daar staat tegenover dat de burgemeester bij de beslissing op bezwaar niet meteen een nieuw primair besluit heeft genomen, hoewel de termijn daarvoor al was verstreken. Het heeft vervolgens bijna 7 maanden geduurd totdat de burgemeester heeft beslist. Bij brief van 5 april 2012 heeft de burgemeester [appellant] het voornemen meegedeeld om de vergunning te weigeren en daarvoor verwezen naar het Bibob-advies. Dat advies was echter al vóór het nemen van het herroepen primaire besluit van 7 april 2011 in het bezit van de burgemeester. Waarom de burgemeester dit advies niet al in het herroepen primaire besluit heeft meegenomen, zodat het bij de behandeling van een mogelijk bezwaar kon worden betrokken, is niet toegelicht. Evenmin is toegelicht waarom het nieuwe primaire besluit niet gelijktijdig met de beslissing op bezwaar kon worden genomen. Ten slotte is niet toegelicht welke omstandigheden ertoe hebben geleid dat het nieuwe primaire besluit pas 7 maanden daarna is genomen. Welk nader onderzoek ten aanzien van het Bibob-advies de burgemeester in die periode nog moest doen of heeft gedaan, is niet uitgelegd. Het blijkt ook niet uit de motivering van het voornemen om de vergunning te weigeren.
5.22.
Indien het de burgemeester kenbaar was dat [appellant] een belang had bij een tijdige beslissing op zijn aanvraag, is de handelwijze van de burgemeester niet in overeenstemming met de jegens [appellant] in acht te nemen zorgvuldigheid geweest. Het enige belang dat [appellant] in dit verband naar voren brengt, is dat hij de growshop niet kon heropenen tot de vergunning was verleend en dat hij daardoor schade leed. [appellant] heeft de growshop echter uit eigen beweging gesloten en hij heeft die gesloten gehouden, zonder dat bestuursdwang werd toegepast. Hij heeft bovendien pas ruim een jaar nadat hij de growshop had gesloten, een vergunning aangevraagd. Dit duidt er niet op dat [appellant] een kenbaar belang had bij het tijdig verlenen van de vergunning, vanwege schade door het sluiten van de growshop.
Het sluiten en gesloten houden van de growshop hoefde ook niet zonder meer tot schade te leiden. Dat hing immers onder meer af van de winstgevendheid van de exploitatie van de growshop en het inkomen dat [appellant] zonder de growshop verwierf. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] vervolgens op enig moment in de periode tot het verlenen van de vergunning de burgemeester kenbaar heeft gemaakt dat hij belang had bij een spoedige beslissing op zijn aanvraag, omdat hij schade leed door de sluiting. Uit het enkele feit dat [appellant] , zoals hij in eerste aanleg heeft gesteld, de gemeente op een niet nader genoemd moment in gebreke heeft gesteld wegens het uitblijven van een besluit en daarbij aanspraak op dwangsommen heeft gemaakt, volgt niet dat [appellant] kenbaar heeft gemaakt welk belang hij had bij het tijdig nemen van het nieuwe primaire besluit. Onder deze omstandigheden rechtvaardigt hetgeen is gesteld en gebleken niet de conclusie dat het voor de burgemeester kenbaar was dat [appellant] de growshop gesloten had en hield, omdat hij geen exploitatievergunning had, en evenmin dat [appellant] schade leed doordat de growshop was gesloten. Dit leidt het hof tot het oordeel dat het forse overschrijden van de termijn voor het beslissen op de vergunningaanvraag in dit geval niet in strijd is met de zorgvuldigheid die de burgemeester in het maatschappelijk verkeer jegens [appellant] in acht moest nemen.
5.23.
Voor het geval [appellant] nog heeft willen aanvoeren dat de gemeente aansprakelijkheid heeft erkend, verwerpt het hof dit betoog. Uit het feit dat de gemeente heeft erkend dat de vergunning te laat is verleend, kan niet worden opgemaakt dat zij ook heeft erkend dat het te laat verlenen van de vergunning onrechtmatig jegens [appellant] was.
De mededelingen die de gemeente aan [appellant] heeft gedaan over de omvang van de schade, hebben blijkens de overgelegde stukken plaatsgevonden in het kader van het onderzoek naar de mogelijkheden om het geschil door middel van een minnelijke regeling te beëindigen.
Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die het oordeel rechtvaardigen dat [appellant] daaruit redelijkerwijs heeft mogen opmaken dat de gemeente aansprakelijkheid erkende.
5.24.
Ook voor het overige is niets aangevoerd dat het overschrijden van de beslistermijnen onrechtmatig jegens [appellant] maakt. Grief II treft dus geen doel.
5.25.
Aan het bewijsaanbod van [appellant] gaat het hof voorbij. Er zijn geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die een andere beslissing kunnen opleveren.
5.26.
Het hof heeft [appellant] in het ongelijk gesteld. De proceskosten komen om die reden voor zijn rekening. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van de gemeente als volgt vast:
- griffierecht € 5.382,00
- salaris advocaat
€ 4.064,00(tarief VI, 1 punt)
€ 4.064,00(tarief VI, 1 punt)
totaal € 9.446,00
De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.
5.27.
De grieven leiden niet tot het vernietigen van het bestreden vonnis. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen.
6.De uitspraak
Het hof:
6.1.
bekrachtigt het bestreden vonnis;
6.2.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente vastgesteld op:
- € 9.446,00 tot heden voor het hoger beroep,
- € 163,00 aan nasalaris advocaat zonder betekening van dit arrest of € 248,00 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling;
6.3.
verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 maart 2021.
griffier rolraadsheer