ECLI:NL:GHSHE:2021:3613

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 25 november 2021

Zaaknummer : 200.295.028/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8932583 EJ VERZ 20-676

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

verweerder ten aanzien van het – inmiddels ingetrokken – voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. L.W. Houten te Apeldoorn,

tegen

[de werkgever] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

verzoekster ten aanzien van het - inmiddels ingetrokken – voorwaardelijk tegenverzoek,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. S. Bergwerff te Barneveld.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 1 maart 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 28 mei 2021;
het verweerschrift met producties, tevens houdende voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, ingekomen ter griffie op 25 juni 2021;

- de op 16 september 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Houten;

- namens [de werkgever] , de heren [commercieel directeur] (commercieel directeur) en [HR manager] (HR manager), bijgestaan door mr. Bergwerff.

- de ter zitting door beide advocaten overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft de datum voor beschikking (nader) bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1979, is op 11 september 1997 bij [de werkgever] in dienst getreden. [de werknemer] was laatstelijk werkzaam als filiaalmanager in de vestiging te [plaats 1] (België). Zijn laatstgenoten salaris bedroeg € 3.237,-- bruto per maand, te vermeerderen met € 587,50 bruto per maand reistijdvergoeding en 8% vakantiegeld.

3.1.2.

Op 23 oktober 2020 heeft op het hoofdkantoor in [plaats 2] een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] , zijn leidinggevende [commercieel directeur] , HR-manager [HR manager] en P&O medewerkster [P&O medewerkster] . Van het gesprek is een verslag opgemaakt. Meteen na het gesprek is [de werknemer] te kennen gegeven dat hij werd vrijgesteld van werkzaamheden in afwachting van een door [de werkgever] te nemen beslissing over de gevolgen voor zijn arbeidsovereenkomst. Diezelfde dag is [de werknemer] een brief toegezonden, waarin hem ontslag op staande voet is gegeven. De brief telt vijf pagina’s en als bijlage is het gespreksverslag gevoegd. In deze ontslagbrief (d.d. 23 oktober 2020) zijn de volgende ontslaggronden te lezen (citaat):

‘(…)

Zoals met u besproken, (ten dele) door u is bekend en zoals ook uit het gespreksverslag volgt, is werkgever er bekend mee geworden dat u op (bewust) onjuiste en onregelmatige (zo niet frauduleuze) wijze met kloktijden en rittenregistratie omgaat. Uit een kort onderzoek is haar gebleken dat een en ander niet met elkaar overeenkomt en dat in feite niet meer dan de helft van de bedongen uren per week overeenkomt met de werkelijkheid. Daarnaast is door medewerkers van het filiaal in [plaats 1] aangegeven dat u maar zeer beperkt aanwezig bent. Daarbij is ook relevant dat u eerder ook de uitdrukkelijke instructie is gegeven om bepaalde werkzaamheden niet meer op kantoor in [plaats 2] uit te voeren, maar deze instructie wordt (kennelijk) niet door u opgevolgd.

(…) Deze redenen vormen als geheel én zelfstandig voldoende grond voor ontslag op staande voet, ook indien een of meer van voornoemde omstandigheden om formele redenen achteraf bezien buiten beschouwing zouden moeten blijven.(…)’

3.2.

In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] de kantonrechter verzocht

primair

a. a) het ontslag op staande voet te vernietigen en

b) [de werkgever] te veroordelen tot betaling van het salaris vanaf 23 oktober 2020, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en tot verstrekking van deugdelijke salarisspecificaties en betalingsbewijzen op straffe van een dwangsom;

subsidiair

c) [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 26.946,97 bruto, een billijke vergoeding van € 100.000,-- bruto en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 14.683,03 bruto;

primair en subsidiair

d) [de werkgever] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.3.

[de werkgever] heeft de kantonrechter bij wijze van zelfstandig (tegen)verzoek verzocht [de werknemer] te veroordelen tot betaling van een gefixeerde schadevergoeding van € 5.396,38 (met de wettelijke rente daarover). Voor zover de arbeidsovereenkomst niet per 23 oktober 2020 is geëindigd, heeft [de werkgever] de kantonrechter (voorwaardelijk) verzocht de arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn en zonder toepassing van een opzegtermijn en/of transitievergoeding te ontbinden, primair wegens ernstig verwijtbaar handelen (e-grond), subsidiair wegens een verstoorde arbeidsrelatie (g-grond), meer subsidiair wegens wanprestatie (op grond van art. 7:686 BW), uiterst subsidiair wegens een combinatie van omstandigheden (i-grond), met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

3.4.

Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de kantonrechter alle verzoeken van [de werknemer] afgewezen, hem (conform het zelfstandig tegenverzoek) veroordeeld tot betaling aan [de werkgever] van een gefixeerde schadevergoeding van € 5.396,38 bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 oktober 2020) en hem veroordeeld in de proceskosten en de nakosten.

Het meer of anders verzochte is afgewezen.

3.5.

[de werknemer] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en - opnieuw rechtdoende - tot het alsnog toewijzen van zijn -in hoger beroep ook deels gewijzigde- verzoeken in eerste aanleg en derhalve [de werkgever] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting:

Primair:

De onderhavige arbeidsovereenkomst te herstellen op een nader door het hof te bepalen datum;
[de werknemer] toe te laten op de werkvloer, teneinde de gebruikelijke werkzaamheden te verrichten;
[de werkgever] te veroordelen aan [de werknemer] te betalen het salaris e.o. (te weten € 3.237,-- bruto per maand, te vermeerderen met € 587,50 bruto per maand) alsmede het vakantiegeld van 8% vanaf datum herstel dienstverband tot de dag dat het dienstverband op rechtmatige wijze zal zijn beëindigd;
Voor recht te verklaren dat [de werkgever] gehouden is aan [de werknemer] een compensatie te betalen gelijk aan zijn salaris, het vakantiegeld en de reistijdcompensatie in de periode tussen 23 oktober 2020 en de datum van herstel van het dienstverband, verminderd met het brutobedrag aan brutosalaris en/of uitkeringen dat hij over diezelfde periode daadwerkelijk heeft ontvangen;
[de werkgever] te veroordelen te voldoen de verhoging wegens vertraging overeenkomstig artikel 7:625 BW over het achterstallige salaris sedert datum herstel arbeidsovereenkomst;
[de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] te betalen de wettelijke rente over het achterstallige loon vanaf datum herstel dienstverband vanaf datum van opeisbaarheid van elke loontermijn tot aan de dag der algehele voldoening;
[de werkgever] te veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking deugdelijke salarisspecificaties en betalingsbewijzen van de te betalen bedragen aan [de werknemer] te overhandigen, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,-- per dag dat [de werkgever] in gebreke blijft;

Subsidiair:

[de werkgever] te veroordelen tot betaling binnen 7 dagen na betekening van deze beschikking aan [de werknemer] de transitievergoeding ten bedrage van € 31.781,60 bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
[de werkgever] te veroordelen tot betaling binnen 7 dagen na betekening van deze beschikking aan [de werknemer] van de billijke vergoeding ten bedrage van € 45.456,84 bruto dan wel een door het hof te bepalen billijke vergoeding, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
[de werkgever] te veroordelen tot betaling binnen 7 dagen na betekening van deze beschikking aan [de werknemer] een vergoeding wegens onregelmatige opzegging ex art. 7:672 lid 11 BW ten bedrage van € 14.683,03 bruto, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;
[de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] te voldoen het nog verschuldigde vakantiegeld over de periode tot en met de datum einde dienstverband, alsmede tot uitbetaling van openstaande vakantiedagen, onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie;

Zowel primair als subsidiair:

- [de werkgever] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, het salaris van de gemachtigde en de advocaat daaronder begrepen.

3.6.

[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en het hof verzocht alle verzoeken van [de werknemer] af te wijzen. Ter zake van het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding, voor zover de arbeidsovereenkomst wordt hersteld, heeft [de werkgever] het hof verzocht de arbeidsovereenkomst tussen [de werknemer] en [de werkgever] met terugwerkende kracht te ontbinden op één van de aangevoerde gronden en tegen de wettelijk eerst mogelijke datum, zonder toepassing van een opzegtermijn en/of transitievergoeding en/of enige andere vergoeding of voorziening. Voorts heeft [de werkgever] het hof verzocht deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep en zowel ter zake van de door hem aangebrachte verzoekschriftprocedure alsook ter zake van de door [de werkgever] aangebrachte tegenverzoeken waaronder steeds begrepen een salaris voor de advocaat-gemachtigde en de wettelijke nakosten.

3.7.

Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] verklaard met ingang van 1 juni 2021 de holding van zijn schoonvader te hebben overgenomen en aldus per die datum een fulltime dienstverband in die holding te hebben verkregen. Om die reden heeft [de werknemer] zijn primaire verzoeken (herstel en - kort gezegd – loonaanspraken) ingetrokken. In hoger beroep liggen aldus alleen nog de subsidiaire verzoeken van [de werknemer] (transitievergoeding, billijke vergoeding, vergoeding wegens onregelmatige opzegging en vakantiegeld) ter beoordeling voor.

Daarmee komt in dit hoger beroep in elk geval ook niet meer het voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst aan de orde.

Hierna zal bij de bespreking van de grieven blijken in hoeverre de subsidiaire verzoeken van [de werknemer] toewijsbaar zijn.

3.8.

Het hof overweegt het volgende.

Dringende reden

3.9.

Het hof zal eerst de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [de werknemer] dat geen sprake was van een dringende reden voor het ontslag op staande voet.

3.9.1.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten volgens vaste rechtspraak de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Voorts is van belang dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden voor ontslag bij [de werkgever] berust als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan.

3.9.2.

Het hof begrijpt uit de ontslagbrief (met bijlage) en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, dat het gaat om de navolgende ontslaggronden, die samen of zelfstandig bezien tot het ontslag op staande voet hebben geleid:

- het (bewust) op onjuiste en onregelmatige (zo niet frauduleuze) wijze met kloktijden en rittenregistratie omgaan;

- het zeer beperkt in [plaats 1] aanwezig zijn;

- het niet opvolgen van de uitdrukkelijke instructie om bepaalde werkzaamheden niet meer op kantoor in [plaats 2] uit te voeren.

3.9.3.

Op basis van de gedingstukken en de tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verkregen inlichtingen, constateert het hof dat de feitelijke situatie, in chronologische volgorde, als volgt was:

Voordat [de werknemer] filiaalmanager in [plaats 1] (België) werd, was hij (sinds 2005) clusterhoofd in [plaats 2] . In deze functie werkte hij vanuit de standplaats [plaats 2] en stuurde hij o.a. de binnendienstmedewerkers aan. Vanaf de opening van de vestiging in [plaats 1] op 1 september 2013 heeft [de werknemer] naast zijn hoofdtaak als clusterhoofd, elke zaterdag werkzaamheden verricht in [plaats 1] . In die tijd kreeg [de werknemer] de heen- en terugreis naar [plaats 1] vergoed als overuren.

Vanaf augustus 2019, na het ontslag van de toenmalige filiaalmanager in [plaats 1] , is [de werknemer] meer werkzaamheden in [plaats 1] gaan verrichten, terwijl hij nog steeds clusterhoofd in [plaats 2] was. In die tijd ging hij eerst werken in [plaats 2] en reed hij daarna naar de vestiging in [plaats 1] . Vanaf augustus 2019 tot februari 2020 mocht [de werknemer] nog steeds reizen onder werktijd en werden zijn overuren uitbetaald. De werkzaamheden van clusterhoofd op het kantoor in [plaats 2] verschoven daarna steeds meer naar de werkzaamheden van filiaalmanager in [plaats 1] . In februari 2020 werd het (basis)salaris van [de werknemer] verhoogd naar (het salaris van een filiaalleider) € 3.237,--, inclusief reistijdvergoeding (zo is, hoewel dat niet blijkt uit productie A bij beroepschrift, op de mondelinge behandeling door [de werkgever] gesteld en door [de werknemer] erkend) en een bedrijfsauto. In maart 2020 is [de werkgever] ten aanzien van alle medewerkers gestopt met het uitbetalen van overuren.

Met ingang van 1 juli 2020 is [de werknemer] officieel benoemd in de functie van filiaalmanager te [plaats 1] , maar ook in de maanden daarna - in ieder geval in juli en augustus 2020 - verrichte hij nog af en toe werkzaamheden voor [plaats 2] .

3.9.4.

[de werknemer] stelt dat hij na zijn formele benoeming per 1 juli 2020 - in zijn nieuwe functie als filiaalmanager - nog altijd werkzaamheden behorende bij de functie van clusterhoofd verrichtte en dat hij zijn werktijden is blijven inrichten zoals hij dat al vanaf medio 2019 heeft gedaan, zonder dat [de werkgever] zich ook maar één keer heeft beklaagd over het werken in [plaats 2] of over het onder werktijd reizen van en naar [plaats 1] . [de werkgever] heeft dat laatste niet weersproken, maar ging er volgens haar stellingen van uit dat [de werknemer] in ieder geval met ingang van 1 juli 2020 zou werken conform de uitgangspunten van de nieuwe functie als filiaalmanager, zoals vervat in de functiebeschrijving van 11 juni 2020 en de benoemingsbrief van 25 juni 2020 (werkweek van 40 uren per week, werktijden gelijk aan winkeltijden inclusies opstart en afsluiten, reistijdvergoeding voor woon-/werkverkeer). [de werkgever] had het volste vertrouwen in [de werknemer] dat hij deze uitgangspunten kende en

- gezien zijn voorbeeldfunctie - niet zou overtreden.

3.9.5.

Volgens [de werknemer] had hij echter nog nergens mee ingestemd. Het aan hem gedane voorstel in juni 2020 was in zijn visie namelijk een verslechtering van zijn (oude) arbeidsvoorwaarden, terwijl hij de functie toen al (al dan niet gedeeltelijk) bijna een jaar vervulde. Omdat partijen - volgens [de werknemer] - nog geen volledige overeenstemming over zijn werktijden hadden bereikt, ging hij ervan uit dat de door hem gehanteerde werkwijze (werken in [plaats 1] en soms in [plaats 2] of thuis, reizen onder werktijd) niet op bezwaar stuitte van [de werkgever] . Hij stelt geen moment te hebben gedacht iets verkeerd te hebben gedaan. Hij heeft nooit beoogd [de werkgever] te benadelen of de intentie gehad om [de werkgever] verkeerd te informeren. Al de hem verweten gedragingen zijn in alle openheid uitgevoerd, in de volle overtuiging, aldus [de werknemer] , dat hiertegen geen bezwaar bestond.

[de werkgever] daarentegen betwist dat er nog discussiepunten waren. [de werknemer] heeft zelf geopteerd voor de nieuwe functie als filiaalmanager en van meet af aan was hem duidelijk welke (arbeids)voorwaarden bij die functie hoorden. Hij wist wat van hem werd verwacht, bijvoorbeeld minimaal 40 uur per week in [plaats 1] aanwezig zijn. De aanstelling van [de werknemer] was onderdeel van een groter geheel van aanstellingen van andere filiaalmanagers, met wie vergelijkbare voorwaarden zijn gesloten.

3.9.6.

Het hof is van oordeel dat, zelfs als de nieuwe functiebeschrijving met ingang van 1 juli 2020 op papier inhield dat een filiaalmanager gedurende alle winkelopeningstijden in de winkel aanwezig zou moeten zijn en het de bedoeling was dat dat ook voor [de werknemer] gold, [de werknemer] door te reizen onder werktijd en door af en toe te werken in [plaats 2] of thuis (al zijn de laatste twee punten -in [plaats 2] en thuis werken- bovendien geen groot issue voor [de werkgever] , zo blijkt uit productie 7 van het verzoekschrift in eerste aanleg respectievelijk uit de verklaring van [commercieel directeur] ter zitting van dit hof:
‘daar val ik niet over’) en met het in zoverre onjuist omgaan met het in- en uitklokken in elk geval niet heeft beoogd [de werkgever] te benadelen of verkeerd te informeren. Er is door het hof ook niet vastgesteld kunnen worden dat [de werknemer] gedurende de uren dat hij tijdens werktijd niet in het filiaal te [plaats 1] verbleef niet voor [de werkgever] werkzaam is geweest.

[de werknemer] ontving gedurende de geleidelijke verschuiving van werkzaamheden op kantoor ( [plaats 2] ) naar werkzaamheden in de winkel ( [plaats 1] ) steeds compensatie voor zijn reistijden en voor zijn overuren (in ieder geval tot februari respectievelijk maart 2020). Voor de overige, pas benoemde filiaalmanagers was mogelijk duidelijk dat reizen onder werktijd niet was toegestaan en dat zij gedurende de winkeltijden aanwezig moesten zijn, maar voor [de werknemer] lag dat anders. Het bijzondere van zijn positie was dat hij van een kantoorfunctie geleidelijk was overgestapt naar een winkelfunctie en daarnaast dat hij te maken had met een behoorlijk lange reistijd. Bovendien had [de werknemer] ook nog na zijn officiële benoeming tot filiaalmanager andere taken te verrichten die zagen op het overdragen van zijn taken als clusterhoofd. Daarvoor moest hij in [plaats 2] zijn. Het hof acht voldoende aannemelijk dat het in ieder geval voor [de werknemer] niet geheel duidelijk was wat hij (nog) wel en wat hij niet (meer) mocht doen. De ‘uitdrukkelijke instructie’ die de ontslagbrief vermeldt, was - zo heeft [de werkgever] ter zitting van dit hof verklaard - (enkel) een mondelinge mededeling dat werken in [plaats 2] niet meer aan de orde was, tijdens een gesprek met [de werknemer] (en nog een andere collega). Uit de email van 14 januari 2020 waar [de werkgever] naar verwijst (prod. 2 verweerschrift eerste aanleg: ‘
We hebben [de werknemer] het onderstaande voorstel gedaan en hier is hij mee akkoord’en
‘Ik heb met [de werknemer] afgesproken dat we het één en ander even definitief op een rijtje gaan zetten en het dan nog eens doornemen’), blijkt ook dat een en ander zich kennelijk mondeling heeft afgespeeld en de berichtgeving daarover buiten het zicht van [de werknemer] bleef (de email was immers afkomstig van [commercieel directeur] , gericht aan [medewerker P&O] (P&O)). In de wel aan [de werknemer] gerichte email van 11 juni 2020, met als bijlage de functiebeschrijving filiaalmanager (productie 6 bij verweerschrift eerste aanleg) staat het volgende:
‘Alleen winkeltijden liggen nog niet vast’. Dat dit de winkeltijden van alle vestigingen betrof en voor alle nieuwe filiaalmanagers gold, acht het hof voldoende aannemelijk. Echter, omdat [de werknemer] een uitzonderingspositie had (met als enige een reistijdvergoeding en de functie op dat moment al op een voor hem gebruikelijke wijze uitoefende) acht het hof óók voldoende aannemelijk dat deze zin door hem anders kon worden geïnterpreteerd (bijvoorbeeld dat zijn werktijden nog ter discussie stonden) en/of in ieder geval voor hem - ook weer door de geleidelijke verschuiving van zijn werkzaamheden van kantoor naar winkel - onduidelijk was. [de werknemer] heeft voorts onbetwist betoogd dat de eveneens overeengekomen 40-urige werkweek zich niet verhoudt met de regel dat hij tijdens de winkeltijden altijd aanwezig moest zijn. Daarbij neemt het hof voorts in aanmerking dat [de werknemer] zijn werkwijze – kennelijk in de overtuiging dat daar geen bezwaar tegen bestond – niet stiekem heeft uitgevoerd. De registratie van de ritten van de bedrijfsauto vond immers automatisch plaats door middel van het door [de werkgever] gehanteerde volgsysteem. Het in de ontslagbrief opgenomen verwijt dat hij (ook) met deze registratie onjuist of onregelmatig zou zijn omgegaan, is dan ook ten onrechte gemaakt. Ook kon [de werkgever] door het kloksysteem van dag tot dag zien of [de werknemer] in [plaats 1] ingeklokt was. Dat [de werkgever] [de werknemer] niet heeft gecontroleerd (aan de hand van de rittenregistratie), kan het hof aan de ene kant begrijpen, gezien het vertrouwen in [de werknemer] , die immers al 23 jaar naar tevredenheid voor [de werkgever] werkte. Aan de andere kant blijkt uit de email van 5 februari 2020 (prod. 32 verweerschrift eerste aanleg) van [betrokkene] gericht aan [HR manager] (HR-manager) en CC aan [medewerker P&O] (P&O), dat er bij [de werkgever] toch toen al eens wat argwaan jegens [de werknemer] was (ontstaan). In de derde alinea van die email staat:
‘Daarnaast is [de werknemer] , naar mijn beste weten, van kantoor [plaats 2] naar filiaal [plaats 1] verschoven. Toch klokt hij structureel rond 08:00 – 08:15 in, ik neem aan dat hij dit in [plaats 2] doet omdat ik me niet voor kan stellen dat hij rond die tijd al in [plaats 1] is. Daarnaast wordt er ook reistijd geschreven op zijn werkdagen. Ik weet niet precies wat er met hem afgesproken is rondom zijn verschuiving van kantoor naar [plaats 1] , maar het is misschien wel slim dit even na te lopen of het klopt. Hij is namelijk iemand die niet altijd even goed met gegeven vrijheid/verantwoordelijkheid om weet te gaan. En naar mijn beste weten is er momenteel niemand die een spreekwoordelijk oogje in het zeil houdt als het op zijn werk en uren aankomt.’Op dat moment (februari 2020) had het naar het oordeel van het hof op de weg van [de werkgever] gelegen om in gesprek met [de werknemer] te gaan en hem te vragen - ook gezien de door [de werkgever] zelf geconstateerde
‘verschuiving van kantoor naar [plaats 1] ’– hoe hij met zijn kloktijden omging en wat [de werkgever] van hem verwachtte. De door [de werkgever] aan de nieuwe filiaalmanagers beloofde coaching en evaluaties, waarin mogelijke onduidelijkheden en verwachtingen aan de orde hadden kunnen komen, hebben ook niet plaatsgevonden, althans niet in de periode dat [de werknemer] (tevens) filiaalmanager was.

3.9.7.

In het licht van al deze omstandigheden is het hof van oordeel dat [de werknemer] weliswaar te veel zijn eigen gang is gegaan, maar dat [de werkgever] hem in verband met de gestelde (bewuste/zo niet frauduleuze) handelingen een te zwaar verwijt heeft gemaakt, althans dat die verwijten naar het oordeel van het hof, rekening houdend met de omstandigheden, onvoldoende kunnen worden vastgesteld. [de werkgever] heeft naar het oordeel van het hof ten opzichte van het door het hof vastgestelde handelen van [de werknemer] - voor zover dat afweek van de bedoeling van [de werkgever] - een te zwaar middel ingezet. Dit geldt naar het oordeel van het hof zelfs voor het feit dat [de werknemer] , toen hij vanaf 1 juli 2020 een aparte reistijdvergoeding naast zijn verhoogde basissalaris ontving, meermaals ingeklokt is gebleven tijdens het reizen van en naar [plaats 1] . [de werknemer] had zich de incorrectheid hiervan weliswaar moeten realiseren, maar het hem op dat punt te maken verwijt acht het hof gelet op alle hiervoor weergegeven omstandigheden niet zodanig dat naar aanleiding van dat feit - ook bezien in samenhang met de andere door [de werkgever] geconstateerde feiten - van [de werkgever] redelijkerwijs niet kon worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Dit betekent dat het ontslag niet kan gelden te zijn verleend om een geldige dringende reden. De grieven I en II slagen. Het hof ziet geen aanleiding om [de werkgever] in hoger beroep toe te laten tot het leveren van (getuigen)bewijs. [de werkgever] stelt dat het [de werknemer] zonneklaar moest zijn wat er van hem werd verwacht. Zo moest hij minimaal 40 uur per week aanwezig zijn in het filiaal. [de werkgever] stelt evenwel niet op grond waarvan dat aan [de werknemer] zonneklaar moest zijn. [de werkgever] verwijst naar de algemene functieomschrijving die aan alle filiaalmanagers is verstrekt maar, zoals hiervoor al is overwogen is dit, gelet op alle omstandigheden van het geval, onvoldoende om te onderbouwen dat het [de werknemer] zonneklaar moest zijn.

Het bewijs dat het inherent is aan de functie dat niet thuis wordt gewerkt, leidt niet tot een ander oordeel van het hof. Het gaat om de vraag of, het enkele feit dat [de werknemer] niet 40 uur per week in het filiaal aanwezig was (onder de omstandigheden zoals hiervoor aangegeven), een dringende reden is om hem op staande voet te ontslaan. Om deze redenen passeert het hof het gedane bewijsaanbod.

3.10.

Grief III, waarin [de werknemer] aanvoert dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is gegeven, behoeft bij gebrek aan belang geen verdere bespreking.

3.11.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof - anders dan de kantonrechter - oordeelt dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven.

Het hof overweegt het volgende over de consequenties die daaraan moeten worden verbonden (waarmee het hof meteen grief IV van [de werknemer] zal behandelen).

Transitievergoeding

3.12.1.

[de werknemer] maakt aanspraak op een transitievergoeding. Gezien het feitencomplex in deze zaak is, anders dan [de werkgever] heeft gesteld, van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [de werknemer] (als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 onderdeel c BW) geen sprake. Van een geldig ontslag op staande voet is geen sprake en niet gebleken is om welke andere reden sprake zou zijn van ‘ernstig’ verwijtbaar handelen. Verder heeft [de werkgever] het verzoek van [de werknemer] om een transitievergoeding toe te kennen (behalve voor wat betreft de hoogte, zie hierna) niet althans onvoldoende bestreden. Het hof zal haar dan ook veroordelen tot het betalen van de transitievergoeding ex artikel 7:673 BW.

3.12.2.

[de werknemer] heeft in eerste aanleg een transitievergoeding verzocht van € 26.946,97 bruto, hetgeen overeenkomt met de berekening van het hof. In hoger beroep verzoekt [de werknemer] echter een transitievergoeding van € 31.781,60 bruto. Dit verhoogde bedrag kan het hof zonder een deugdelijk onderbouwde toelichting van [de werknemer] niet plaatsen. Mede gezien de betwisting van [de werkgever] ter zitting van dit hof, acht het hof het verhoogde bedrag onvoldoende aannemelijk gemaakt. Het hof zal derhalve de in eerste aanleg verzochte transitievergoeding van € 26.946,97 bruto toewijzen.

3.12.3.

Het voorgaande betekent dat ook grief IV van [de werknemer] (deels) slaagt.

Gefixeerde schadevergoeding voor [de werknemer]

3.13.

Grief V gaat over de afgewezen gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:672 lid 11 BW ten bedrage van € 14.683,03 bruto. [de werkgever] heeft niet expliciet gereageerd op deze grief, maar zij wenst wel afwijzing van alle verzoeken van [de werknemer] dus het hof gaat er van uit dat daar dit verzoek ook onder valt. Gezien de uitkomst van de procedure (onterecht gegeven ontslag op staande voet) heeft [de werknemer] recht op een vergoeding wegens onregelmatige opzegging (de gefixeerde schadevergoeding). [de werkgever] heeft de door [de werknemer] gehanteerde duur van de opzegtermijn (niet eerder dan tegen 1 maart 2021) niet betwist. De vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal dus worden toegewezen. Grief V slaagt ook.

Billijke vergoeding

3.14.

In hoger beroep kan het hof op grond van artikel 7:683 lid 3 BW [de werkgever] veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen of aan [de werknemer] een billijke vergoeding toekennen. Nu herstel niet meer aan de orde is, ziet het hof, gezien het onterecht gegeven ontslag op staande voet, aanleiding om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen.

3.14.1.

[de werknemer] heeft een billijke vergoeding ter hoogte van € 45.456,84 verzocht, uitgaande van een inkomstenverlies gedurende een periode van 18 maanden na het ontslag op 23 oktober 2020. Ter zitting in hoger beroep is echter gebleken dat [de werknemer] met ingang van 1 juni 2021 - nagenoeg 7 maanden na het ontslag - een fulltime functie heeft.

Het hof neemt bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding mee dat [de werknemer] gedurende zeven maanden te maken heeft gehad met een inkomensverlies, ook wanneer het genoten inkomen dat hij bij zijn schoonvader verdiende, wordt meegenomen. Daarnaast betrekt het hof het feit dat [de werknemer] ineens - zij het voor betrekkelijk korte duur - zonder inkomen kwam te zitten na een zeer langdurig dienstverband. Voorts neemt het hof mee de aan hem toekomende transitievergoeding en de gefixeerde schadevergoeding.

Alle omstandigheden in aanmerking nemend, acht het hof een bedrag van € 15.000,-- bruto een adequate compensatie voor het nadeel dat [de werknemer] heeft ondervonden van het onrechtmatig gegeven ontslag op staande voet.

3.14.2.

Grief IV slaagt ook voor zover ziende op de billijke vergoeding.

Gefixeerde schadevergoeding voor [de werkgever]

3.15.

Grief VI is gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:677 lid 3 onder a BW. Gezien de uitkomst van de procedure (onterecht gegeven ontslag op staande voet) is [de werknemer] niet schadeplichtig jegens [de werkgever] . Ook grief VI slaagt.

Proceskosten

3.16.

Grief VII gaat over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. [de werkgever] is, gezien het oordeel van het hof over het ontslag op staande voet, te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij in het geding. [de werkgever] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Ook deze grief slaagt.

3.17.

Nu herstel van het dienstverband niet (meer) aan de orde is, komt het hof niet toe aan het aanvullende verzoek van [de werknemer] in hoger beroep (compensatie van het financiële nadeel dat hij heeft geleden in de periode van het ontslag tot het herstel). Om diezelfde reden komt het hof ook niet toe aan het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van [de werkgever] .

3.18

[de werknemer] heeft voor het eerst in hoger beroep verzocht [de werkgever] te veroordelen tot voldoening van het nog verschuldigde vakantiegeld en openstaande vakantiedagen over de periode tot en met de datum einde dienstverband. [de werknemer] heeft daarbij nagelaten te stellen over welke periode hij geen vakantiegeld zou hebben ontvangen en daarmee eerstens niet voldaan aan zijn stelplicht op dit punt en ook verder is het verzoek niet toegelicht. Het hof zal dit verzoek als onvoldoende gesteld en onderbouwd afwijzen.

3.19.

[de werkgever] heeft nog een beroep op artikel 21 Rv gedaan, stellende dat [de werknemer] op bepaalde punten niet naar waarheid heeft verklaard. [de werknemer] heeft een en ander betwist. Het hof ziet geen aanleiding om, mocht er al sprake zijn van het afleggen van een onjuiste verklaring, daaraan enige consequentie te verbinden.

3.20.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en de subsidaire verzoeken van [de werknemer] toewijzen, met dien verstande dat de hoogtes van de billijke vergoeding en transitievergoeding lager zijn dan verzocht en het verzoek betreffende het vakantiegeld/vakantiedagen wordt afgewezen.

3.21.

Het hof zal [de werkgever] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in beide instanties.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van

€ 15.000,-- bruto;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van de transitievergoeding van € 26.946,97 bruto;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 14.683,03 bruto;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van bovengenoemde drie bedragen binnen zeven dagen na betekening van deze beschikking en onder gelijktijdige verstrekking van een deugdelijke bruto/netto specificatie per bedrag;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 236,-- aan griffierecht en op € 498,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 338,-- aan griffierecht en op € 2.228,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, J.M.H. Schoenmakers en F.G. Laagland en is in het openbaar uitgesproken op 25 november 2021.