Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.279.286/01
arrest van 23 november 2021
in de zaak van
[appellant],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. C.W.L. van de Merbel te Tilburg,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Renovaties All-Inclusive B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als RAL,
advocaat: mr. V.C.C. Luijten te Heerlen.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8007652 CV EXPL 19-5951)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 5 februari 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als eiser en RAL als gedaagde.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 4 mei 2020;
- de memorie van grieven (tevens akte wijziging van eis);
- de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3.De feiten
3.1.
[appellant] gaf RAL mondeling opdracht voor de bouw van een tuinhuis. De werkzaamheden begonnen in of omstreeks februari 2018.
3.2.
RAL meldde in het derde voortgangsverslag dat er sprake was van meerwerk. Het door RAL voorgestelde betaalschema hield in dat op woensdag 9 mei (2018) de
(meerwerk-)factuur van € 1.379,40 “
incl. BTW” zou worden voldaan. Eind van week 19 zou [appellant] een bedrag “
cash ter hoogte van €1250” betalen en “
een factuur ter hoogte van €3932,50 incl. 21% BTW” Eind week 20 “
(bij oplevering)” zou [appellant] dan
“€2500 cash en €1770,79 op factuur” betalen.
incl. BTW” zou worden voldaan. Eind van week 19 zou [appellant] een bedrag “
cash ter hoogte van €1250” betalen en “
een factuur ter hoogte van €3932,50 incl. 21% BTW” Eind week 20 “
(bij oplevering)” zou [appellant] dan
“€2500 cash en €1770,79 op factuur” betalen.
3.3.
Oplevering van het werk vond niet plaats. [appellant] betaalde in totaal € 22.840,00 van de aanneemsom van € 26.922,69 (inclusief het meerwerk).
3.4.
Op 29 mei 2018 schreef [appellant] aan RAL een brief met als aanhef en onderwerp “
ingebrekestelling”. Daarin klaagde [appellant] dat het tuinhuis niet op 20 mei 2018 was opgeleverd en dat het werk niet voldeed aan de eisen die [appellant] daaraan redelijkerwijs mocht stellen. [appellant] sommeerde RAL tot herstel van de gebreken binnen veertien dagen, waarna RAL in verzuim zou zijn.
ingebrekestelling”. Daarin klaagde [appellant] dat het tuinhuis niet op 20 mei 2018 was opgeleverd en dat het werk niet voldeed aan de eisen die [appellant] daaraan redelijkerwijs mocht stellen. [appellant] sommeerde RAL tot herstel van de gebreken binnen veertien dagen, waarna RAL in verzuim zou zijn.
3.5.
RAL reageerde met een brief van 5 juni 2018 en schreef: “
Omdat u de afgesproken betalingsafspraken niet bent nagekomen en betalingen als pressie- en machtsmiddel gebruikt en ik er geen vertrouwen meer in heb dat u restbetalingen gaat nakomen, heb ik besloten de werkzaamheden aan het project te staken.
Omdat u de afgesproken betalingsafspraken niet bent nagekomen en betalingen als pressie- en machtsmiddel gebruikt en ik er geen vertrouwen meer in heb dat u restbetalingen gaat nakomen, heb ik besloten de werkzaamheden aan het project te staken.
Enkel bij vooruitbetaling en betaling van alle extra uitgevoerde werkzaamheden ben ik eventueel bereid het project af te ronden.”
3.6.
Op 4 juli 2018 stuurde (een jurist van de rechtsbijstandsverzekeraar van) [appellant] aan RAL een ingebrekestelling met het verzoek om de overeenkomst na te komen en de gebreken te herstellen.
3.7.
Op 19 oktober 2018 onderzocht het Bureau voor Bouwpathologie BB (hierna: Bouwpathologie) het tuinhuis. Bij het onderzoek waren [naam] en [ingenieur] namens RAL aanwezig. Het op 10 januari 2019 gedateerde rapport van Bouwpathologie houdt – voor zover hier relevant – in:
“[…]
1. Fundering en vloer; Wapening vloer en vorstrand en samenstelling materiaal en dikte vloer onvoldoende[…]
;
;
a. […]
Niet duidelijk is of en welke wapening is toegepast in de vorstrand. De onduidelijkheid kan worden gezien als een gebrek.
Niet duidelijk is of en welke wapening is toegepast in de vorstrand. De onduidelijkheid kan worden gezien als een gebrek.
b. Tussen de betonblokken is gescheiden met randisolatie een vloer aangebracht op zand. Tijdens het onderzoek ter plaatse is de kwaliteit van de vloer niet nauwkeurig waargenomen. Op het verkregen fotomateriaal van de uitvoering van de vloer blijkt niet dat wapening of doorgaande wapening is toegepast, is onduidelijk of sprake is van zand/cement of constructief beton.[…]
Kortgezegd heeft ondergetekende twijfels omtrent de stabiliteit van het zandbed onder de vloer, twijfels over de sterkte van de vloer in verband met de vragen omtrent het toegepaste materiaal en de schijnbaar niet aanwezige doorgaande wapening hierin.[…]
Kortgezegd heeft ondergetekende twijfels omtrent de stabiliteit van het zandbed onder de vloer, twijfels over de sterkte van de vloer in verband met de vragen omtrent het toegepaste materiaal en de schijnbaar niet aanwezige doorgaande wapening hierin.[…]
2. Buiten- en binnenmuren; De opgaande muren zijn van in principe ongeschikt materiaal, er ontbreekt een goede waterkering tussen binnen en buiten ter hoogte van de fundering/vloer en ter hoogte van de aansluiting op het dak en (kozijn)sparingen zijn niet recht/vlak[…]
;
;
a. De opgaande wanden zijn gemaakt van zogenoemde gasbetonblokken (‘gipsblokken’) welke vanwege het kruipgedrag van gips op de langere termijn ongeschikt zijn als materiaal voor dragende wanden. Op langere termijn kunnen hierdoor ontoelaatbare vervormingen optreden in de wanden als gevolg van de (continue) belasting van de wanden door de dakconstructie.[…]
3. Dakconstructie; Dakconstructie is constructief nog onvoldoende bevestigd[…]
4. Kozijnen zijn van een ongeschikt materiaal, deur fietsenberging van ongeschikt materiaal, glazen pui nog manco[…]
5. Dakafwerking; EPDM niet volledig verlijmd, niet waterkerende aansluitingen, gebrekkige waterkerendheid lichtstraat, ongeschikte bevestiging lichtstraat[…]
6. Vloerafwerking; Het tegelwerk is nog niet geheel afgerond en de dorpels zijn verkeerd om geplaatst[…]
7. Installatie; De aangelegde elektrische installatie is niet geschikt aangelegd voor het beoogde gebruik, de installatie is nog niet af[…]
8. Bestrating; onvlakheid, beschadigingen en onjuiste tegels[…]
De herstelkosten worden geraamd tussen de€ 7.900,- en 15.000,- inclusief BTW. Het grote verschil hangt met name af van het al dan niet kunnen handhaven van de vloer die naar verwachting van zand/cement is gemaakt zonder wapening. In dat geval zal de vloer naar de mening van ondergetekende moeten worden verwijderd en afgevoerd waarna een nieuwe gewapende betonvloer moet worden aangebracht[…].”
Het rapport bevat als bijlage een bouwkundig advies van Fides Bouw & Advies B.V. (hierna: Fides) die de kosten van herstel (voor een gedeelte van de werkzaamheden) begroot op € 12.650,00 exclusief btw.
3.8.
Op 31 januari 2019 stelde [appellant] RAL nogmaals in gebreke voor nakoming en herstel.
3.9.
In een e-mail van 25 april 2019 aan RAL reageerde [ingenieur] op het rapport van Bouwpathologie. Hij schreef:
“[…]
De vloer van het tuinhuis is volgens uw zeggen in het werk gestort met constructieve beton.
Een controle naar de in het werk uitgevoerde vloerconstructie heeft tijdens het onderzoek niét plaats gevonden.
Dan had er destructief onderzoek dienen plaats te vinden.
Tijdens de vraagstellig door de deskundige over de in het werk toegepaste materialen werd door tegenpartij niét ontkend dat u wel degelijke constructieve beton heeft aangebracht en de vloer tevens voorzien heeft van een benodigde krimpwapening. […]
De opgaande muren van het tuinhuis zijn opgetrokken in Ytong-Xella gasbetonblokken en bestaan zeer zeker niét uit 'gipsblokken'. Gasbetonblokken van een Xella kwaliteit mogen wel degelijk gebruikt worden als buitenmuur.
[…]
In het algemeen kan gezegd worden dat het overgrote deel van de opgemerkte gebreken liggen in het gegeven dat het werk niét in zijn gehéél voltooid is kunnen worden.
De relatie met opdrachtgever is ernstig verstoord omdat ook geen betalingen van ingediende termijnnota's meer plaatsvonden. […]”
3.10.
Op 18 juni 2019 bracht [appellant] een omzettingsverklaring uit. Hij maakte niet langer aanspraak op nakoming en herstel, maar op vervangende schadevergoeding.
4.Het geschil in eerste aanleg
4.1.
In eerste aanleg vorderde [appellant] (kort gezegd) ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van het betaalde bedrag van € 22.840,00 subsidiair veroordeling van RAL tot betaling van een schadevergoeding.
4.2.
De kantonrechter oordeelde op basis van het betaalschema (zie onder 3.2 hiervoor) dat er sprake was van zwarte betalingen. Daarom oordeelde de kantonrechter dat de (gehele) overeenkomst nietig was (op grond van artikel 3:40 BW lid 2, strijd met de wet). De kantonrechter wees alle vorderingen af en veroordeelde [appellant] in de proceskosten.
5.De vordering in hoger beroep
5.1.
[appellant] vordert in principaal hoger beroep – na wijziging van eis – de veroordeling van RAL tot betaling van € 22.840,00, de wettelijke rente daarover vanaf 22 augustus 2019, € 935,35 aan buitengerechtelijke kosten en veroordeling van RAL in de kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep, te vermeerderen met de nakosten.
5.2.
[appellant] legt (kort samengevat) zich neer bij het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst nietig is en stelt dat hij daarom de facturen van RAL onverschuldigd heeft betaald en vordert terugbetaling van het door hem betaalde bedrag. RAL voert verweer. RAL heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van (de gronden van de) eis, zodat het hof daarop zal beslissen.
5.3.
RAL formuleert in incidenteel hoger beroep een grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst tussen partijen nietig is. Hij vordert een verklaring voor recht dat de overeenkomst niet nietig is, omdat geen sprake was van belastingontduiking. Het uiteindelijke oordeel van de kantonrechter – afwijzing van de vordering van [appellant] – kan volgens RAL in stand blijven. [appellant] voert verweer in het incidenteel hoger beroep en voert aan dat als de overeenkomst niet nietig is, zijn vordering gebaseerd op toerekenbare tekortkoming van RAL in hoger beroep alsnog beoordeeld moet worden.
6.De beoordeling in hoger beroep
in incidenteel hoger beroep
6.1.
De vordering van RAL om een verklaring voor recht uit te spreken dat de overeenkomst niet nietig is, is een vordering in reconventie. Die kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld en op dit punt is RAL dus niet ontvankelijk. Omdat de grief zich uitsluitend richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst nietig is, maar RAL geen ander dictum wenst, was het bovendien niet nodig om incidenteel hoger beroep in te stellen.
in principaal hoger beroep
overeenkomst niet nietig
6.2.
RAL stelt zich op het standpunt dat de contante betalingen op zichzelf rechtsgeldig zijn en niet (zonder meer) in strijd zijn met de Wet op de Omzetbelasting. RAL stelt dat niet vast staat dat de betalingen onzichtbaar zouden blijven voor de Belastingdienst maar stelt niet dat hij over die betalingen alsnog btw heeft afgedragen. Aannemelijk is dus dat partijen met de afspraak dat een gedeelte van de overeengekomen aanneemsom contant zal worden betaald hebben beoogd de verschuldigde omzetbelasting te ontduiken. Anders dan de kantonrechter oordeelt leidt dat echter op zijn hoogst tot nietigheid van deze betalingsafspraak wegens strijd met de openbare orde (art. 3:40 BW lid 1), maar dat maakt nog niet dat ook de onderliggende overeenkomst tussen partijen, die inhield dat RAL in opdracht van [appellant] tegen betaling een tuinhuis zou bouwen, nietig is. Die overeenkomst is immers niet naar inhoud of strekking in strijd met de goede zeden of openbare orde. Voor zover die onderliggende rechtshandeling verplicht tot een met de wet strijdige prestatie leidt dat niet tot nietigheid op grond van artikel 3:40 BW lid 2 omdat de Wet op de omzetbelasting 1968 niet de strekking heeft de onderliggende rechtshandeling – waar het belastbaar feit uit voortvloeit – aan te tasten (de uitzondering van artikel 3:40 BW lid 3). Voor de beslissing over de vordering van [appellant] is dus niet relevant dat de betalingsafspraak nietig zou kunnen zijn.
geen onverschuldigde betaling
6.3.
In hoger beroep vordert [appellant] niet langer de ontbinding van de overeenkomst, maar wel (nog steeds) betaling van een geldsom. Primair baseert hij dat op onverschuldigde betaling wegens de nietigheid van de overeenkomst. Op die grondslag kan de vordering niet worden toegewezen omdat, zoals hiervoor overwogen, de overeenkomst niet nietig is. [appellant] heeft de stellingen dat RAL tekortgeschoten is en daarom een schadevergoeding verschuldigd is, niet prijsgegeven. Het hof moet daarom ook die stellingen beoordelen en vaststellen of, en zo ja, in hoeverre RAL tekortgeschoten is en zo ja, of dat leidt tot een schadevergoedingsverplichting van RAL.
RAL had geen opschortingsrecht
6.4.
De hoofdverplichting van de aannemer is het tot stand brengen en opleveren van het werk (artikel 7:750 BW). [appellant] heeft RAL schriftelijk op 29 mei 2018, 4 juli 2018 en 31 januari 2019, gesommeerd om het tuinhuis (alsnog) op te leveren. RAL leverde het werk niet op, maar beriep zich op opschorting, omdat [appellant] de betalingsafspraken niet zou zijn nagekomen (zie onder 3.5 hiervoor). RAL onderbouwt in deze procedure niet voldoende dat [appellant] te laat was met betalen. [appellant] stelt dat hij op 24 mei 2018 nog een factuur heeft voldaan. [appellant] schrijft ook dat de laatste betaling “bij oplevering” zou worden gedaan. Door RAL is niet voldoende concreet betwist dat [appellant] op 24 mei 2018 nog een factuur heeft betaald en evenmin stelt RAL welke bedragen [appellant] dan nog vóór de oplevering had moeten betalen. Het hof kan daarom niet vaststellen dat [appellant] de betalingsafspraken niet nakwam en dat betekent dat het hof ook niet kan vaststellen dat RAL het recht had om het nakomen van haar verplichting tot oplevering op te schorten. Het beroep van RAL op een opschortingsrecht faalt daarom en RAL moest dus nakomen. Haar aanbod om dat alsnog te doen is niet voldoende concreet en – na haar eigen beroep op opschorting en zeker na de omzettingsverklaring – te laat.
tekortkoming RAL opleverpunten
6.5.
RAL is dus tekortgeschoten doordat de opleverpunten niet zijn uitgevoerd of hersteld. De verbintenis van RAL tot nakoming is – door de omzettingsverklaring (zie onder 3.10 hiervoor) – omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. [appellant] vordert echter niet alleen schadevergoeding voor de opleverpunten, maar ook schadevergoeding voor de fundering, de muren en de elektriciteitsinstallatie van het tuinhuis die volgens hem niet deugdelijk zijn uitgevoerd. [appellant] moet daarom voldoende onderbouwd stellen en zonodig bewijzen dat RAL ook op deze punten tekortgeschoten is.
overige punten: fundering
6.5.1.
Over de fundering staat in het rapport van Bouwpathologie dat de deskundige “
twijfels” heeft over de draagkracht van de fundering. Deze partijdeskundige heeft niet concreet vastgesteld dat er iets schort aan de fundering. De partijdeskundige heeft het uitdrukkelijk over een onduidelijkheid. Die onduidelijk is echter onvoldoende voor een schadevergoeding. Dit deel van de gevorderde schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar.
twijfels” heeft over de draagkracht van de fundering. Deze partijdeskundige heeft niet concreet vastgesteld dat er iets schort aan de fundering. De partijdeskundige heeft het uitdrukkelijk over een onduidelijkheid. Die onduidelijk is echter onvoldoende voor een schadevergoeding. Dit deel van de gevorderde schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar.
overige punten: muren
6.5.2.
In het rapport staat ook dat voor de dragende muren gasbetonblokken, aangeduid als “
gipsblokken”, zijn gebruikt. RAL betwist dat zij gipsblokken heeft gebruikt. RAL voert aan dat zij gasbetonblokken van het merk Ytong, met een andere chemische samenstelling, heeft gebruikt, die wel geschikt zijn voor dragende constructies. Ook hier geeft het rapport van Bouwpathologie onvoldoende onderbouwing voor de vordering van [appellant] . [appellant] weerspreekt immers niet voldoende dat RAL deze gasbetonblokken (en dus geen voor een dragende muur ongeschikte gipsblokken) heeft gebruikt. Uit het rapport blijkt niet waarop Bouwpathologie baseert dat RAL gipsblokken heeft gebruikt, terwijl RAL facturen voor gasbetonblokken uit de relevante periode heeft overgelegd, waarop [appellant] niet meer heeft gereageerd. Dit deel van de gevorderde schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar.
gipsblokken”, zijn gebruikt. RAL betwist dat zij gipsblokken heeft gebruikt. RAL voert aan dat zij gasbetonblokken van het merk Ytong, met een andere chemische samenstelling, heeft gebruikt, die wel geschikt zijn voor dragende constructies. Ook hier geeft het rapport van Bouwpathologie onvoldoende onderbouwing voor de vordering van [appellant] . [appellant] weerspreekt immers niet voldoende dat RAL deze gasbetonblokken (en dus geen voor een dragende muur ongeschikte gipsblokken) heeft gebruikt. Uit het rapport blijkt niet waarop Bouwpathologie baseert dat RAL gipsblokken heeft gebruikt, terwijl RAL facturen voor gasbetonblokken uit de relevante periode heeft overgelegd, waarop [appellant] niet meer heeft gereageerd. Dit deel van de gevorderde schadevergoeding is daarom niet toewijsbaar.
overige punten: elektriciteitsinstallatie
6.5.3.
Over de elektrische installatie stelt [appellant] : “
Voor aanvang van de werkzaamheden is de capaciteit voor de elektriciteit voorziening beoordeeld door[RAL, hof].
Hierbij heeft hij aangegeven dat de capaciteit voldoende zou zijn voor de geplande voorzieningen. Tijdens uitvoering van de werkzaamheden is een elektricien geraadpleegd en bleek dit echter niet het geval te zijn en was het noodzakelijk om aanpassingen in de meterkast door te voeren.” RAL voert aan dat uitsluitend over verlichting en enkele stopcontacten is gesproken. “
Daarvoor was de bestaande kabel en capaciteit voldoende.[ [appellant] , hof]
wilde echter vervolgens dat er twee flinke heaters werden geplaatst, waarvan bekend is dat deze veel elektriciteit verbruiken. De bestaande kabel en capaciteit was daartoe inderdaad onvoldoende, maar[RAL, hof]
heeft nimmer beweerd, dat de bestaande elektro-capaciteit ook voldoende was voor de extra heaters.”, aldus RAL. In geschil is dus of partijen overeengekomen zijn dat de installatie voldoende zou (moeten) zijn voor de twee heaters. [appellant] stelt dat en RAL betwist dat. Omdat op dit punt van de zijde van [appellant] een concreet en voldoende specifiek bewijsaanbod ontbreekt, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat partijen overeengekomen zijn dat de installatie voldoende zou (moeten) zijn voor de twee heaters. De vordering van [appellant] is daarom ook op dit punt niet toewijsbaar.
Voor aanvang van de werkzaamheden is de capaciteit voor de elektriciteit voorziening beoordeeld door[RAL, hof].
Hierbij heeft hij aangegeven dat de capaciteit voldoende zou zijn voor de geplande voorzieningen. Tijdens uitvoering van de werkzaamheden is een elektricien geraadpleegd en bleek dit echter niet het geval te zijn en was het noodzakelijk om aanpassingen in de meterkast door te voeren.” RAL voert aan dat uitsluitend over verlichting en enkele stopcontacten is gesproken. “
Daarvoor was de bestaande kabel en capaciteit voldoende.[ [appellant] , hof]
wilde echter vervolgens dat er twee flinke heaters werden geplaatst, waarvan bekend is dat deze veel elektriciteit verbruiken. De bestaande kabel en capaciteit was daartoe inderdaad onvoldoende, maar[RAL, hof]
heeft nimmer beweerd, dat de bestaande elektro-capaciteit ook voldoende was voor de extra heaters.”, aldus RAL. In geschil is dus of partijen overeengekomen zijn dat de installatie voldoende zou (moeten) zijn voor de twee heaters. [appellant] stelt dat en RAL betwist dat. Omdat op dit punt van de zijde van [appellant] een concreet en voldoende specifiek bewijsaanbod ontbreekt, komt het hof niet toe aan bewijslevering. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat partijen overeengekomen zijn dat de installatie voldoende zou (moeten) zijn voor de twee heaters. De vordering van [appellant] is daarom ook op dit punt niet toewijsbaar.
schadevergoeding
6.6.
Dat betekent dat RAL een schadevergoeding verschuldigd is voor – alleen – de opleverpunten. Over de opleverpunten voert RAL nog aan dat [appellant] voor een tuinhuis met de overeengekomen prijs van – oorspronkelijk – € 25.000,00 niet het afwerkingsniveau van “
een villa” mag verwachten. Dat is juist, maar RAL verbindt daaraan geen verweer tegen een concreet onderdeel van de vordering. Het rapport van Bouwpathologie vermeldt een schadebedrag van € 7.900,00 als de fundering niet vervangen hoeft te worden. Zoals hiervoor overwogen is RAL op de punten van de fundering en de muren niet tekortgeschoten. In het rapport van Bouwpathologie is de schadevergoeding niet verder uitgesplitst. Het rapport van Fides bevat wel een uitgesplitste kostenopgave, maar bevat geen begroting van de kosten voor het vervangen van de muren. Fides vermeldt (onder meer) een kostenpost van € 2.200,00 (exclusief btw) voor het alsnog leveren en plaatsen van de schuifdeuren en van € 1.600,00 (exclusief btw) voor het alsnog goed afwerken van het dak. RAL voert op deze punten geen concreet en voldoende onderbouwd verweer. Ook staat vast dat er nog meer opleverpunten zijn. Op basis van het rapport van Bouwpathologie, het bouwkundig advies van Fides en de reactie van ing. [ingenieur] die RAL heeft overgelegd, begroot het hof de hoogte van de te betalen schadevergoeding op € 5.000,00 (btw als schadecomponent daarin begrepen).
een villa” mag verwachten. Dat is juist, maar RAL verbindt daaraan geen verweer tegen een concreet onderdeel van de vordering. Het rapport van Bouwpathologie vermeldt een schadebedrag van € 7.900,00 als de fundering niet vervangen hoeft te worden. Zoals hiervoor overwogen is RAL op de punten van de fundering en de muren niet tekortgeschoten. In het rapport van Bouwpathologie is de schadevergoeding niet verder uitgesplitst. Het rapport van Fides bevat wel een uitgesplitste kostenopgave, maar bevat geen begroting van de kosten voor het vervangen van de muren. Fides vermeldt (onder meer) een kostenpost van € 2.200,00 (exclusief btw) voor het alsnog leveren en plaatsen van de schuifdeuren en van € 1.600,00 (exclusief btw) voor het alsnog goed afwerken van het dak. RAL voert op deze punten geen concreet en voldoende onderbouwd verweer. Ook staat vast dat er nog meer opleverpunten zijn. Op basis van het rapport van Bouwpathologie, het bouwkundig advies van Fides en de reactie van ing. [ingenieur] die RAL heeft overgelegd, begroot het hof de hoogte van de te betalen schadevergoeding op € 5.000,00 (btw als schadecomponent daarin begrepen).
6.7.
De over dit bedrag gevorderde wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 22 augustus 2019 is als verder onweersproken toewijsbaar.
6.8.
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn – gelet op de toewijsbare hoofdsom – tot een bedrag van € 625,00 toewijsbaar. Ook het gevorderde bedrag van € 1.034,55 voor de kosten van het rapport van bouwpathologie zijn (begrepen als onderdeel van de in hoger beroep ingestelde geldvordering) toewijsbaar op grond van artikel 6:96 BW lid 2 sub b.
6.9.
Ten overvloede overweegt het hof dat nu de overeenkomst niet nietig en niet ontbonden is, [appellant] het nog onbetaald gelaten bedrag van € 4.082,69 (als dat nog niet is betaald) in beginsel verschuldigd is aan RAL. Aangezien RAL geen betaling vordert en ook geen beroep op verrekening doet, speelt dit bedrag voor de beslissing in deze procedure geen rol.
7.De slotsom
7.1.
Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [appellant] zal gedeeltelijk worden toegewezen.
7.2.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof RAL in de kosten van het principaal hoger beroep en de procedure in eerste aanleg veroordelen.
7.2.1.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen (op basis van het toegewezen bedrag) worden vastgesteld op:
- explootkosten € 105,54
- griffierecht € 486,00
totaal verschotten
€ 591,54
€ 591,54
- salaris gemachtigde € 600,00 (2 punten × tarief 300,00)
7.2.2.
De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van RAL zullen (op basis van het toegewezen bedrag) worden vastgesteld op:
- explootkosten € 106,47
- griffierecht € 760,00
totaal verschotten
€ 866,47
€ 866,47
- salaris advocaat € 787,00 (1 punt × tarief I)
7.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7.4.
In incidenteel hoger beroep is RAL niet ontvankelijk in haar vordering en voor het overige heeft RAL bij het incidenteel hoger beroep geen belang. Het hof zal in incidenteel hoger beroep geen kostenveroordeling uitspreken.
8.De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht) van 5 februari 2020 en doet opnieuw recht:
veroordeelt RAL tot betaling aan [appellant] van:
- € 5.000,00 aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 augustus 2019;
- € 1.034,55 aan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;
- € 625,00 aan buitengerechtelijk incassokosten;
veroordeelt RAL in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 591,54 voor verschotten en op € 600,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 866,47 voor verschotten en op € 787,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt RAL in de nakosten, begroot op € 163,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,00 in geval RAL niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart RAL niet ontvankelijk in de in incidenteel hoger beroep gevorderde verklaring voor recht;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.G.H. Bronzwaer, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2021.
griffier rolraadsheer