3.1.In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast.
3.1.1.[de werkgever] exploiteert een bedrijf in [vestigingsplaats] dat zich bezig houdt met de verkoop aan particulieren van zelfgemaakte houtkachels.
3.1.2.[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1962, is vanaf 11 september 2017 in dienst geweest van [de werkgever] in de functie van verkoopmedewerker showroom voor 24 uren per week, aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, sinds 11 september 2018 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, tegen een maandsalaris van laatstelijk € 2.062,38 bruto exclusief 8% vakantiebijslag. Op deze arbeidsovereenkomst is van toepassing de cao voor Metaal en Techniek (hierna: de cao). Voorafgaande aan het dienstverband met [de werkgever] heeft [de werknemer] vanaf oktober 2016 als zzp-er op zaterdagen bij [de werkgever] gewerkt als verkoopmedewerker showroom.
3.1.3.[directeur] , de leidinggevende van [de werknemer] , heeft hem tijdens een gesprek op 16 juli 2019 meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met hem wil beëindigen. [directeur] heeft [de werknemer] tijdens het gesprek een vaststellingsovereenkomst overhandigd met een voorstel om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
3.1.4.[de werknemer] heeft in een e-mail van 17 juli 2019 om 11:54 uur aan [eigenaar] en [directeur] laten weten dat hij dit voorstel niet accepteert. [de werknemer] heeft verder in de e-mail geschreven:
“(…) Deze onverwachte stap van jullie heeft mij dermate geraakt dat ik nu niet in staat ben om te werken. Op advies van mijn huisarts meld ik mij dan ook bij deze ziek.”.3.1.5. [directeur] heeft gereageerd met een e-mail van 17 juli 2019 om 16:10 uur, waarin zij [de werknemer] schrijft:
“(…) Ik constateer dat je niet ziek bent, maar je niet prettig voelt bij de situatie. Daarover zullen wij met elkaar in gesprek moeten. Dit is namelijk geen reden om je werkzaamheden niet te verrichten. Ik nodig je dan ook uit om morgenochtend, 18 juli a.s., om 10.00 uur bij mij op kantoor aanwezig te zijn. Op dat moment kunnen we het gesprek voeren over de thans ontstane situatie. Tot morgen.”3.1.6. Bij e-mail van 17 juli 2019 om 18:48 uur heeft [de werknemer] [directeur] bericht dat hij het advies van zijn huisarts om niet te gaan werken opvolgt en dat hij daarom de volgende dag niet naar kantoor komt.
3.1.7.[directeur] heeft daarop gereageerd met een e-mail van 17 juli 2019 om 20:47 uur. Daarin schrijft zij onder meer:
“(…) Zoals ik in mijn eerste mail aangaf accepteer ik die ziekmelding niet. Je bent niet ziek, je voelt je niet prettig bij de situatie. Dat kan. Zoals gezegd zullen we daarover het gesprek met elkaar dienen te voeren. (…) Verschijn je morgenochtend niet, dan merk ik dat aan als werkweigering. Daar zijn consequenties aan verbonden. Een van die consequenties kan zijn dat je op staande voet wordt ontslagen. Met die optie dien je serieus rekening te houden. Ik ga ervan uit dat je het niet zover laat komen en zie je morgen om 10.00.”
3.1.8.[de werknemer] heeft gereageerd met een e-mail van 18 juli 2019 om 9:27 uur en een e-mail van diezelfde dag van 9:54 uur, waarin hij [eigenaar] en [directeur] telkens schrijft:
“(…) Ik ben op dit moment niet in staat de bedongen arbeid te verrichten wegens medische beperkingen. U geeft aan dat u mijn ziekmelding niet accepteert en mij sommeert om op 10 uur op kantoor te komen. U mag als werkgever geen oordeel vellen over mijn arbeidsongeschiktheid. (…) Ik verzoek u dan ook zo spoedig mogelijk een bedrijfsarts in te schakelen, zodat wij een plan van aanpak kunnen maken voor mijn re-integratie. Ik ben dan natuurlijk bereid om re-integratiewerkzaamheden te verrichten, als de bedrijfsarts dat verstandig acht. Het door u gewenste gesprek zal ik graag voeren zodra ik daartoe in staat ben. (…)”3.1.9. [de werkgever] heeft [de werknemer] bij brief van haar advocaat van 18 juli 2019 op staande voet ontslagen. De advocaat van [de werkgever] heeft in deze brief onder meer aan [de werknemer] geschreven:
“(…) Gister bent u, ondanks herhaald verzoek van cliënte om met haar een gesprek te voeren en bij haar op kantoor te verschijnen, niet verschenen. U heeft uw werk geweigerd. Op die grond ontsla ik u namens cliënte op staande voet. (…)”
3.1.10.Bij e-mail van zijn toenmalige gemachtigde van 24 juli 2019 heeft [de werknemer] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. [de werknemer] heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen grond was voor het ontslag op staande voet en hij heeft zich beschikbaar gehouden voor het verrichten van de bedongen werkzaamheden, als hij hiertoe in staat wordt geacht door de bedrijfsarts. [de werknemer] verzoekt in de brief een bevestiging dat het ontslag op staande voet wordt ingetrokken en dat hij wordt opgeroepen door de bedrijfsarts. [de werkgever] heeft hierop niet gereageerd.
3.1.11.[de werknemer] is vervolgens een andere procedure, die in dit hoger beroep niet aan de orde is, bij de kantonrechter gestart.
Het verzoekschrift van [de werknemer] strekte tot (kort gezegd) vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst en tot doorbetaling van het loon na 18 juli 2019.
[de werkgever] heeft verweer gevoerd en in die procedure om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. Dat betrof een voorwaardelijk verzoek gebaseerd op de
d-grond (disfunctioneren), de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten), de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en de h-grond (overige omstandigheden) van artikel 7:669 lid 3 BW. De kantonrechter heeft de verzoeken gelijktijdig behandeld op een zitting die heeft plaatsgevonden op 9 oktober 2019. Na die zitting heeft [de werkgever] het ontslag op staande voet en haar voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken. Op de verzoeken van [de werknemer] en [de werkgever] is niet meer beslist, behalve dat [de werkgever] is veroordeeld in de proceskosten aan de kant van [de werknemer] .
3.1.12.[de werkgever] heeft de ziekmelding van [de werknemer] op 18 oktober 2019 doorgegeven aan haar bedrijfsarts. Op 18 oktober 2019 heeft de bedrijfsarts aan [de werkgever] onder meer bericht:
“(…)Stand van zaken/advies(…) Gelet op de aard van de klachten bij ziekmelding constateer ik dat er pas in een laat stadium een afspraak bij de bedrijfsarts is gemaakt. (…)Functionele mogelijkheden en beperkingenMet name beperkingen op het gebied van persoonlijk functioneren, zien en energetische belastbaarheid.Re-integratie adviesWn acht ik zeer beperkt belastbaar voor bijv. 2x 1-2 uur/week in aangepaste werkzaamheden.Gelet op de aard van de problematiek bij de huidige werkgever (wn ervaart dit als een arbeidsconflict) acht ik terugkeer, ook vanuit preventieve overwegingen, in zijn huidige functie nu niet haalbaar.(…)”
3.1.13.In januari 2020 vond het laatste consult van [de werknemer] bij de bedrijfsarts plaats. Naar aanleiding daarvan heeft de bedrijfsarts op 10 januari 2020 aan [de werkgever] onder meer bericht:
“(…)Stand van zaken/adviesWn. is herstellende van een gecombineerde mentale/fysieke beperking. Ervaart op dit moment nagenoeg geen beperkingen meer om arbeid te verrichten. Er speelt wel nog steeds mee een bestaand arbeidsconflict. Derhalve acht ik vanuit preventieve overwegingen een terugkeer naar de huidige functie/werkgever nu niet haalbaar.Re-integratie advies(…) Wn acht ik weer belastbaar om voor 3 x 8 uur/week arbeid te verrichten.Gelet op bovenstaande kan het inschakelen van een erkende mediator zinvol zijn.(…)”3.1.14. Naar aanleiding van dit bericht van de bedrijfsarts heeft [de werkgever] [de werknemer] hersteld gemeld.
3.1.15.Bij e-mail van 10 januari 2020 heeft de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] de advocaat van [de werkgever] bericht dat [de werknemer] bereid is om uitvoering te geven aan het advies van de bedrijfsarts en dat hij de uitnodiging van een mediator dan ook afwacht. Indien (de advocaat van) [de werkgever] echter van mening zou zijn dat partijen dienen te komen tot een einde dienstverband en hier derhalve onderhandelingen over gevoerd dienen te worden, dan kan de inschakeling van een mediator wat (de gemachtigde van) [de werknemer] betreft achterwege worden gelaten. De gemachtigde van [de werknemer] verzoekt de advocaat van [de werkgever] in dat geval een beëindigingsvoorstel te doen.
3.1.16.Op 20 januari 2020 heeft de advocaat van [de werkgever] een voorstel gedaan om te komen tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In de begeleidende e-mail schrijft de advocaat van [de werkgever] , dat [de werkgever] van plan was, naar aanleiding van het advies van de bedrijfsarts, om [de werknemer] uit te nodigen voor een gesprek met als doel om de verhoudingen te herstellen en vervolgens te kijken hoe partijen in de toekomst verder met elkaar gaan, maar dat zij uit de e-mail van de gemachtigde van [de werknemer] van
10 januari 2020 opmaakt dat [de werknemer] de arbeidsovereenkomst wil beëindigen.
Het voorstel van [de werkgever] is niet geaccepteerd door [de werknemer] . [de werkgever] heeft [de werknemer] daarop alsnog uitgenodigd voor een gesprek.
3.1.17.Bij e-mail van 14 februari 2020 heeft de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] aangegeven, dat [de werknemer] bereid is het gesprek met [de werkgever] aan te gaan, maar uitsluitend onder leiding van een mediator, waarvoor de gemachtigde verwijst naar het laatste advies van de bedrijfsarts van 10 januari 2020.
3.1.18.De advocaat van [de werkgever] heeft gereageerd bij brief van 14 februari 2020 met de mededeling dat de arbo arts en de arboconsulent aangeven dat partijen in gesprek moeten gaan om het arbeidsconflict te bespreken en op te lossen en dat [de werkgever] niet verplicht is om een mediator in te schakelen. De advocaat van [de werkgever] geeft aan dat [de werknemer] een vertrouwenspersoon kan meenemen naar het gesprek. Ook geeft de advocaat van [de werkgever] nogmaals aan dat [de werknemer] de locatie van het gesprek mag bepalen.
3.1.19.Bij e-mail van 14 februari 2020 heeft de toenmalige gemachtigde van [de werknemer] aan de advocaat van [de werkgever] bericht dat [de werknemer] het gesprek met [de werkgever] alleen onder leiding van een mediator wil laten plaatsvinden. De gemachtigde van [de werknemer] verzoekt de advocaat van [de werkgever] dringend om een mediator in te schakelen. Daarop heeft [de werkgever] een mediator ingeschakeld.
3.1.20.Op 20 februari 2020 hebben partijen ieder afzonderlijk een voorgesprek met de mediator gevoerd. Op 25 februari 2020 heeft een gesprek tussen partijen plaatsgevonden onder leiding van een mediator. De mediation heeft niet geleid tot een oplossing van het arbeidsconflict en is daarom op 25 februari 2020 beëindigd.
3.1.21.Op 26 februari 2020 heeft [de werkgever] een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend bij de kantonrechter. [de werknemer] heeft geen werkzaamheden verricht na 10 januari 2020. [de werkgever] heeft [de werknemer] wel loon betaald met terugwerkende kracht vanaf de datum van het ontslag op staande voet (18 juli 2019) tot 1 juli 2020, de datum met ingang waarvan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden (zie hierna).