ECLI:NL:GHSHE:2021:3784

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.288.590/01

arrest van 21 december 2021

in de zaak van

1. de vennootschap onder firma

L&S V.O.F.(voorheen genaamd
Boshuis Venkraai V.O.F.),
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant sub 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellante sub 3] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

advocaat: mr. K.W.H. Albert te 's-Hertogenbosch,

tegen

1. de maatschap

Boekel Nederlof Nijhuis advocaten mediators,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

en haar maten:

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Van Boekel Advocatuur B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Makaja B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Barbalicious B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

5.
[geintimeerde sub 5],

wonende te [woonplaats] ,

6.
[geintimeerde sub 6],

wonende te [woonplaats]

geïntimeerden,

advocaat: mr. M.R. Lauxtermann te Amsterdam.

Appellante sub 1 zal hierna worden aangeduid als L&S, appellant sub 2 als [appellant sub 2] , appellante sub 3 als [appellante sub 3] en appellanten gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) als [appellant sub 2 c.s.]

Geïntimeerde sub 1 zal hierna worden aangeduid als Boekel Nederlof, geïntimeerden sub 2 tot en met 6 gezamenlijk als de maten en geïntimeerde sub 6 ook als [de advocaat] . Geïntimeerden gezamenlijk zullen (in vrouwelijk enkelvoud) worden aangeduid als Van Boekel c.s .

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/362172 / HA ZA 19-514)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 21 oktober 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellant sub 2 c.s.] als eisers en Boekel c.s . als gedaagden, zoals verbeterd bij herstelvonnis van 2 december 2020.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 14 januari 2021 met grieven en producties,
de memorie van antwoord van 13 april 2021 van Boekel c.s .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

3.Waar gaat deze zaak over?

Inleiding

3.1.

Deze zaak gaat over juridische advisering door [de advocaat] of Boekel Nederlof aan [appellant sub 2 c.s.] Volgens [appellant sub 2 c.s.] was het advies onjuist en heeft zij daardoor schade geleden.

De feiten

3.2.

[appellant sub 2] en [appellante sub 3] zijn vennoten van L&S. L&S huurde – destijds onder de naam Boshuis Venkraai vof – van Vereniging tot Behoud van Natuurmonumenten in Nederland (hierna: Natuurmonumenten) de horeca-bedrijfsruimte “De Venkraai” in Oisterwijk. L&S exploiteerde daarin een horecagelegenheid “boshuis Venkraai”.

3.3.

In de huurovereenkomst tussen L&S en Natuurmomenten was bepaald dat het huurrecht niet overdraagbaar was en dat de huurder zonder toestemming van Natuurmonumenten het gehuurde niet mocht onderverhuren.

3.4.

L&S had twee werknemers: [werknemer 1] en [werknemer 2] (hierna samen: [de medewerksters] ). [appellant sub 2 c.s.] wilde de feitelijke exploitatie van boshuis Venkraai overdragen aan [de medewerksters] tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding, zonder daarbij de bepalingen van de huurovereenkomst te overtreden. In het voorjaar van 2009 heeft L&S aan [de advocaat] juridisch advies gevraagd hierover. Die adviseerde een commanditaire vennootschap, waar [appellant sub 2 c.s.] (onder meer) tegen betaling de rechten uit de huurovereenkomst zou inbrengen, terwijl [de medewerksters] boshuis Venkraai zou gaan uitbaten.

3.5.

[appellant sub 2 c.s.] heeft dit advies opgevolgd. Op 12 juni 2009 sloten [appellant sub 2 c.s.] met [de medewerksters] een door [de advocaat] opgestelde overeenkomst van commanditaire vennootschap, die inhield [de medewerksters] de onderneming zou voortzetten “voor eigen rekening en risico” en dat [appellant sub 2 c.s.] onder meer het gebruik en genot van de huurrechten met betrekking tot de onroerende zaak inbrachten, tegen betaling van een jaarlijkse vergoeding van € 107.000,00 exclusief de eventueel verschuldigde btw.

3.1.

In een brief van 11 december 2009 verzocht Natuurmonumenten om uitleg, nadat haar uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel was gebleken dat de CV JVR Venkraai de horecagelegenheid exploiteerde. Naar aanleiding daarvan hebben L&S en Natuurmonumenten op 13 januari 2010 een gesprek gehad. Op 9 maart 2010 schreef Natuurmonumenten aan L&S:

“[…]

Op 13 januari 2010 hebben wij elkaar gesproken over de exploitatie van Boshuis Venkraai en de juridische constructie die daarvoor door u is gekozen. Dit naar aanleiding van onze brief van december 2009.

Tijdens dit gesprek heeft u aangegeven dat u weliswaar stille vennoot bent in het op 30 juli 2009 opgerichte commanditair vennootschap JVR Venkraai maar dat de exploitatie van Boshuis Venkraai niet is overgedragen. Boshuis Venkraai vof en het commanditair vennootschap JVR Venkraai exploiteren gezamenlijk het boshuis en de onderlinge afspraken zijn contractueel vastgelegd.

U gaf aan dat opvolging c.q. indeplaatsstelling niet aan de orde is en wat u betreft ook niet het doel van deze constructie.

Wij gaan er vanuit dat wij het op 13 januari jl besprokene hierboven juist hebben

weergegeven. Zo niet, dan vernemen wij dit graag van u.”

3.6.

Bij brief van 9 maart 2017 heeft Natuurmonumenten de huurovereenkomst opgezegd. Natuurmonumenten schreef aan L&S:

“[…]
U huurt met ingang van 1 april 2003 van Natuurmonumenten de horeca-bedrijfsruimte 'Boshuis Venkraai'[…].
De huidige huurprijs bedraagt € 1.063,90 per maand (€12.766,-- per jaar).

“
U heeft de rechten uit hoofde van deze huurovereenkomst ingebracht in de commanditaire vennootschap JVR Venkraai (met de handelsnaam Boshuis Venkraai), hierna: "de CV". De ingangsdatum van de CV was 1 november 2009. De beherend vennoten van de CV zijn de gezusters [de medewerksters] , die het Boshuis Venkraai feitelijk exploiteren. U bent stille vennoot. U heeft geen enkele bemoeienis meer met de feitelijke exploitatie en uw relatie tot het Boshuis Venkraai is beperkt tot die van (onder)verhuurder aan de gezusters [de medewerksters] . Dat is een wezenlijk andere situatie dan uw eerdere verklaringen aan Natuurmonumenten, namelijk dat sprake was van een gemeenschappelijke exploitatie.

U bent stille vennoot in de CV en de inbreng van huurrechten cq het in gebruik geven van het door u gehuurde aan de CV kwalificeert zonder twijfel als contractueel verboden onderhuur.[…]

Natuurmonumenten zegt hierbij de huurovereenkomst op tegen 15 maart 2018.[…]”

3.7.

Bij e-mail van 6 april 2017 heeft (de advocaat van) [appellant sub 2 c.s.] [de advocaat] wegens een beroepsfout aansprakelijk gesteld voor haar schade.

3.8.

De opzegging van de huurovereenkomst door Natuurmonumenten heeft geleid tot een gerechtelijke procedure tussen Natuurmonumenten en [appellant sub 2 c.s.] Bij vonnis van 14 maart 2018 heeft de kantonrechter (Rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg) de huurovereenkomst ontbonden en [appellant sub 2 c.s.] tot ontruiming veroordeeld. De rechtbank overwoog daartoe kort gezegd dat [appellant sub 2 c.s.] het gehuurde had onderverhuurd zonder toestemming van Natuurmonumenten, zodat sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst. Het vonnis is door dit gerechtshof bekrachtigd op 19 mei 2020.

3.9.

[appellant sub 2 c.s.] heeft het gehuurde ontruimd en een vaststellingsovereenkomst met [de medewerksters] gesloten.

3.10.

In eerste aanleg vorderde [appellant sub 2 c.s.] (samengevat en zakelijk weergegeven) (1) een verklaring voor recht dat Van Boekel c.s . toerekenbaar tekortgeschoten is dan wel een onrechtmatige daad heeft gepleegd bij de advisering over de CV-constructie en bij het opstellen van de CV akte, (2) een schadevergoeding van € 1.372.640,82 en (3) veroordeling van Van Boekel c.s . in de proceskosten.

3.11.

Van Boekel c.s . voerde verweer en de rechtbank heeft de vorderingen van [appellant sub 2 c.s.] afgewezen omdat – kort gezegd – [appellant sub 2 c.s.] niet tijdig heeft geklaagd, zodat op grond van artikel 6:89 BW de vorderingen niet toewijsbaar zijn.

3.12.

Met tien grieven komt [appellant sub 2 c.s.] op tegen de beslissing van de rechtbank en zij vordert (1) vernietiging van het vonnis van 21 oktober 2020 en het herstelvonnis van 2 december 2020 en (2) dat het hof de vorderingen zoals ingesteld in eerste aanleg alsnog toewijst, met (3) veroordeling van Van Boekel c.s . in de proceskosten van beide instanties.

4.De beoordeling

Klachtplicht

4.1.

De kern van het betoog van [appellant sub 2 c.s.] in hoger beroep is dat de rechtbank ten onrechte de vordering heeft afgewezen op grond van artikel 6:89 BW. Artikel 6:89 BW bepaalt dat een schuldeiser (in dit geval: [appellant sub 2 c.s.] ) “binnen bekwame tijd” moet klagen over een gebrek in de prestatie (in dit geval: het advies met betrekking tot het oprichten van een CV dat volgens [appellant sub 2 c.s.] onjuist was).

Het hof overweegt dat dit artikel als doel heeft dat de schuldenaar snel duidelijkheid krijgt over klachten van zijn wederpartij. De termijn begint te lopen nadat de schuldeiser, hier [appellant sub 2 c.s.] , het gebrek ontdekt had of redelijkerwijs had moeten ontdekken. Of een klacht op tijd is, hangt af van alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd (zoals een benadeling in de bewijspositie of een aantasting van de mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken), de waarneembaarheid van het gebrek, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies.

4.2.

Vast staat dat [appellant sub 2 c.s.] advies hebben ingewonnen bij [de advocaat] of Boekel Nederlof over, kort weergegeven, de mogelijkheden om de exploitatie van boshuis Venkraai met en/of door derden te laten uitoefenen en op welke wijze dit vorm kon worden gegeven zonder in strijd te handelen met de bestaande huurovereenkomst. Het advies was uiteindelijk, nadat enkele mogelijkheden onder ogen waren gezien, om te kiezen voor (oprichting van) een commanditaire vennootschap, aangezien dan (volgens [de advocaat] of Boekel Nederlof) geen sprake zou zijn van onderverhuur, maar toetreding van nieuwe vennoten tot de onderneming.

4.3.

In de brief van 11 december 2009 deelde Natuurmonumenten aan [appellant sub 2 c.s.] mee dat zij uit het Handelsregister heeft opgemaakt dat de exploitatie van boshuis Venkraai in handen is van de dames [de medewerksters] en dat [appellant sub 2] en [appellante sub 3] zich hebben teruggetrokken en uitsluitend commanditair vennoot zijn. In dat verband wijst Natuurmonumenten op artikel 22 van de huurovereenkomst – dat een opvolger voor de exploitatie van boshuis Venkraai ter goedkeuring aan Natuurmonumenten moet worden voorgedragen – en dat het niet nakomen daarvan reden kan zijn om de huurovereenkomst te (laten) ontbinden. Uit die brief had [appellant sub 2 c.s.] al kunnen afleiden dat het advies van [de advocaat] of Boekel Nederlof om te kiezen voor de oprichting van een commanditaire vennootschap mogelijk dubieus was omdat daarmee toch het voortbestaan van de huurovereenkomst in gevaar leek te komen.

4.4.

De stelling van [appellant sub 2 c.s.] dat zij de brief van Natuurmonumenten van 9 maart 2010 mocht opvatten als toestemming van Natuurmonumenten voor bedrijfsovername of onderhuur volgt het hof niet. Uit de brief van 9 maart 2010 blijkt immers niet of [appellant sub 2 c.s.] in het gesprek met Natuurmonumenten op 13 januari 2010 (waarvan de brief van 9 maart 2010 alleen een weergave is) wel volledige openheid van zaken heeft gegeven. Zo heeft [appellant sub 2 c.s.] toen kennelijk niet meegedeeld dat haar betrokkenheid bij de exploitatie beperkt was tot het ter beschikking stellen van het gehuurde, de inventaris, de goodwill en de handelsnaam en website, tegen betaling van € 107.000,00 per jaar. Daarmee heeft Natuurmonumenten dan ook niet ingestemd. Het zijn juist die omstandigheden die volgens Natuurmonumenten (en naar het oordeel van de rechtbank in de procedure die daarop zag) de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigden. Aan de brief van 9 maart 2010 mocht [appellant sub 2 c.s.] dan ook geen gerechtvaardigde verwachtingen ontlenen dat Natuurmonumenten instemde met de nieuwe situatie omdat die brief was gebaseerd op onjuiste dan wel onvolledige informatie van [appellant sub 2 c.s.] , zoals Natuurmonumenten naderhand, in de brief van 9 maart 2017, bevestigt. Indien [appellant sub 2 c.s.] uit eigen beweging of in het gesprek in januari 2010 tegenover Natuurmonumenten open kaart zou hebben gespeeld, zou op dat moment duidelijk geworden zijn dat Natuurmonumenten zich op het standpunt stelde dat sprake was van verboden onderverhuur en dat bij juistheid van dat standpunt sprake zou kunnen zijn van een onjuist advies en van een gebrek in de dienstverlening van [de advocaat] of van Boekel Nederlof. [appellant sub 2 c.s.] had dat op dat moment moeten ontdekken en daarover (eventueel na het doen van onderzoek of het inwinnen van juridisch advies) op dat moment moeten klagen bij Van Boekel c.s ..

4.5.

De eerste schriftelijke klacht van [appellant sub 2 c.s.] over het gestelde gebrek dateert echter van 6 april 2017 en dat is onder deze omstandigheden te laat. Zelfs als juist is, zoals [appellant sub 2 c.s.] stelt, dat op 16 december 2015 met [de advocaat] is gesproken over (een ander aspect van) de verhouding tussen [appellant sub 2 c.s.] en Natuurmonumenten, geldt nog steeds dat [appellant sub 2 c.s.] het gestelde gebrek al eind 2009 / begin 2010 redelijkerwijs had moeten ontdekken, dat een eventuele klacht van [appellant sub 2 c.s.] over het gestelde gebrek in 2015 ook al te laat zou zijn geweest en dat Van Boekel c.s . ook na dat gesprek in 2015 zich had kunnen beroepen op de schending van de klachtplicht door [appellant sub 2 c.s.] Daarom is wat er exact in 2015 is besproken tussen [appellant sub 2 c.s.] en [de advocaat] niet relevant voor de beslissing en gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van [appellant sub 2 c.s.] op dat punt.

4.6.

Bij het oordeel dat [appellant sub 2 c.s.] te laat heeft geklaagd speelt ook het volgende nog een rol. Van Boekel c.s . stelt dat zij in haar belangen is geschaad doordat [appellant sub 2 c.s.] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd, want daardoor is Van Boekel c.s . de mogelijkheid onthouden om een eventueel gebrek te herstellen of de hoogte van de eventuele schade voor [appellant sub 2 c.s.] aanzienlijk te beperken. Op dit punt is de betwisting van [appellant sub 2 c.s.] tegenover de concrete stellingen van Van Boekel c.s . onvoldoende onderbouwd. Juist is dat voor een oplossing onderhandeld zou moeten worden met Natuurmonumenten en mogelijk met [de medewerksters] , maar dat betekent niet dat herstel van een gebrek of beperking van de schade ook eind 2009 al onmogelijk zou zijn geweest.

4.7.

Uit het voorgaande volgt, zoals in 4.5 reeds overwogen, dat [appellant sub 2 c.s.] niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd en geen beroep meer kan doen op een eventueel gebrek in de prestatie. Dit geldt voor de advisering over de CV-constructie en de medewerking aan de implementatie ervan en ongeacht of [de advocaat] of Boekel Nederlof de contractuele wederpartij van L&S was. [appellant sub 2 c.s.] baseert de gestelde onrechtmatige daad op dezelfde feiten en ook daarvoor geldt in dit geval de klachtplicht van artikel 6:89 BW (zie onder meer Hoge Raad, 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Ook op de grondslag van onrechtmatige daad zijn de vorderingen van [appellant sub 2 c.s.] dus niet toewijsbaar.

Overige grieven en bewijsaanbod

4.8.

In grief 1 betoogt [appellant sub 2 c.s.] dat de rechtbank eerst had moeten beoordelen of [de advocaat] of Boekel Nederlof een beroepsfout heeft gemaakt, maar de vordering van [appellant sub 2 c.s.] is terecht afgewezen omdat zij niet tijdig heeft geklaagd. Dat betekent dat zij geen rechtens relevant belang heeft bij de beantwoording van de vraag of daadwerkelijk een beroepsfout is gemaakt. Grief 1 slaagt daarom niet. De grieven 2 tot en met 10 behoeven geen afzonderlijke beantwoording nu het hof tot hetzelfde oordeel over de klachtplicht komt als de rechtbank.

Conclusie en proceskosten

4.9.

Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. Dat betekent dat [appellant sub 2 c.s.] in dit hoger beroep in het ongelijk wordt gesteld en daarom in de proceskosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Van Boekel c.s . zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 5.610,00

- salaris advocaat € 5.705,00 (1 punt × tarief VIII)

5.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (zittingsplaats Breda) van 21 oktober 2020 (zoals verbeterd bij herstelvonnis van 2 december 2020);

veroordeelt [appellant sub 2 c.s.] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van Boekel c.s . vastgesteld op € 5.610,00 voor verschotten en op € 5.705,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, O.G.H. Milar en P.M.A. de Groot-van Dijken en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 december 2021.

griffier rolraadsheer