ECLI:NL:GHSHE:2021:634

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.253.239/01

arrest van 2 maart 2021

in de zaak van

[de vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. M.G. Kos te Zwolle,

tegen

[geïntimeerde] S.A.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , België,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.J. van den Hoven te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 18 december 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 3 oktober 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/322047/HA ZA 17-392)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met één productie;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep ;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met één productie;
de akte van [geïntimeerde] ;
de akte van [appellante] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

De feiten.

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de rechtbank vastgestelde feiten. De nummering van de rechtbank wordt hierbij overgenomen. Voor zover nodig zijn de feiten aangevuld.

2.1.

[appellante] is een factoringmaatschappij. [appellante] koopt vorderingen van haar

klanten. Zij voldoet een bepaald percentage van het factuurbedrag aan de klant, waarna

[appellante] het factuurbedrag incasseert bij de debiteur. [appellante] sluit hiertoe

raamovereenkomsten met haar klanten. Deze klanten kunnen vervolgens naar eigen inzicht facturen aan [appellante] verkopen. Tot het klantenbestand behoren onder meer [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ) en [bedrijf 1] .

2.2.

[geïntimeerde] verzekert als kredietverzekeraar vorderingen uit hoofde van door

haar verzekerden aan debiteuren te verlenen leverancierskrediet. Alvorens er dekking uit

hoofde van kredietverzekering ten aanzien van vorderingen op een bepaalde debiteur kan

ontstaan, dient door de verzekerde bij [geïntimeerde] een zogenaamde kredietlimiet te

worden aangevraagd. Indien [geïntimeerde] bereid is om kredietrisico ten aanzien van de

debiteur te aanvaarden verstrekt [geïntimeerde] een zogenaamde kredietlimiet, waarmee

[geïntimeerde] aan haar verzekerde aangeeft tot welke bedrag zij in beginsel bereid is

debiteurenrisico ten aanzien van de betreffende afnemer te aanvaarden. Tot zodanig bedrag

kan door de verzekerde vervolgens in beginsel onder dekking van de kredietverzekering aan

de betreffende debiteur worden geleverd.

2.3.

[appellante] heeft ter dekking van het risico van wanbetaling door debiteuren

op 27 juli 2016 een kredietverzekering bij [geïntimeerde] afgesloten.

[geïntimeerde] heeft [appellante] daartoe op 26 juli 2016 een verlengingsvoorstel gedaan,

welk verlengingsvoorstel op 27 juli 2016 door [appellante] voor akkoord is ondertekend.

Op deze verzekeringsovereenkomst zijn de Algemene Polisvoorwaarden nummer 101/05

van [geïntimeerde] (hierna: de polisvoorwaarden) van toepassing.

In deze polisvoorwaarden staat - onder meer en voor zover hier relevant - het

volgende vermeld:

“2.1. Verzekerde vordering

Een vordering is verzekerd indien en voor zover aan de volgende voorwaarden is [appellante] :

a. indien deze voortkomt uit de op het polisblad vermelde verzekerde bedrijfsactiviteiten en de goederen en/of diensten, behoudens de voorafgaande schriftelijke goedkeuring door [geïntimeerde]

, zijn geleverd respectievelijk zijn verricht en gefactureerd aan het land waarin de

debiteur is gevestigd;

(...)

2.2.

Verzekerd verlies

Er is sprake van een verzekerd verlies indien de verzekerde geen betaling ontvangt voor een

rechtsgeldige, verzekerde vordering op een debiteur als gevolg van insolventie of vermoedelijke insolventie en de schade het gevolg is van een gebeurtenis waarvan voor partijen ten tijde van het sluiten van de verzekering onzeker was dat daaruit voor verzekerde schade was ontstaan dan wel naar de normale loop van omstandigheden nog zou ontstaan. De rechtsgeldigheid van de vordering dient door de verzekerde te worden aangetoond.

(...)

2.4.

Uitsluitingen

Als verzekerd verlies komen niet in aanmerking eventuele verliezen veroorzaakt door of betreffende:

(...)

c. vorderingen die onbetaald zijn gebleven als gevolg van de handelswijze van de verzekerde zelf dan wel (een) door hem ingeschakelde derde(n);

(...)

g. vorderingen die niet voldoen aan de voorwaarden omschreven in artikel 2.1.;

(...).

4.1.

Creditmanagement

De verzekerde is verplicht om een zorgvuldig en adequaat debiteurenbeleid te voeren, alsmede in dat kader bij onder het verlenen van krediet aan afnemers en het beheer, het volgen en de incasso opstaande vorderingen zodanige maatregelen te treffen als nodig is teneinde verliezen op debiteuren zoveel mogelijk te voorkomen dan wel te beperken (...)

4.2.

Polisverplichtingen

De verzekerde is te allen tijde jegens [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] verplicht om:

(...)

d. [geïntimeerde] zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs mogelijk is, schriftelijk te informeren ingeval van schadedreiging als bedoeld in artikel 7.4.b t/m 7.4.f;

(...)

4.4

Niet-nakoming verplichtingen

[geïntimeerde] en [de vennootschap 3] zijn gerechtigd om, indien de verzekerde enige verplichting jegens [geïntimeerde] en/of [de vennootschap 3] niet of niet tijdig nakomt, hun verplichtingen jegens de verzekerde op te schorten alsmede tot de beëindiging van de polis respectievelijk de overeenkomst tot afgifte van kredietlimieten en de incasso van vorderingen over te gaan. [geïntimeerde] en [de vennootschap 3] stellende(het hof neemt aan dat bedoeld zal zijn: stellen de)
verzekerde over een besluit daartoe over te gaan vooraf schriftelijk in kennis.

6.1.

Aanvraag kredietlimieten

De verzekerde is steeds gehouden om bij de aanvraag van een kredietlimiet alle feiten en

omstandigheden die voor de beoordeling daarvan van belang kunnen zijn aan [de vennootschap 3] mede te delen. (...)

7.4.

Schadedreiging

Er is met betrekking tot een debiteur sprake van schadedreiging indien:

(,,,)

b. op enigerlei wijze duidelijk is of ervan dient te worden uitgegaan dat de debiteur de overeenkomst niet kan of wenst na te komen;

c. de debiteur vraagt om een voor de verzekerde nadelige wijziging van betalingscondities of uitstel van betaling;

(...)

7.6.

Verjaring van rechten

(...) In geval van enige valse verklaring, verzwijging of frauduleuze aanspraak op schadeloosstelling, een en ander in de meest ruime zin van het woord, is [geïntimeerde] geen uitkering verschuldigd, waarbij eventueel nog verschuldigde premie en kosten onmiddellijk opeisbaar worden.

2.4.

[de vennootschap 2] heeft een aantal vorderingen aan [appellante] gecedeerd. De volgende

vorderingen zijn onbetaald gebleven:

1. Een vordering op [bedrijf 2]

van 8 juni 2016 met factuurnummer [factuurnummer 1] : € 50.038,00

2. Een vordering op [bedrijf 2]

van 22 juni 2016 met factuurnummer [factuurnummer 2] : € 90.160,00

3. Een vordering op [bedrijf 3]

van 9 april 2016 met factuurnummer [factuurnummer 3] : € 69.854,60

4. Een vordering op [bedrijf 3]

van 11 mei 2016 met factuurnummer [factuurnummer 4] : € 41,125,00

5. Een vordering op [bedrijf 4]

van 20 juli 2016 met factuurnummer [factuurnummer 5]
€ 99.743.91

€359.921,51

2.5.

[bedrijf 1] heeft eveneens een aantal vorderingen aan [appellante] gecedeerd.

De volgende vorderingen zijn onbetaald gebleven:

1. een vordering op Pioneer van 29 april 2016 met factuurnummer [factuurnummer 6] € 5.445,00

2. een vordering op Pioneer van 1 mei 2016 met factuurnummer [factuurnummer 7] € 1.210,00

3. een vordering op Pioneer van 8 mei 2016 met factuurnummer [factuurnummer 8] € 3.206,50

4. een vordering op Pioneer van 11 mei 2016 met factuurnummer [factuurnummer 9] € 8.288,50

5. een vordering op Pioneer van 15 mei 2016 met factuurnummer [factuurnummer 10] € 7.502,00

6. een vordering op Pioneer van 21 mei 2016 met factuurnummer [factuurnummer 11] € 8.167,50

7. een vordering op Pioneer van 29 mei 2016 met factuurnummer [factuurnummer 12] € 8.167,50

8. een vordering op Pioneer van 31 mei 2016 met factuurnummer [factuurnummer 13] € 7.199,50

9. een vordering op Pioneer van 5 juni 2016 met factuurnummer [factuurnummer 14]
€ 5.626.50

€ 54.813,00.

2.6.

[appellante] heeft aanspraak gemaakt op dekking van de hiervoor onder 2.4. en 2.5.

vermelde facturen van in totaal € 414.734,51.

2.7.

Bij e-mailbericht van 1 december 2016 heeft [geïntimeerde] de dekking van de

hiervoor onder 2.4. vermelde vorderingen van [de vennootschap 2] afgewezen. In dit e-mailbericht staat

het volgende vermeld:

"Op vrijdag 4 november hebben we elkaar op ons kantoor in ‘ [kantoorplaats] gesproken over de dossiers zoals vermeld in het onderwerp van deze e-mail namens jullie klant [de vennootschap 2] (hierna [de vennootschap 2] genoemd). Tijdens het gesprek gaven wij aan dat de door ons gevraagde informatie om de dossiers te kunnen beoordelen op verzekerbaarheid, nog ontbrak. Vervolgens hebben wij op 10 november per dossier de informatie die jullie beschikbaar hebben van jullie ontvangen. Onder andere op basis van de toegestuurde informatie hebben we de dossiers op verzekerbaarheid beoordeeld.

Hieronder ga ik hier verder op in.

Wij beoordelen alle drie de dossiers als onverzekerd

Na uitgebreide bestudering van de door jullie toegezonden informatie en documentatie per dossier zijn wij tot de conclusie gekomen dat er in elk van de dossiers onder andere sprake is van onvoldoende zorgvuldig en adequaat creditmanagement en debiteurenbeheer. Het gevolg hiervan is dat diverse onregelmatigheden (zie onderdeel “redflags” hieronder) in het traject van order tot levering & facturatie onopgemerkt zijn gebleven, waardoor niet (tijdig) duidelijk is geworden dat de betreffende debiteuren de overeenkomsten niet konden of wensten na te komen. Gelet op deze onregelmatigheden behoorde het voor jullie duidelijk te zijn dat een leverancier de goederen nimmer geleverd zou hebben indien de vorderingen niet door factoring/ kredietverzekering zouden zijn gedekt. Zoals vorige week vrijdag per e-mail aangegeven, blijkt in ieder dossier de debiteur met de noorderzon te zijn vertrokken en is er geen enkel spoor van de goederen aangetroffen. Voorts hebben wij niet kunnen vaststellen dat de vorderingen van de leverancier ( [de vennootschap 2] ) op de debiteuren rechtsgeldig aan [de vennootschap] . zijn overgedragen, waardoor jullie, aangezien jullie de eigendom van de vorderingen niet hebben verkregen, jegens ons ook niet aan jullie verplichting hebben kunnen voldoen om de vordering rechtsgeldig tegen schadeloosstelling aan ons over te dragen.

“Redflags” op het gebied van dossierbeoordeling

Zoals hiervoor aangegeven zijn wij van mening dat enkele opvallende onregelmatigheden in de overeenkomsten tussen [de vennootschap 2] en de betreffende debiteuren onvoldoende onopgemerkt zijn gebleven, met als gevolg dat de vorderingen onbetaald gebleven zijn. Deze onregelmatigheden noemen wij ook wel “redflags". Onderstaande is een niet-limitatieve puntsgewijze opsomming van diverse redflags zoals we deze zijn tegengekomen in de dossierbeoordelingen.

• Nieuwe bestuurders, zowel (kort) voor levering als na levering;

• Adreswijzigingen (kort) voor of na levering;

• Toevoeging/verandering van handelsactiviteiten en/of zeer breed geformuleerde

handelsactiviteiten;

• Gebruik van algemene openbare e-mailadressen zoals hotmail, outlook, gmail etc;

• Geen of slecht onderhouden, niet professioneel ogende website (doodlopende links, geen

algemene voorwaarden, etc);

• Debiteur in een vroeg stadium na levering al niet meer te bereiken;

• Geen handels- en betaalhistorie;

• De facturen zijn niet in de taal van het land van de debiteur opgesteld en ogen zeer

onprofessioneel. In het dossier op [bedrijf 4] worden zelfs de factoringskosten

doorbelast aan de debiteur;

• Het ontbreken van benodigde documenten in geval van levering binnen EU landen wanneer de debiteur de goederen zelfkomt ophalen, zoals een vervoersverklaring, zie ook (...)

• Meerdere verzoeken tot limietverhoging in kort tijdsbestek;

• Debiteur is niet bereid tot het sturen of afgeven van een kopie ID;

• Onduidelijke, incomplete of weinig specifieke order van de debiteur in vergelijking met hetgeen door [de vennootschap 2] aan de debiteur wordt gefactureerd en/of door [de vennootschap 2] zelf is ingekocht;

• Afwijkingen in e-mailadressen: e-mail op briefpapier wijkt af van daadwerkelijk gebruikt

e-mailadres van de debiteur. In het dossier op [bedrijf 2] wordt gecommuniceerd vanuit het e-mailadres ‘ [e-mailadres 1] " in plaats van

[e-mailadres 2]zie printscreens hieronder (...)

• Gefactureerde goederen wijken af van de handelsactiviteiten van de debiteur, zie printscreen hieronder:

Debiteur Activiteiten volgens Buergel/uittreksel

handelsregister

[bedrijf 3] Metselwerk en beton. Ondergrondse

werkzaamheden en -enscenering, Sloop,

Verwijdering van afval. Schoonmaken van

gebouwen, Verhandeling van consumenten

goederen, Kleine transporten tot 5,5 ton

[bedrijf 2] Entertainment & Events (horende bij de

uitoefening van het bedrijf). Betreft hier een

locatie voor bruiloften/vergaderingen

[bedrijf 4] voor expeditie over zee of per

lucht,

Handel in Olie producten, Agentuur voor

diversen onderdelen: in het bijzonder

elektronica en telecommunicatie,

recyclinghandel

Daarnaast nog een opmerking met betrekking tot het dossier op debiteur [bedrijf 2]

. In de chronologische actielijst valt op dat jullie stellen op 26 mei de stempel op de factuur gecontroleerd te hebben, terwijl de verkoopfactuur van [de vennootschap 2] gedateerd is op 8 juni en de pakbon (met stempel) op 7 juni.

Op grond van de polisverplichting tot het zoveel mogelijk voorkomen/beperken van verliezen, dienen jullie in jullie verhouding tot [de vennootschap 2] gebruik te maken van de contractuele mogelijkheid tot retrocessie en/of het uitwinnen van de door jullie genoemde persoonlijke borgstelling van € 110.000. Alhoewel het vorenstaande de afwijzing van de claims reeds rechtvaardigt, behouden wij ons het recht voor om de afwijzing van de claims eventueel nog op andere gronden te baseren.

Overigens zijn wij uiteraard bereid om per dossier in meer detail de diverse redflags en/of andere zaken die ons zijn opgevallen persoonlijk met jullie te bespreken."

2.8.

Bij e-mailbericht van 22 december 2016 heeft [geïntimeerde] de dekking van de

hiervoor onder 2.5. vermelde vorderingen van [bedrijf 1] afgewezen. In dit e-mailbericht

staat vermeld dat de vorderingen niet zijn verzekerd, omdat niet kan worden vastgesteld dat

de diensten daadwerkelijk zijn geleverd en omdat er opvallende onregelmatigheden

onopgemerkt zijn gebleven, te weten:

“• Adreswijzigingen (kort) voor of na levering;

• Toevoeging / verandering van handelsactiviteiten en/of zeer breed geformuleerde

handelsactiviteiten;

• Gebruik van algemene openbare e-mailadressen zoals hotmail, outlook, gmail etc;

• Geen of slecht onderhouden, niet professioneel ogende website (doodlopende links, geen

algemene voorwaarden, etc);

• Debiteur in een vroeg stadium na levering al niet meer te bereiken;

• Geen of zeer beperkte handels- en betaalhistorie;

• Meerdere verzoeken tot limietverhoging in kort tijdsbestek;

• Geen bedrijfspanden/locaties die passen bij de activiteiten (gesitueerd in woonwijk).”

2.9.

De verzekering is op 1 mei 2017 beëindigd.

De vorderingen van [appellante] in eerste aanleg

3.2.

In de onderhavige procedure vordert [appellante] , zoals verwoord in haar inleidende dagvaarding:

1. primair: nakoming van de verzekeringsovereenkomst die [geïntimeerde] met [appellante] is aangegaan, in die zin dat zij aan [appellante] een bedrag van € 362.385,47, welk bedrag bestaat uit 90% van de factuurbedragen ten aanzien van alle vorderingen waarop deze procedure betrekking heeft (exclusief btw), verminderd met de betalingen die Pioneer reeds heeft gedaan ter hoogte van € 4.000 en inclusief de wettelijke rente daarover tot aan de dag van dagvaarding, te vermeerderden met wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling,

subsidiair, voor het geval dat de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de dekkingsafwijzing

ten aanzien van door [bedrijf 1] overgedragen vorderingen op Pioneer stand houdt: tot

betaling van vergoeding van de schade die [appellante] in verband met deze vorderingen heeft

geleden, ter hoogte van € 50.993,98,- (inclusief wettelijke rente vanaf 3 april 2017 tot de datum van dagvaarding), te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling, op grond van het bepaalde in artikel 6:74 BW;

meer subsidiair: voor het geval dat de rechtbank van oordeel mocht zijn dat de

dekkingsafwijzing ten aanzien van door [bedrijf 1] overgedragen vorderingen op Pioneerstand houdt en de rechtbank tevens oordeelt dat [geïntimeerde] niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst: tot betaling van

vergoeding van de schade die [appellante] in verband met deze vorderingen heeft geleden, ter

hoogte van € 51.622,20 (inclusief wettelijke rente vanaf 20 augustus 2016 tot de datum van

dagvaarding), vermeerderd met wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de

dag van betaling, op grond van het bepaalde in artikel 6:162 BW;

2. vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 3.491,03; en

3. betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met nakosten ten belope van

€131, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en —

voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt — te

vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn

voor voldoening.

3.2.1.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de wanbetaling van bovengenoemde debiteuren onder de dekking van de door [appellante] met [geïntimeerde] gesloten kredietverzekering valt, welke [geïntimeerde] dient na te komen.

Het verweer van [geïntimeerde] in eerste aanleg

3.3.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

De vonnissen van de rechtbank

3.4.

In het tussenvonnis van 20 september 2017 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.

3.5.

In het eindvonnis van 3 oktober 2018 heeft de rechtbank als volgt beslist:

5.1.

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen een bedrag van € 235.467,70

(tweehonderd vijfendertigduizend vierhonderd zevenenzestig euro en zeventig eurocent),

vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen

bedrag met ingang van 6 juni 2017 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten, aan de zijde van [appellante] tot op

heden begroot op € 8.783,21, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in

art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit

vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [geïntimeerde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00

aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [geïntimeerde] niet binnen

14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft [appellante] en er vervolgens betekening van de

uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de

explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente

als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de veertiende dag dagen na

de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.4.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5.

wijst het meer of anders gevorderde af.

3.5.1.

De rechtbank is tot de conclusie gekomen dat [geïntimeerde] ten onrechte dekking heeft geweigerd ten aanzien van de:

- factuur sub 1 van [de vennootschap 2] op [bedrijf 2] van € 50.038,00;

- factuur sub 3 van [de vennootschap 2] op [bedrijf 3] van € 69.854,60;

- factuur sub 5 van [de vennootschap 2] op [bedrijf 4] van € 99.743,91;

- facturen sub 1. tot en met sub 9. van [bedrijf 1] op Pioneer voor een totaalbedrag van

€50.813,00,

en dat ten aanzien van de overige vorderingen [geïntimeerde] dekking mocht weigeren.

[appellante] vordert 90 % van de factuurbedragen exclusief BTW. De facturen van [de vennootschap 2] zijn

zonder BTW. De nog openstaande facturen van [bedrijf 1] bedragen exclusief BTW

€ 41.994,22. Het brengt mee dat de rechtbank [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van

€ 235.467,70 (€ 50.038,-- + € 69.854,60 + € 99.743,91 + €41.994,22 = € 261.630,73 x 90

%).

De gevorderde rente over de hoofdsom werd toegewezen met ingang van de datum van dagvaarding omdat niet is gesteld waarom de rente met ingang van de

gevorderde ingangsdatum verschuldigd is.

De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is afgewezen omdat [appellante] niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een

enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige

inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.

[geïntimeerde] is als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

De grieven van beide partijen

3.6.

[appellante] heeft in hoger beroep elf grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd

genoemd eindvonnis van 3 oktober 2018, voor zover daarbij haar vorderingen zijn afgewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellante] alsnog geheel toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, een en ander te vermeerderen met de nakosten ad € 131,-, verhoogd met € 68,- in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval de voldoening van de proceskosten en de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

3.7.

[geïntimeerde] heeft zes grieven naar voren gebracht. Zij heeft geconcludeerd het vonnis van de rechtbank van 3 oktober 2018 te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [appellante] alsnog af te wijzen.

3.8.

Partijen hebben over en weer elkaars grieven bestreden.

De beoordeling van de grieven van beide partijen

3.9.

Het hof, gelet op het feit dat [geïntimeerde] in België is gevestigd, constateert dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en dat Nederlands recht van toepassing is.

3.9.1.

Door de grieven wordt in hoger beroep in volle omvang de vraag aan de orde gesteld of ingevolge de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst [geïntimeerde] dekking dient te geven ter zake van de posten genoemd in 2.4. (vorderingen van [de vennootschap 2] ) en 2.5. (vorderingen van [bedrijf 1] ). De vraag naar dekking onder de polis voor de vorderingen van [de vennootschap 2] wordt onder A. besproken, die van [bedrijf 1] onder B.

A. Dient [geïntimeerde] dekking te verlenen ter zake van de vorderingen van [de vennootschap 2] ?

I.
De vordering van [de vennootschap 2] op [bedrijf 2]

van 8 juni 2016 met factuurnummer [factuurnummer 1] van € 50.038,00.

Levering?

4.1.

[geïntimeerde] voert tegen deze door de rechtbank toegewezen vordering in de toelichting op haar incidentele grief I aan dat levering als bedoeld in 2.1 van de polisvoorwaarden niet is aangetoond door [appellante] . Levering dient bewezen te worden door een objectief aanknopingspunt, gelegen buiten de leverancier en debiteur, zoals een CMR-vrachtbrief of een vervoersverklaring, aldus [geïntimeerde] . Uitsluitend een door de debiteur ondertekende pakbon acht [geïntimeerde] onvoldoende. Hier voegt [geïntimeerde] nog aan toe dat in dit geval bovendien de ondertekening van de pakbon een onduidelijk krabbeltje door een stempel betreft.

4.2.1.

Het hof stelt vast dat in de koopovereenkomst van 15 april 2016, aangegaan tussen [appellante] en [de vennootschap 2] , door haar directeur [directeur] , welke overeenkomst geldt voor alle tussen [de vennootschap 2] en [appellante] te sluiten koopovereenkomsten, onder meer is opgenomen dat [de vennootschap 2] aan [appellante] garandeert dat haar vordering bestaat.

4.2.2.

Op een “Rechnung” van 2 juni 2016 van DI Handels GmbH gericht aan [de vennootschap 2] staan goederen vermeld van onder meer de soort (Porzellan, Töpfe, Pfannen, Glaser, Teller Set, Besteck Set) die door [de vennootschap 2] aan [bedrijf 2] zijn verkocht.

4.2.3.

Uit een mail van 6 juni 2016 van de heer [naam 1] , volgens die mail Geschäftsführer van [bedrijf 2] , aan [directeur] blijkt dat [bedrijf 2] een bestelling plaatst. Die bestelling bevat weliswaar geen aantallen van de bestelde artikelen, maar daarin worden wel soortgelijke goederen besteld als voormelde door [de vennootschap 2] ingekochte goederen, te weten Teller, Töpfe, Glaser en Pfannen. Bovendien wordt voor deze bestelling verwezen naar een telefonische bespreking die [directeur] en [naam 1] daarover hebben gehad.

4.2.4.

Op een pakbon van 7 juni 2016 van [de vennootschap 2] staan, met uitzondering van multigrills, de soort artikelen (Porzellanset, Pizza Pfanne, Profi-Kochgeschirr, Trinkgläser, Weingläser, Töpfe) genoemd die ook in de bestelling van 6 juni 2016 zijn vermeld. Op de pakbon staat een stempel van [bedrijf 2] . Door die stempel is een onleesbare handtekening geplaatst.

4.2.5.

De in de factuur van 8 juni 2016 genoemde artikelen en aantallen komen overeen met de omschrijving van de artikelen en de aantallen, zoals vermeld op de pakbon.

4.2.6.

In een mail van 23 juni 2016 aan [directeur] , schrijft [naam 1] dat zij “die Waren erhalten haben”.

4.2.7.

In een zo door partijen aangeduide akte van bekrachtiging van 21 februari 2017 heeft [de vennootschap 2] verklaard dat zij gerechtigd is tot deze vordering.

4.3.

Gezien voormelde stukken, waarvan de echtheid niet is betwist, is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellante] zich voldoende heeft gekweten van haar last om te bewijzen dat de betreffende goederen zijn geleverd. Hetgeen [geïntimeerde] daartegenover stelt, weerlegt die stukken onvoldoende. Het enkele feit dat geen CMR-vrachtbrief of vervoersverklaring is overgelegd, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat op grond van voormelde stukken niet kan worden geconcludeerd dat de goederen niet zijn geleverd. Er is dus sprake van levering als bedoeld in 2.1 van de polis en daarmee van een verzekerde vordering.

Deze incidentele grief faalt.

Mededelingsplicht geschonden door [appellante] ?

4.4.

In haar toelichting op incidentele grief II brengt [geïntimeerde] naar voren dat de door haar genoemde “red flags” feiten zijn die [appellante] bekend waren, althans bekend behoorden te zijn en dat [appellante] heeft nagelaten om haar daarover tijdig te informeren.

4.5.1.

Het hof merkt op dat [geïntimeerde] uitgaat van een verplichting van [appellante] om de als “red flags” aangeduide informatie aan [geïntimeerde] te verstrekken.

Door [geïntimeerde] is echter niet gesteld dat vóór of ten tijde van het sluiten van de verzekeringsovereenkomst deze verplichting voor [appellante] door [geïntimeerde] is geconcretiseerd. Het hof gaat er daarom van uit dat deze verplichting niet nader is bepaald. Daardoor ontstane onduidelijkheid van de gestelde verplichting komt voor rekening en risico van [geïntimeerde] , van wie de polisvoorwaarden afkomstig zijn. Het hof gaat er, gezien artikel 7:928 lid 1 BW, van uit dat het om feiten en omstandigheden moet gaan waarvan, naar [appellante] wist of behoorde te begrijpen, de beslissing van [geïntimeerde] of en zo ja, op welke voorwaarden zij dekking zou willen verlenen, afhangt of af zou kunnen afhangen, eventueel onder te stellen bijzondere voorwaarden.

4.5.2.

[geïntimeerde] heeft echter niet concreet gesteld van welke “red flags” [appellante] wist of behoorde te begrijpen dat, indien [geïntimeerde] daarvan op de hoogte zou zijn gesteld door [appellante] , [geïntimeerde] aan [appellante] geen dekking ter zake van de vordering van [de vennootschap 2] op [bedrijf 2] zou hebben verstrekt of slechts onder bijzondere voorwaarden. Hierbij komt dat naar het oordeel van het hof de door [geïntimeerde] als “red flags” aangeduide feiten, ook in onderlinge samenhang bezien, niet zonder nadere en voldoende toelichting, die gezien ook het verweer van [appellante] voor de hand had gelegen maar ontbreekt, zijn aan te merken als omstandigheden die tot een weigering door [geïntimeerde] van de door [appellante] verzochte verzekering voor de vordering van [de vennootschap 2] op [bedrijf 2] zouden leiden.

4.5.3.

Het verweer van [geïntimeerde] tegen de gevorderde dekking, dat [appellante] haar mededelingsplicht zou hebben verzaakt, schiet dus tekort. Daarmee faalt ook deze incidentele grief.

Wetenschap en onderzoekplicht [geïntimeerde] ?

4.6.

In haar incidentele grief III keert [geïntimeerde] zich tegen de overwegingen van de rechtbank genummerd 4.4 tot en met 4.7. Die overwegingen betreffen de door de rechtbank aangenomen wetenschap van [geïntimeerde] van de werkwijze van [appellante] .

In haar toelichting wijst [geïntimeerde] er nog op dat haar onderzoekplicht zich beperkt tot het door haar te dekken kredietrisico.

4.7.1.

Naar het oordeel van het hof kan deze grief niet tot vernietiging leiden omdat het is gericht tegen overwegingen van de rechtbank die niet van belang zijn voor de beslissing. Of [geïntimeerde] bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst wel of geen wetenschap had van de werkwijze van [appellante] , doet niets af aan de hiervoor gegeven oordelen, dat de goederen door [de vennootschap 2] aan [bedrijf 2] zijn geleverd en de vordering dus door de verzekering gedekt is en dat onvoldoende is aangevoerd om aan te kunnen nemen dat [appellante] niet aan haar mededelingsplicht heeft [appellante] .

4.7.2.

Ook hetgeen door [geïntimeerde] ter zake van haar onderzoekplicht naar voren heeft gebracht is niet relevant voor de beslissing. Er hier veronderstellenderwijs van uitgaande dat [geïntimeerde] aan haar onderzoekplicht heeft [appellante] , kan dit niet tot andere oordelen leiden dan hiervoor gegeven, namelijk dat de vordering is gedekt door de verzekering en dat onvoldoende is aangevoerd voor een schending van een mededelingsplicht door [appellante] . De grief faalt ook op deze grond.

Uitsluitingen?

4.8.

Ten onrechte, zo betoogt [geïntimeerde] in haar incidentele grief IV, gaat de rechtbank in het vonnis niet in op het beroep van [geïntimeerde] op de uitsluitingen van artikel 2.4 aanhef en onder c en g van de polisvoorwaarden.

4.9.1.

Het hof stelt voorop dat in artikel 2.4 aanhef en sub g dekking is uitgesloten indien niet is [appellante] aan artikel 2.1 van de polisvoorwaarden. Hierboven is reeds geoordeeld dat vast is komen te staan dat de goederen zijn geleverd door [de vennootschap 2] aan [bedrijf 2] . Reeds daarom gaat het beroep op deze uitsluiting niet op.

In de toelichting op de grief werpt [geïntimeerde] subsidiair nog op dat verzekerd verlies op grond van voormelde bepaling is uitgesloten, maar dat valt in artikel 2.4 aanhef en sub g niet te lezen.

4.9.2.

Artikel 2.4 aanhef en sub c bepaalt dat uitgesloten worden vorderingen die onbetaald zijn gebleven als gevolg van de handelswijze van de verzekerde zelf dan wel (een) door hem ingeschakelde derde(n). Voor de motivering van dit onderdeel van de grief verwijst [geïntimeerde] naar haar conclusie van antwoord in eerste aanleg onder nr. 7.24. Aldaar verwijst [geïntimeerde] weer naar de hiervoor genoemde “red flags”. Die “red flags” bevatten echter geen handelingen van [appellante] als verzekerde, zodat reeds daarom het beroep op deze uitsluiting wordt afgewezen. Indien als handeling van verzekerde wordt bedoeld het achterwege laten van het melden van de “red flags” dan wordt dat afgewezen op grond van hetgeen hiervoor omtrent de mededelingsplicht van [appellante] is overwogen.

Voor het overige is hetgeen is opgemerkt in de conclusie van antwoord onder 7.24 onvoldoende toegelicht om tot de conclusie te kunnen leiden dat terecht een beroep op deze uitsluiting kan worden gedaan door [geïntimeerde] . Ook deze incidentele grief slaagt niet.

Opzet, roekeloosheid of naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare aanspraak van [appellante] ?

4.10.

In haar incidentele grief V voert [geïntimeerde] aan dat de rechtbank in het vonnis niet ingaat op het beroep van [geïntimeerde] op artikel 7:952 BW en het arrest van de Hoge Raad van 12 januari 2007 (
NJ2007/371).

4.11.1.

Als maatstaf voor de beoordeling wijst het hof op het bepaalde in artikel 7:952 BW, namelijk dat de verzekeraar geen schade vergoedt aan de verzekerde die de schade met opzet of door roekeloosheid heeft veroorzaakt.

De Hoge Raad heeft in voormelde uitspraak van 2007 overwogen dat niet is uitgesloten dat feiten en omstandigheden die niet toereikend zijn voor een geslaagd beroep op art. 7:952 (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id0b7c508859da48d41f19e7a04b74661e) BW, niettemin van dien aard kunnen zijn dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden dat de verzekerde aanspraak maakt op een uitkering onder de polis (artikel 6:248 lid 2 BW). Dit laatste kan het geval zijn als de verzekerde, zich bewust van het bestaan van een verzekering, uit de mogelijke alternatieven die weg kiest, die de grootst mogelijke kans op schade voor de verzekeraar schept en tegelijkertijd voor de verzekerde zelf het meest voordelig is.

4.11.2.

[geïntimeerde] stelt dat de “red flags” [appellante] hadden moeten manen tot meer voorzichtigheid. Deze eigen stelling, dat meer voorzichtigheid had moeten worden betracht door [appellante] , laat zich niet rijmen met een verwijt van opzet, ook niet in de vorm van voorwaardelijk opzet, of roekeloosheid. De eigen stelling van [geïntimeerde] maakt dat niet tot de conclusie kan worden gekomen dat met opzet of roekeloos is gehandeld door [appellante] . Reeds daarom moet het beroep op artikel 7:952 BW worden afgewezen.

Afgezien van het voorgaande weegt voor het hof bij de beoordeling van opzet en roekeloosheid mee dat [geïntimeerde] wist dat zij een factoringmaatschappij verzekerde. De bedrijfsactiviteit van deze verzekerde is het kopen van vorderingen en naar de aard van die activiteit is daaraan al een risico verbonden op het niet betalen van het verschuldigde door de debiteur. In dat licht heeft [geïntimeerde] onvoldoende gesteld om aan [appellante] opzet of roekeloosheid te kunnen verwijten.

4.11.3.

Volgens [geïntimeerde] , zo voert zij in haar toelichting verder aan, maakt [appellante] misbruik van de verzekering door in plaats van jegens [de vennootschap 2] (tijdig) de retrocessie en aansprakelijkheid in te roepen alsmede de door de bestuurder van [de vennootschap 2] verstrekte persoonlijke borgstelling uit te winnen, een beroep te doen op de dekking onder de verzekering. Duidelijk is, aldus [geïntimeerde] , dat deze handelwijze voor [geïntimeerde] als verzekeraar de grootst mogelijke kans op schade schept en tegelijkertijd voor [appellante] als verzekeringnemer het meest voordelig en eenvoudig is.

Ook dit beroep gaat niet op. Voor retrocessie is volgens de overeenkomst tussen [appellante] en [de vennootschap 2] vereist dat de garantie als bedoeld in artikel 12 van die overeenkomst is geschonden door [de vennootschap 2] . Die bepaling houdt in: “
12.1 (..) De Klant(hof: [de vennootschap 2] )
garandeert in het bijzonder dat de Vorderingen bestaan, onvoorwaardelijk, onbezwaard en overdraagbaar zijn, niet (op voorhand) oninbaar zijn en niet met rechten van derden zijn dan wel worden belast. De Klant garandeert de juistheid en volledigheid van alle aan [appellante] verstrekte informatie.”. Aangezien hierboven is geoordeeld dat de goederen door [de vennootschap 2] zijn geleverd aan [bedrijf 2] zodat de vordering op [bedrijf 2] bestaat en niet is gesteld dat de vordering op voorhand oninbaar is of belast is, is de garantie niet geschonden en kan dus geen retrocessie plaatsvinden en kan [de vennootschap 2] niet aansprakelijk worden gehouden.

Uitwinning van de persoonlijke borgstelling van de directeur/grootaandeelhouder van [de vennootschap 2] is, bij gebreke van een tekortkoming, welke niet, althans onvoldoende is gesteld door [geïntimeerde] en gelet op het bepaalde in artikel 7:855 lid 1 BW, inhoudende dat de borg niet gehouden is tot nakoming voordat de hoofdschuldenaar in de nakoming van zijn verbintenis is tekort geschoten, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet mogelijk.

4.11.4.

Deze incidentele grief faalt.

Is [appellante] aan bereddings- en schadebeperkingsplicht?

4.12.

In haar incidentele grief VI betoogt [geïntimeerde] dat in het vonnis ten onrechte niet is ingegaan op artikel 7:957 BW en de schadebeperkingsplicht van artikel 4.3 van de polisvoorwaarden.

4.13.1.

Het hof hanteert als beoordelingskader hetgeen in artikel 7:957 BW is bepaald namelijk
:

“Zodra de verzekeringnemer of de verzekerde van de verwezenlijking van het risico of het ophanden zijn daarvan op de hoogte is, of behoort te zijn, is elk hunner, naar mate hij daartoe in de gelegenheid is, verplicht binnen redelijke grenzen alle maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden.”

Artikel 4.3 van de toe te passen polisvoorwaarden luidt als volgt:

“Schadepreventie

[geïntimeerde] heeft te allen tijde het recht om, ter voorkoming dan wel beperking van een verlies, de verzekerde (nadere)aanwijzingen en instructies te verstrekken alsmede-ten aanzien van openstaande vorderingen van de verzekerde op haar debiteuren te interveniëren en alle maatregelen te treffen welke haar nodig dan wel wenselijk voorkomen. De verzekerde is te allen tijde onvoorwaardelijk verplicht de aanwijzingen en instructies door [geïntimeerde] op te volgen alsmede aan de interventie door [geïntimeerde] zoals zojuist omschreven

haar volledige medewerking te verlenen.”.

4.13.2.

Gezien de toelichting op deze grief baseert [geïntimeerde] haar betoog op de tussen [appellante] en [de vennootschap 2] overeengekomen aansprakelijkstelling, retrocessie, volmachten, machtigingen en persoonlijke borgstelling van de directeur van [de vennootschap 2] . Aangezien vaststaat dat [de vennootschap 2] een vordering tot betaling van geleverde goederen op [bedrijf 2] had en er overigens geen tekortkoming van [de vennootschap 2] is gesteld, heeft [geïntimeerde] niet of onvoldoende gesteld op grond waarvan [appellante] van voormelde contractuele mogelijkheden jegens [de vennootschap 2] gebruik zou hebben kunnen maken.

4.13.3.

Deze incidentele grief faalt dus eveneens.

Slotsom vordering € 50.038,00.

4.14.

Uit het voorgaande volgt dat alle incidentele grieven van [geïntimeerde] , voor zover gericht tegen de toegewezen vordering van € 50.038,00 van 8 juni 2016 van [de vennootschap 2] op [bedrijf 2] falen, zodat deze vordering door de rechtbank terecht is toegewezen.

II.
De vordering op [bedrijf 2]

van 22 juni 2016 met factuurnummer [factuurnummer 2] van € 90.160,00.

Heeft [appellante] haar mededelingsplicht geschonden?

5.1.

[appellante] voert als grief 7 tegen haar door de rechtbank afgewezen vordering van

€ 90.160,00 aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] aanleiding had nader onderzoek te doen naar [bedrijf 2] of haar bevindingen met [geïntimeerde] te delen.

Deze grief van [appellante] is gericht tegen de navolgende overweging van de rechtbank:

“Omdat de facturen hoge bedragen behelsden heeft [appellante] aanleiding gezien aan de bestuurder van [bedrijf 2] te vragen een identiteitsbewijs te verstrekken. Op 23 juni 2016 heeft [appellante] vernomen dat de bestuurder van [bedrijf 2] niet bereid was een kopie van zijn

identiteitsbewijs te verstrekken. Nu de tweede factuur kort op de eerste volgde, een nog

hoger bedrag behelsde dan de eerste, het daarbij ging om aanzienlijke hoeveelheden van

goederen die kort tevoren ook al voor een groot bedrag waren gekocht, en de eerste factuur

nog openstond, had [appellante] met de door de bestuurder van [bedrijf 2] opgegeven reden van

weigering geen genoegen mogen nemen. Het had naar het oordeel van de rechtbank op de

weg van [appellante] gelegen nader onderzoek te doen naar [bedrijf 2] dan wel haar bevindingen

met [geïntimeerde] te delen. Door dit na te laten, heeft [appellante] bij de beoordeling van de

aankoop van de tweede factuur onvoldoende zorgvuldigheid jegens [geïntimeerde] betracht,

reden waarom [geïntimeerde] dekking van deze factuur mocht weigeren.”

5.2.1.

Het hof wijst erop dat in artikel 4.2 van de polisvoorwaarden is bepaald dat de verzekerde te allen tijde jegens [geïntimeerde] verplicht is om [geïntimeerde] zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs mogelijk is, schriftelijk te informeren ingeval van schadedreiging als bedoeld in artikel 7.4.a t/m 7.4.f.

5.2.2.

Uit de woorden “te allen tijde” concludeert het hof (bij een uitleg overeenkomstig de zogenoemde Havilex-maatstaf, nader bepaald voor polisvoorwaarden waarover tussen partijen niet is onderhandeld, zie ook HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1440), dat ook gedoeld wordt op informatie ingeval van schadedreiging nadat een kredietlimiet is toegekend. Aanwijzingen voor een andere uitleg van voormelde polisvoorwaarde zijn niet gesteld.

5.2.3.

Blijkens het proces-verbaal van comparitie van partijen in eerste aanleg is namens [appellante] door [naam 2] verklaard dat [appellante] nooit identiteitsbewijzen opvraagt, maar dat in dit geval dat vanwege de hoge vorderingen wel is gedaan. Uit deze verklaring trekt het hof de conclusie dat [appellante] twijfelde of [bedrijf 2] de hoge bedragen zou kunnen betalen of in ieder geval de behoefte voelde om nadere zekerheden in te bouwen. Een afdoende verklaring voor het opvragen van het identiteitsbewijs heeft [appellante] niet gegeven. De bestuurder van [bedrijf 2] heeft met een beroep op privacy geweigerd het verzochte identiteitsbewijs te verstrekken. Het hof is van oordeel dat voorgaand verzoek van [appellante] om, in afwijking van haar beleid gezien de hoogte van de vordering, een identiteitsbewijs op te vragen en de weigering daarvan naar een redelijke uitleg van die bepaling kunnen worden geschaard onder artikel 7.4. sub b van de polisvoorwaarden. De betreffende bepaling spreekt immers (onder meer) over een schadedreiging – die ex art. 4.2 gemeld dient te worden – indien “op enigerlei wijze” ervan dient te worden uitgegaan dat de debiteur de overeenkomst niet kan nakomen. Het niet informeren door [appellante] van [geïntimeerde] van het opvragen van het identiteitsbewijs en van de weigering daaraan te voldoen acht het hof daardoor in strijd met de in artikel 4.2 van de polisvoorwaarden bedoelde informatieverplichting. [appellante] , die het immers zelf nodig vond om een identiteitsbewijs op te vragen terwijl ze dat normaliter niet deed, heeft redelijkerwijs moeten begrijpen dat zij daarmee in strijd handelde met haar informatieverplichting.

5.2.4.

Afgezien van het niet voldoen aan voormelde informatieverplichting ter zake schadedreiging als bedoeld in artikel 7.4. sub b van de polisvoorwaarden, zoals hiervoor is overwogen, is het hof bovendien van oordeel dat een uitkering door [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Immers [appellante] vroeg normaliter nooit identiteitsbewijzen op, maar in dit geval is dat vanwege de hoge vordering wel gedaan. Bij gebreke van een andere afdoende verklaring concludeert het hof op grond daarvan dat [appellante] het risico van het niet betalen van deze vordering van [de vennootschap 2] op [bedrijf 2] besefte of in ieder geval de behoefte voelde om nadere zekerheden in te bouwen.

Aan het verzoek van [appellante] om een identiteitsbewijs te verstrekken is niet [appellante] . Door vervolgens zonder meer toch de vordering van [de vennootschap 2] over te nemen, is het hof van oordeel dat het bestaan van de verzekering door [geïntimeerde] bij dat besluit doorslaggevend is geweest. Zodoende heeft [appellante] niet genoegzaam het belang van [geïntimeerde] mee laten wegen bij haar besluit om deze vordering van [de vennootschap 2] over te nemen. Door na het niet verstrekken van het identiteitsbewijs niet af te zien van overname van deze vordering heeft [appellante] de grootst mogelijke kans op schade voor Hermes geschapen, welke tegelijkertijd voor [appellante] zelf de meest voordelige keuze was.

5.2.5.

Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat deze grief faalt.

Mag [geïntimeerde] dekking weigeren vanwege niet nakomen door [appellante] van haar mededelingsplicht?

5.3.

In grief 2 stelt [appellante] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte tot uitgangspunt neemt dat het enkele niet voldoen aan de voorwaarden van de verzekering tot afwijzing van dekking kan leiden.

5.4.1.

Het hof is van oordeel dat [appellante] dit standpunt onvoldoende heeft toegelicht. In artikel 4.4 van de polisvoorwaarden met als opschrift “
Niet-nakoming verplichtingen”is namelijk bepaald: “
[geïntimeerde] en [de vennootschap 3] zijn gerechtigd om, indien de verzekerde enige verplichting jegens [geïntimeerde] en/of [de vennootschap 3]

niet of niet tijdig nakomt, hun verplichtingen jegens de verzekerde op te schorten.”.Gezien deze bepaling heeft [appellante] niet duidelijk gemaakt op grond waarvan en wanneer [geïntimeerde] haar verplichting tot uitkering niet langer zou mogen opschorten en alsnog zou moeten uitkeren.

5.4.2.

Het door het hof als zodanig begrepen beroep van [appellante] op het bepaalde in artikel 7:930 BW wordt verworpen omdat artikel 4.4 van de polisvoorwaarden hiervan afwijkt en artikel 7:943 BW die afwijking niet verbiedt.

5.4.3.

[appellante] heeft zich ook nog beroepen op artikel 7:941 BW, maar die bepaling is niet van toepassing, aangezien die bepaling betrekking heeft op de melding door de verzekerde aan de verzekeraar van de verwezenlijking van het risico, terwijl artikel 4.2 van de polisvoorwaarden ziet op dreiging van schade.

5.4.4.

Grief 2 faalt op bovenstaande gronden.

Slotsom vordering € 90.160,00.

5.5.

De grieven 3 en 4 van [appellante] bestrijden de overwegingen van de rechtbank in 4.14. ter zake onzorgvuldig handelen. Grief 5 van [appellante] behandelt de informatieplicht in artikel 6.1 van de polisvoorwaarden. Deze grieven kunnen, gezien hetgeen hiervoor omtrent het niet nakomen door [appellante] van de informatieverplichting als bedoeld in artikel 4.2 is overwogen, onbesproken worden gelaten omdat ze bij gegrondbevinding niet tot de beslissing zouden kunnen leiden dat [geïntimeerde] gehouden is ter zake van deze vordering een uitkering te doen aan [appellante] .

De conclusie op grond van het voorgaande is dat de rechtbank terecht de vordering van [appellante] van € 90.160,00 heeft afgewezen.

III
De vordering op [bedrijf 3] van 29 april 2016 met factuurnummer [factuurnummer 3] van € 69.854,60.

6.1.

De rechtbank heeft de gevorderde dekking van voormelde factuur toegewezen. [geïntimeerde] voert in de toelichting op haar incidentele grief I aan dat de rechtbank ten onrechte in 4.17 heeft overwogen dat [appellante] ervan uit mocht gaan dat de op de eerste factuur vermelde goederen aan [bedrijf 3] waren geleverd, omdat er een pakbon van 28 april 2016 is overgelegd, welke pakbon door [bedrijf 3] is ondertekend.

Levering?

6.2.1.

Ook voor deze vordering geldt dat [de vennootschap 2] in eerdergenoemde koopovereenkomst van 15 april 2016 jegens [appellante] heeft gegarandeerd dat de vordering bestaat.

6.2.2.

Uit een e-mail van [bedrijf 3] van 24 april 2016 blijkt dat zij een bestelling heeft geplaatst bij [de vennootschap 2] .

6.2.3.

Op 25 april 2016 heeft [bedrijf 3] op verzoek van [de vennootschap 2] gegevens over haar firma naar [de vennootschap 2] gestuurd.

6.2.4.

[de vennootschap 2] heeft op 26 april 2016 aan [bedrijf 3] bericht dat de goederen (1.000 Garnalen, 80, Gebratene Ente, 1.200 Garnalen, 300 Garnalen, 120 Ente, 2.040 Huehnchenfleisch,10.000 Pangasius fillet) gereed zijn voor levering.

6.2.5.

[de vennootschap 2] heeft een pakbon opgemaakt, gedateerd 28 april 2016. Die pakbon is voorzien van een stempel van [bedrijf 3] en daardoorheen is een handtekening geplaatst. De in die pakbon vermelde goederen en aantallen komen overeen met de bestelling.

6.2.6.

De op de factuur van [de vennootschap 2] van 29 april 2016 vermelde goederen en aantallen komen overeen met die op de pakbon.

6.2.7.

In de akte van bekrachtiging van 21 februari 2017 heeft [de vennootschap 2] verklaard dat zij gerechtigd is tot deze vordering.

6.2.8.

Gezien het voorgaande en voormelde bescheiden, waarvan de echtheid niet is betwist, is het hof met de rechtbank van oordeel dat [appellante] voldoende heeft aangetoond dat de betreffende goederen zijn geleverd. [geïntimeerde] heeft het voorgaande onvoldoende betwist.

Het niet overleggen van een CMR-vrachtbrief of vervoersverklaring doet niets af aan genoemde bescheiden.

Het verweer van [geïntimeerde] tegen de gestelde levering dat slechts een aanbod van de leverancier van [de vennootschap 2] , WVL GmbH is overgelegd, acht het hof onvoldoende. Immers, in het “Angebot” van WVL aan [de vennootschap 2] van 23 maart 2016 zijn vermeld Garnalen, Ente en Huehnchenfleisch. Op deze offerte is als Lieferdatum 29 maart 2016 vermeld. Dit komt overeen met de soort goederen die op de pakbon en de factuur van [de vennootschap 2] zijn vermeld.

Daarbij komt dat een “Lieferschein” van WVL van 25 april 2016 is overgelegd waaruit blijkt van levering door WVL aan [de vennootschap 2] op 25 april 2016 van pangasius filet, hetgeen ook is vermeld op de pakbon en de factuur.

[geïntimeerde] voert voorts aan dat het lijkt of er met de overgelegde betalingsbescheiden van [de vennootschap 2] aan WVL is geknoeid. Dit verweer wordt onvoldoende stellig geacht. [appellante] levert door de overgelegde bescheiden genoegzaam bewijs van deelbetalingen van [de vennootschap 2] aan WVL. Die deelbetalingen betreffen de periode 13 juni 2016 tot en met 26 augustus 2016. Weliswaar kunnen die betalingen, gezien die periode, niet worden verbonden met de levering van 28 april 2016, maar hieruit blijkt wel van een handelsrelatie tussen [de vennootschap 2] als afnemer en WVL als leverancier.

Ten slotte werpt [geïntimeerde] op dat de geregistreerde bedrijfsactiviteiten van [bedrijf 3] niet passen bij de gestelde levering van diepvriesproducten. Door [geïntimeerde] is onvoldoende betwist dat [appellante] heeft gecontroleerd dat er een koeling van [bedrijf 3] was op een logische locatie. Het adres van de koeling, zoals vermeld op een e-mail van [bedrijf 3] van 23 juli 2016 is: Tiefkühllager [adres] , 10553 [plaats] . [bedrijf 3] is gevestigd in [plaats] . Het oordeel van [appellante] dat het koelhuis bestaat en logisch is gesitueerd, is niet, althans niet voldoende betwist. Hierbij komt dat uit het uittreksel van het handelsregister als bedrijfsomschrijving ook verhandeling van consumentengoederen is vermeld. Ook uit de volledige naam [bedrijf 3] blijkt dat [bedrijf 3] zich niet alleen met bouw bezighield.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat als onvoldoende betwist wordt vastgesteld dat er sprake van levering als bedoeld in 2.1 van de polis en daarmee van een verzekerde vordering. De incidentele grief I faalt daarom.

Slotsom vordering € 69.854,60.

6.3.

De incidentele grieven II tot en met VI van [geïntimeerde] worden verworpen op de gronden zoals hierboven overwogen in de paragrafen 4.4. tot en met 4.13. De conclusie luidt dat de rechtbank terecht deze vordering van [appellante] heeft toegewezen.

IV
De vordering op [bedrijf 3] van 11 mei 2016 met factuurnummer [factuurnummer 4] van € 41.125,00.

7.1.

De vordering van [appellante] tot uitkering van deze vordering heeft de rechtbank afgewezen. In haar grief 8 stelt [appellante] zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat van [appellante] oplettendheid of nader onderzoek had mogen worden verwacht ten aanzien van deze vordering.

Levering?

7.2.

Deze grief wordt verworpen omdat [appellante] geen enkel bewijsstuk heeft overgelegd waaruit levering van de in de factuur genoemde goederen zou kunnen blijken. Daarom heeft [appellante] haar stelling dat de goederen geleverd zijn, onvoldoende onderbouwd. Dat, zoals [appellante] betoogt, in de polisvoorwaarden niet staat dat [appellante] met bewijsstukken moet aantonen dat de goederen zijn geleverd, neemt niet weg dat [appellante] op grond van de wet, namelijk artikel 150 Rv, bij voldoende betwisting is gehouden haar stellingen waar zij rechtsgevolgen aan verbindt, in dit geval uitkering door [geïntimeerde] vanwege een verzekerde vordering, te bewijzen.

De door [appellante] voorgestane uitleg dat, indien zij zich voldoende heeft vergewist van de levering, de vordering verzekerd is, is niet op de tekst van artikel 2.1 van de polisvoorwaarden gestoeld. Voldoende verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde] en feiten of omstandigheden die tot de door [appellante] bepleite uitleg zouden kunnen leiden, zijn niet gesteld of gebleken. Het enkele feit dat [appellante] een factoringmaatschappij is en dus zelf niet beschikt over bewijsstukken van de levering en dat [geïntimeerde] bekend zou zijn met de werkwijze van [appellante] , zoals [appellante] stelt, brengt niet mee dat [appellante] er, getoetst aan voornoemde Haviltex-maatstaf, gerechtvaardigd van uit mocht gaan dat artikel 2.1 van de polisvoorwaarden zo door haar mocht worden begrepen dat [appellante] , zoals zij stelt, zich slechts hoefde te vergewissen van de levering om recht te hebben op uitkering en dat [geïntimeerde] daarmee instemde.

Gezien voormelde bepaling is er dan ook geen sprake van een verzekerde vordering.

Slotsom vordering € 41.125,00.

7.3.

De rechtbank heeft deze vordering terecht afgewezen.

V
De vordering op [bedrijf 4] van 20 juli 2016 met factuurnummer [factuurnummer 5] van € 99.743.91.

8.1.

De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. [geïntimeerde] voert in haar incidentele grief I aan dat levering niet is aangetoond.

Levering?

8.2.1.

Voor deze vordering geldt eveneens dat [de vennootschap 2] in eerdergenoemde koopovereenkomst van 15 april 2016 jegens [appellante] heeft gegarandeerd dat de vordering bestaat.

8.2.2.

Overgelegd is een offerte van [de vennootschap 2] van 15 juli 2016, waarin vis, vlees, gevogelte, groente en kaas worden aangeboden (vanwege de omvang van die offerte wordt hier voor verdere detaillering volstaan met een verwijzing daarnaar). Als leverdatum is daarop 19 juli 2016 vermeld.

8.2.3.

Op 19 juli 2016 heeft Prime bij mail aan [de vennootschap 2] bericht dat het aanbod is ontvangen, dat ze dat ondertekend terugsturen en dat die aanvaarding in een bijlage wordt meegestuurd. Bij deze mail is voormelde offerte van [de vennootschap 2] gesloten, waarop een stempel van Prime staat en waar doorheen een handtekening is geplaatst.

8.2.4.

In het geding is overgelegd een pakbon van 19 juli 2016 bestaande uit 2 bladzijden. Op beide bladzijden staat een stempel van [bedrijf 4] , een handtekening en de vermelding “Ware erhalten”. De goederen en aantallen vermeld in de pakbon komen overeen met de goederen en aantallen genoemd in de offerte.

8.2.5.

De op de pakbon genoemde goederen en aantallen staan vermeld op de factuur van 20 juli 2016. De goederen op de factuur, komen overeen met de pakbon.

8.3.

Door voormelde stukken, waarvan de echtheid niet is betwist, heeft [appellante] voldoende aangetoond dat de goederen zijn geleverd. Zoals al eerder overwogen, doet het ontbreken van vervoersdocumenten hier niets aan af. Datzelfde geldt voor het ontbreken van een inkoopfactuur. Immers door alle middelen kan bewijs worden geleverd en in de waardering van die bewijsmiddelen is de rechter vrij. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat er een “Lieferschein” van WVL van 6 juli 2016 is overgelegd waarop als leverdatum 8 juli 2016 staat vermeld en waaruit blijkt van leveringen van goederen aan [de vennootschap 2] , die alle overeenkomen met de soort goederen die [de vennootschap 2] heeft verkocht aan Prime. Slechts bij sommige goederen wordt in de “Lieferschein” van WVL een kleinere hoeveelheid vermeld dan volgens de pakbon en de factuur van [de vennootschap 2] door haar zou zijn geleverd aan Prime, maar dat brengt niet zonder meer mee dat die goederen niet geleverd kunnen zijn.

Tevens zijn stukken in het geding gebracht waaruit blijkt van deelbetalingen door [de vennootschap 2] aan WVL in de periode 13 juni 2016 tot 26 augustus 2016. Hieruit blijkt dat er ten tijde van deze levering een handelsrelatie bestond tussen [de vennootschap 2] en WVL en dat [de vennootschap 2] zodoende in staat was de betreffende goederen te leveren aan [bedrijf 4] .

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [geïntimeerde] onvoldoende deze gestelde levering heeft betwist. Grief I faalt.

Slotsom vordering € 99.743,91.

8.4.

De incidentele grieven II tot en met VI van [geïntimeerde] slagen niet, zoals hierboven overwogen in de paragrafen 4.4 tot en met 4.13. De rechtbank heeft terecht deze vordering van [appellante] toegewezen.

B. Dient [geïntimeerde] dekking te verlenen ter zake van de vorderingen van [bedrijf 1] ?

9.1.

De rechtbank heeft ter zake alle vorderingen van [bedrijf 1] op Pioneer de gevorderde dekking toegewezen. In haar incidentele grief I brengt [geïntimeerde] naar voren dat bij gebreke van overgelegde CMR-documenten niet is aangetoond dat de door [bedrijf 1] verrichte vervoersdiensten zijn uitgevoerd.

Diensten verricht?

9.2.1.

In de koopovereenkomst van 19 april 2016 garandeert [bedrijf 1] aan [appellante] dat de vorderingen bestaan.

9.2.2.

Door [appellante] zijn transportorders van Pioneer overgelegd. De hierin vermelde referentienummers komen overeen met die nummers, vermeld in de facturen. Ook de laad- en/of losadressen op deze transportorders corresponderen met de vermelding daarvan op de facturen.

9.2.3.

[appellante] heeft de betreffende facturen van [bedrijf 1] in het geding gebracht, waarin telkens naar de opdracht wordt verwezen.

9.2.4.

Bij een zo aangeduide akte van bekrachtiging van 2 juni 2016 heeft [bedrijf 1] haar vorderingen op Pioneer overgedragen aan [appellante] . In die akte verklaart [bedrijf 1] dat zij gerechtigd is tot die vorderingen.

9.2.5.

Pioneer heeft € 4.000,- betaald op de vorderingen van [bedrijf 1] .

9.3.

Gezien voormelde bescheiden en feiten, waarvan de echtheid niet is betwist, heeft [appellante] voldoende aangetoond dat het vervoer is verricht, zoals artikel 2.1 van de polisvoorwaarden vereist. Omdat bewijs met alle middelen kan worden bijgebracht, doet het feit dat CMR-vrachtbrieven niet zijn overgelegd, niets af aan de wel overgelegde stukken. Het verweer van [geïntimeerde] ter zake van het verricht zijn van de diensten wordt, gelet op het voorgaande, als onvoldoende beschouwd. De incidentele grief I van [geïntimeerde] wordt verworpen.

Slotsom vordering € 54.813,00

9.4.

Dat de incidentele grieven II tot en met VI van [geïntimeerde] niet slagen is hierboven al overwogen in de paragrafen 4.4 tot en met 4.13. De slotsom is daarom dat de rechtbank deze vordering van [appellante] terecht heeft toegewezen

Hoor en wederhoor

10. In grief 6 wordt door [appellante] geklaagd over schending van hoor en wederhoor in eerste aanleg. Deze grief wordt verworpen reeds omdat [appellante] in hoger beroep de gelegenheid heeft gehad haar standpunt naar voren te brengen.

Wettelijke rente

11.1.

Volgens grief 9 van [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat niet zou zijn gesteld waarom de rente met ingang van de gevorderde ingangsdatum, te weten 3 april 2017 verschuldigd is.

11.2.

[appellante] heeft in haar inleidende dagvaarding de hoofdsom inclusief de wettelijke rente daarover tot aan de dag van dagvaarding gevorderd, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding tot aan de dag van betaling,

De rechtbank heeft op onderdelen hoofdsommen, echter exclusief wettelijke rente toegewezen en de wettelijke rente in laten gaan per datum dagvaarding.

Echter bij brief van 20 maart 2017 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] een betalingstermijn van veertien dagen gegeven. Omdat [geïntimeerde] daar niet aan heeft [appellante] , is zij met ingang van 3 april 2017 in verzuim wat betreft de toegewezen hoofdsommen en dient vanaf dat moment de wettelijke rente in te gaan. De grief slaagt dus en leidt in zoverre tot vernietiging.

Bewijsaanbiedingen

12. De bewijsaanbiedingen van partijen worden als niet ter zake dienend gepasseerd. Er zijn namelijk geen stellingen of verweren die niet vaststaan en die -indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan- tot andere beslissingen zouden kunnen leiden dan hiervoor is overwogen.

Slotsom

13. Het vonnis waarvan beroep zal, met uitzondering van de ingangsdatum van de wettelijke rente, worden bekrachtigd omdat geen van de grieven slaagt.

Proceskosten

14. Aangezien beide partijen op punten in het gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten zo worden gecompenseerd, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het bestreden eindvonnis, met uitzondering van de ingangsdatum van de wettelijke rente;

vernietigt dat vonnis voor zover de ingangsdatum van de wettelijke rente is bepaald op 6 juni 2017 en opnieuw rechtdoende, bepaalt die ingangsdatum op 3 april 2017;

compenseert de proceskosten zo, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en N. van Tiggele-van der Velde en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 maart 2021.

griffier rolraadsheer

Kredietverzekering en dekking bij wanbetaling van debiteuren door een factoringmaatschappij

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/322047/HA ZA 17-392)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak