ECLI:NL:GHSHE:2021:3464

• Datum uitspraak: 18 november 2021
• Publicatiedatum: 18 november 2021
• Zaaknummer: 200.295.981_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: J.I.M.W. Bartelds; A.L. Bervoets; D.J.B. de Wolff
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 5 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Mondelinge opzegging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet komen vast te staan

De werknemer was in dienst bij Makelaardij [de werkgever] op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van 12 maanden. De werkgever stelde dat de werknemer zijn dienstverband mondeling had opgezegd per 1 december 2019, waarna zij de loonbetaling staakte en een eindafrekening maakte. De werknemer betwistte dit en vorderde betaling van loon tot de overeengekomen einddatum.

De kantonrechter stelde de werknemer grotendeels in het gelijk en veroordeelde de werkgever tot betaling van achterstallig loon en transitievergoeding. De werkgever ging in hoger beroep, stellende dat de werknemer wel degelijk mondeling had opgezegd en vorderde terugbetaling van onverschuldigd betaalde bedragen.

Het hof oordeelde dat de werkgever onvoldoende bewijs had geleverd voor de mondelinge opzegging, mede vanwege tegenstrijdige getuigenverklaringen en het ontbreken van schriftelijke bevestiging. De werkgever had ook nagelaten de werknemer om een schriftelijke bevestiging te vragen, terwijl dit in de arbeidsovereenkomst was vereist.

Het hof bekrachtigde de beschikkingen van de kantonrechter en veroordeelde de werkgever in de kosten van het hoger beroep. Tevens werd bevestigd dat de werknemer recht heeft op transitievergoeding omdat de arbeidsovereenkomst formeel eindigde op de overeengekomen datum.

Uitkomst: Het hof bekrachtigt de beschikkingen van de kantonrechter en wijst het hoger beroep van de werkgever af, waarbij de werkgever wordt veroordeeld tot betaling van achterstallig loon en transitievergoeding.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 18 november 2021

Zaaknummer : 200.295.981/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8246887\ EJ VERZ 20-1

in de zaak in hoger beroep van:

[de werkgever] B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Makelaardij [de werkgever] ,

advocaat: mr. H.J. Rosens te Veldhoven,

tegen

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. N.T.A. Zeeuwen te Amsterdam

tegen de in de procedure met zaaknummer 8246877 \ EJ VERZ 20-1 tussen [de werknemer] als verzoeker en Makelaardij [de werkgever] als verweerster gewezen beschikkingen van de kantonrechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 20 februari 2020 en 22 maart 2021.

1. Waar gaat het geschil over?

[de werknemer] heeft op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werkzaamheden verricht voor Makelaardij [de werkgever] . Volgens Makelaardij [de werkgever] heeft [de werknemer] zijn dienstverband voor de einddatum (mondeling) opgezegd en heeft zij daarom de loonbetaling per die eerdere datum gestaakt en een eindafrekening opgemaakt. [de werknemer] bestrijdt dat hij de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en heeft onder andere betaling van het loon tot de overeengekomen einddatum gevorderd. De kantonrechter heeft [de werknemer] (grotendeels) in het gelijk gesteld en Makelaardij [de werkgever] onder meer veroordeeld tot betaling van het achterstallige loon tot de overeengekomen einddatum van de arbeidsovereenkomst. Makelaardij [de werkgever] is het hier niet mee eens en heeft hoger beroep ingesteld. Het hof is van oordeel dat het beroep niet slaagt en zal dat hierna toelichten.

2. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 20 februari 2020 en 22 maart 2021.

3. Het geding in hoger beroep

3.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en productie 13, ingekomen ter griffie op 18 juni 2021;
• het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de kantonrechter te Eindhoven van 6 februari 2020, ingekomen ter griffie op 7 juli 2021;
• het verweerschrift van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 13 september 2021;
• de door [de werknemer] toegezonden brief van 30 januari 2020 met aanvullende productie 18, ingekomen ter griffie op 14 september 2021;

- de op 14 oktober 2021gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- de heer [betrokkene] namens Makelaardij [de werkgever] (hierna: de heer [betrokkene] ), bijgestaan door mrs. H.J. Rosens en B.J. van Rijswijk;

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. N.T.A. Zeeuwen;

- de door de advocaten van beide partijen ter zitting overgelegde spreekaantekeningen.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

4. De beoordeling

4.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten:

- [de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 15 maart 2019 in dienst getreden bij Makelaardij [de werkgever] op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 12 maanden. [de werknemer] is in dienst getreden als makelaar, tegen een salaris van € 4.000,- bruto per maand, exclusief emolumenten.

- In de arbeidsovereenkomst is, onder andere, het navolgende opgenomen:

“ Art. 2 Duur arbeidsovereenkomst

De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd van 12 maanden. Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst tegen het einde van de kalendermaand op te zeggen met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn. Opzegging dient schriftelijk per aangetekende brief plaats te vinden.

(…)

- Medio oktober 2019 heeft [de werknemer] met de heer [betrokkene] (verder te noemen: [betrokkene] ) gesproken over het al dan niet verlengen van de arbeidsovereenkomst, en ook over een mogelijk eerdere beëindiging van de arbeidsovereenkomst dan 15 maart 2020.

- Op 11 november 2019 om 16.05 uur is in de agenda van [de werknemer] gezet dat hij vanaf 29 november 2019 16.30 uur tot 31 december 2019 17.00 uur uit dienst is.

- Bij e-mail van 14 november 2019 heeft Makelaardij [de werkgever] een beëindigingsovereenkomst aan [de werknemer] toegezonden. [de werknemer] heeft dit voorstel van Makelaardij [de werkgever] niet geaccepteerd en heeft bij e-mail van 18 november 2019 (om 4.58 uur) een tegenvoorstel gedaan. Dit tegenvoorstel is door Makelaardij [de werkgever] niet geaccepteerd.

- In de ochtend van 18 november 2019 heeft [de werknemer] verzocht een gesprek voor die dag in te plannen met [betrokkene] . Dat gesprek heeft niet plaatsgevonden.

Later diezelfde dag, op 18 november 2019 om 12.00 uur, heeft [de werknemer] zich ziekgemeld door middel van een e-mailbericht aan [betrokkene] .

- Bij e-mailbericht van 4 december 2019 heeft Makelaardij [de werkgever] aan [de werknemer] geschreven:

“Zoals je hebt kunnen zien hebben wij een eindafrekening gemaakt. Jij hebt in alle vormen mondeling en schriftelijk aangegeven dat je per 1 december stopt bij ons. Voor jouw uitkering is het verstandig dat je ook nog een handtekening krijgt onder de overeenkomst voor het UWV. (…)”

- Bij het e-mailbericht is een salarisspecificatie over de maand november 2019 gevoegd, waarop als datum uit dienst 30 november 2019 is vermeld en waarop te zien is dat - naast het salaris over november 2019 - de vakantietoeslag is uitbetaald en een negatief verlofsaldo van 144 uren is ingehouden.

- Op 6 december 2019 heeft [de werknemer] [betrokkene] geïnformeerd dat hij op advies van de huisarts een afspraak bij de bedrijfsarts had gemaakt. In reactie daarop schrijft [betrokkene] :
“Wij weten niet beter dat jij uit dienst bent. Dus je hoeft daarom geen terugkoppeling te geven.”

- Bij e-mailbericht van 13 december 2019 heeft [de werknemer] aan [betrokkene] geschreven:

“Er moet sprake zijn van een misverstand. Aan jouw zijde, welteverstaan. Immers, anders dan jij schrijft, ben ik op geen enkele manier akkoord gegaan met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 december of welke andere datum vóór de reguliere afloop van onze overeenkomst, te weten 14 maart aanstaande.”

- [de werknemer] heeft [betrokkene] verzocht overleg te voeren over de ontstane situatie. [betrokkene] heeft daar bij e-mailbericht van 14 december 2019 afwijzend op gereageerd.

- Partijen hebben daarna nog gecorrespondeerd over beëindiging met wederzijds goedvinden, maar hebben geen overeenstemming bereikt.

De procedure in eerste aanleg bij de kantonrechter

4.2.1.

In de onderhavige procedure verzoekt [de werknemer] de kantonrechter

primair

a. a) de opzegging van de arbeidsovereenkomst te vernietigen;

en Makelaardij [de werkgever] te veroordelen:

b) hem, vanaf het moment dat hij volledig hersteld is en het arbeidsconflict is opgelost, toe te laten tot de overeengekomen werkzaamheden, onder verbeurte van een dwangsom;

c) tot betaling van achterstallig loon en bijbehorende emolumenten van november en december 2019, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

d) tot betaling van loon met vakantiebijslag vanaf 1 januari 2020 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;

e) tot uitbetaling van 95,5 overuren, zijnde een bedrag van € 2.371,26 bruto;

f) tot overlegging van deugdelijke specificaties voor de periode vanaf 1 november 2019, onder verbeurte van een dwangsom;

g) aan alle medewerkers binnen Makelaardij [de werkgever] bekend te maken dat [de werknemer] nog in dienst is en zal terugkeren in de functie van Makelaar en dat Makelaardij [de werkgever] ten onrechte tot beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst is overgegaan, onder verbeurte van een dwangsom;

i. i) tot betaling van een schadevergoeding voor het maken van juridische kosten van
€ 7.500,-, te vermeerderen met BTW;

alsmede

h) voor recht te verklaren dat [de werknemer] recht heeft op de wettelijke transitievergoeding over de periode van 15 maart 2019 tot 15 maart 2020 op grond van artikel 7:673 BW zoals dat luidt vanaf 1 januari 2020;

j) één en ander met veroordeling van Makelaardij [de werkgever] in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten;

subsidiair

Makelaardij [de werkgever] te veroordelen:

k) tot betaling van een billijke vergoeding van € 20.880,-;

l) tot uitbetaling van 95,5 overuren, zijnde een bedrag van € 2.371,26 bruto;

m) tot overlegging van deugdelijke specificaties waarin de bedragen zoals genoemd onder k) en l) zijn verwerkt, onder verbeurte van een dwangsom;

n) tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging;

o) tot betaling van een schadevergoeding voor het maken van juridische kosten van
€ 7.500,-, te vermeerderen met BTW;

p) één en ander met veroordeling van Makelaardij [de werkgever] in de kosten van de procedure, inclusief de nakosten.

4.2.2.

Aan dit verzoek legt [de werknemer] primair ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In dat kader heeft hij aangevoerd dat hij zijn arbeidsovereenkomst niet heeft opgezegd, dat hij niet schriftelijk heeft ingestemd met een opzegging door Makelaardij [de werkgever] en dat ook geen van de uitzonderingsgronden in artikel 7:671 lid 1 aanhef en sub a tot en met h BW zich voordoet. Makelaardij [de werkgever] heeft dan ook ten onrechte een eindafrekening opgemaakt, ten onrechte een bedrag van € 3.323,52 bruto op zijn loon van november 2019 ingehouden en ten onrechte de salarisbetaling per 1 december 2019 gestaakt. Deze handelwijze van Makelaardij [de werkgever] is hoogst onzorgvuldig en tevens ernstig verwijtbaar.

Subsidiair legt [de werknemer] aan zijn verzoek ten grondslag dat in de situatie dat Makelaardij [de werkgever] heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW de ernstige verwijtbaarheid besloten ligt. Op grond van artikel 7:681 lid 1, aanhef en onder a BW, verzoekt hij om ten laste van Makelaardij [de werkgever] een billijke vergoeding toe te kennen. De billijke vergoeding bestaat uit het salaris tot het einde van de dienstverband, opgeteld met de transitievergoeding, hetgeen neerkomt op een bedrag van € 20.880,- bruto.

Omdat de opzegtermijn niet in acht is genomen, verzoekt [de werknemer] ook om Makelaardij [de werkgever] te veroordelen tot betaling van het loon over de opzegtermijn (de vergoeding voor onregelmatige opzegging). Ook verzoekt hij uitbetaling van 95,5 overuren, te weten een bedrag van € 2.371,26.

4.2.3.

Makelaardij [de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

4.3.1.

In de tussenbeschikking van 20 februari 2020 heeft de kantonrechter Makelaardij [de werkgever] opgedragen te bewijzen dat [de werknemer] tijdens een gesprek met [betrokkene] op 31 oktober 2019 zijn arbeidsovereenkomst mondeling heeft opgezegd.

4.3.2.

In de eindbeschikking van 22 maart 2021 heeft de kantonrechter Makelaardij [de werkgever] niet in de bewijslevering geslaagd geacht.

De kantonrechter heeft Makelaardij [de werkgever] veroordeeld:

tot betaling van achterstallig loon over de maand november van € 3.323,52 netto en over de maand december 2019 van € 3.338,54 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de datum van opeisbaarheid tot de datum van algehele betaling;

tot betaling van loon van € 3.338,54 bruto per maand te vermeerderen met vakantiebijslag vanaf 1 januari 2020 tot 15 maart 2020;

tot overlegging van deugdelijke specificaties voor de periode vanaf 1 november 2019 tot 15 maart 2020, onder verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Makelaardij [de werkgever] in gebreke blijft na dertig dagen na betekening van deze beschikking te voldoen, tot een maximum van € 1.000,-;

tot betaling van de proceskosten en de nakosten.

De kantonrechter heeft verder voor recht verklaard dat [de werknemer] recht heeft op de wettelijke transitievergoeding over de periode van 15 maart 2019 tot 15 maart 2020 op grond van artikel 7:673 BW zoals dat luidt vanaf 1 januari 2020.

Het meer of anders door [de werknemer] verzochte is door de kantonrechter afgewezen.

De procedure in hoger beroep

4.4.1.

Makelaardij [de werkgever] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Makelaardij [de werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikkingen en het hof verzocht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat [de werknemer] zijn arbeidsovereenkomst per 1 december 2019 heeft opgezegd en de arbeidsovereenkomst per die datum is geëindigd;

II. [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde loon over de maand december 2019 ter grootte van € 3.338,54 bruto en van genoten doch niet opgebouwde vakantiedagen ter grootte van een bedrag van € 3.323,52 bruto, vermeerderd met de onverschuldigd betaalde wettelijke verhoging van € 3.331,03 bruto en wettelijke rente ter grootte van € 140,00 netto over voormelde bedragen aan Makelaardij [de werkgever] binnen een week na het wijzen van de beschikking;

III. [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van het onverschuldigd betaalde loon te vermeerderen met de vakantiebijslag over de periode vanaf 1 januari 2020 tot en met 15 maart 2021 ter grootte van een bedrag van € 9.269,04 bruto aan Makelaardij [de werkgever] binnen een week na het wijzen van de beschikking;

IV. te verklaren voor recht dat [de werknemer] geen recht heeft op een wettelijke transitievergoeding;

V. [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de onverschuldigd betaalde transitievergoeding ter grootte van een bedrag van € 1.440,00 bruto aan Makelaardij [de werkgever] binnen een week na het wijzen van de beschikking;

VI. [de werknemer] te veroordelen in de kosten van de beide instanties, een bedrag aan salaris van de gemachtigde van Makelaardij [de werkgever] daaronder begrepen.

4.4.2.

[de werknemer] heeft geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing door de kantonrechter van het meer of anders verzochte. Die verzoeken zijn in hoger beroep dan ook niet meer aan de orde.

4.4.3

Ter zitting in hoger beroep hebben partijen aangegeven dat in het in het dictum van de eindbeschikking onder 1 vermelde bedrag van € 3.323,52 kennelijk abusievelijk als nettobedrag is vermeld, terwijl dit een brutobedrag betreft. Beide partijen gaan dan ook van een brutobedrag uit.

De grieven slagen niet.

4.5.

De grieven, die zich naar het oordeel van het hof lenen voor gezamenlijke beoordeling, slagen niet en het hof zal de bestreden beschikkingen bekrachtigen. Daartoe overweegt het hof het volgende.

4.5.1.

De kern van het geschil betreft de vraag of in rechte kan worden vastgesteld dat [de werknemer] in een gesprek met de heer [betrokkene] op 31 oktober 2019 zijn dienstverband met Makelaardij [de werkgever] mondeling heeft opgezegd, zoals Makelaardij [de werkgever] heeft gesteld en [de werknemer] heeft betwist.

4.5.2.

Volgens vaste rechtspraak is voor de opzegging door de werknemer een verklaring van die werknemer nodig die duidelijk en ondubbelzinnig gericht is op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever mag niet te gemakkelijk aannemen dat een werknemer bij een (niet ondubbelzinnige) mededeling bedoeld zal hebben om ontslag te nemen.

Omdat een opzegging door de werknemer voor hem nadelige gevolgen kan hebben (bijvoorbeeld voor het recht op een uitkering of een transitievergoeding) moet een werkgever verifiëren of de werknemer zeker weet dat hij het dienstverband wil opzeggen.

Het hof stelt vast dat Makelaardij [de werkgever] kennelijk heeft aangenomen dat de arbeidsovereenkomst een tussentijds opzegbeding bevatte.

4.5.3.

Vast staat in deze zaak dat er in elk geval geen sprake is geweest van een schriftelijke opzegging per aangetekende brief van [de werknemer] , zoals artikel 2.2. van de arbeidsovereenkomst in geval van opzegging vereist.

Ook staat vast dat, zoals al overwogen, een schriftelijke vastlegging van het gesprek ontbreekt. Dat laatste valt des te meer op, omdat [betrokkene] tijdens de zitting van het hof opmerkte dat hij
“wat verbaasd was” door de mededeling van [de werknemer] dat hij per

1 december 2019 bij Makelaardij [de werkgever] ging stoppen. Vastlegging van de mededeling van [de werknemer] had juist dan voor de hand gelegen. Pas in het e-mailbericht van 4 december 2019 meldt Makelaardij [de werkgever] aan [de werknemer] dat hij
“mondeling en schriftelijk” zou hebben te kennen gegeven te stoppen bij Makelaardij [de werkgever] . [de werknemer] heeft in reactie op dit e-mailbericht laten weten dat van opzegging door hem van het dienstverband geen sprake was.

4.5.4.

Tussen partijen is niet in debat dat, zoals de kantonrechter in overweging 5.6. van de tussenbeschikking van 20 februari 2020 heeft overwogen, Makelaardij [de werkgever] [de werknemer] in beginsel ook aan een mondelinge opzegging van het dienstverband mag houden.

Nu Makelaardij [de werkgever] met de formulering van het opzegbeding in de arbeidsovereenkomst blijkbaar belang heeft gehecht aan maximale duidelijkheid door te bepalen dat een opzegging schriftelijk en zelfs per aangetekend verzonden brief dient plaats te vinden, had het echter in de rede gelegen dat zij [de werknemer] om een schriftelijke bevestiging van de gestelde opzegging had verzocht.

4.5.5.

Makelaardij [de werkgever] heeft zich ter onderbouwing van haar grieven en van haar stelling dat [de werknemer] op 31 oktober 2019 mondeling het dienstverband heeft opgezegd beroepen op de inhoud van een aantal, hierna te bespreken, verklaringen van getuigen en op een aantal andere volgens haar op opzegging wijzende feiten en omstandigheden. Het hof gaat hierna, voor zover relevant voor de beslissing, op die verklaringen en op die door Makelaardij [de werkgever] aangevoerde feiten en omstandigheden in.

4.5.4.1. Voordat het hof meer specifiek op de getuigenverklaringen ingaat, overweegt het hof dat behalve [betrokkene] niemand van de gehoorde getuigen bij het gesprek dat volgens Makelaardij [de werkgever] op 31 oktober 2019 tussen [betrokkene] en [de werknemer] heeft plaats gevonden, aanwezig is geweest.

4.5.4.2. [betrokkene] heeft als getuige verklaard dat [de werknemer] in het bewuste gesprek op 30 of 31 oktober zei dat hij ermee ging stoppen. De heer [betrokkene] was volgens eigen zeggen wat verbaasd en is er verder niet op ingegaan. Het was volgens hem slechts een kort gesprekje.

Het hof stelt vast dat [de werknemer] in het door Makelaardij [de werkgever] gestelde gesprek volgens [betrokkene] kennelijk niet het woord “opzegging” heeft gebruikt. Ook stelt het hof vast dat [betrokkene] volgens zijn eigen verklaring niet is ingegaan op die mededeling van [de werknemer] . Hij heeft, zo leidt het hof uit de getuigenverklaring af, niet geverifieerd of [de werknemer] daadwerkelijk op dat moment het dienstverband wilde opzeggen en of [de werknemer] besefte welke consequenties een dergelijke beslissing voor hem kon hebben. Dit klemt te meer omdat, zoals gezegd, [de werknemer] kennelijk niet het woord “opzegging” heeft gebruikt, maar het had over “gaan stoppen”, welke woorden niet per definitie op het op dat moment opzeggen van het dienstverband hoeven te duiden.

4.5.4.3. Makelaardij [de werkgever] heeft zich beroepen op de inhoud van de getuigenverklaring van mevrouw [getuige 1] . [getuige 1] verklaart, zakelijk weergegeven, dat [de werknemer] na het gesprek (het hof begrijpt: met de heer [betrokkene] ) op 31 oktober 2019 naar haar kantoor en dat van collega [collega 1] is gekomen en heeft aangegeven dat hij per 1 december zijn contract had opgezegd. Zij zat toen samen met mevrouw [collega 1] op kantoor. Zij kan zich niet herinneren of [collega 1] nog iets gezegd heeft. Het was een kort gesprek. [de werknemer] , aldus [getuige 1] , had niet veel meer details over de opzegging verteld. Zij heeft verder verklaard dat zij weet dat er op 18 november een bezoek zou zijn van [de werknemer] om de vaststellingsovereenkomst met [betrokkene] te bespreken. [de werknemer] liet de afspraak voor dat gesprek door haar in de agenda zetten. Hij zei dat als de overeenkomst die dag niet getekend zou worden hij zich ziek zou melden.

Het hof stelt vast dat de inhoud van de verklaring van de getuige [getuige 1] wordt weersproken door de inhoud van de verklaring van de getuige [collega 1] (die volgens [getuige 1] bij haar op kantoor aanwezig was toen [de werknemer] de bewuste uitlating zou hebben gedaan). Zij heeft, zakelijk weergegeven, verklaard dat zij op 31 oktober 2019 op kantoor aanwezig was en dat [de werknemer] die dag
niet tegen haar heeft gezegd dat hij tijdens een gesprek met de heer [betrokkene] zijn arbeidsovereenkomst mondeling heeft opgezegd. Het is er op 31 oktober 2019 volgens [collega 1] ook onderling niet over gegaan dat [de werknemer] zijn arbeidsovereenkomst had opgezegd. Zij heeft [de werknemer] die dag wel gesproken, maar dat ging niet over iets als het eind aan de arbeidsovereenkomst.

Het hof is, mede gelet op de stellige betwisting van [de werknemer] op dit punt, gelet op het voorgaande van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [de werknemer] op 31 oktober 2019 in het kantoor van [getuige 1] en [collega 1] heeft verteld dat hij zijn arbeidsovereenkomst per 1 december 2019 had opgezegd.

4.5.4.4. Makelaardij [de werkgever] heeft zich ook beroepen op de inhoud van de getuigenverklaring van mevrouw [getuige 2] . Zij heeft, zakelijk weergegeven, verklaard dat [de werknemer] op 31 oktober, zij denkt aan het eind van de ochtend, een gesprek heeft gehad met [betrokkene] . Na het gesprek is [de werknemer] naar haar kamer, die zij deelt met [collega 2] , gekomen en heeft hij gezegd dat hij per 1 december zijn contract had opgezegd. Bij die mededeling bleef het volgens [getuige 2] . Er is verder niet meer over gesproken. [getuige 2] heeft hem er niet om gevraagd en ook mevrouw [collega 2] heeft niets gezegd of gevraagd, aldus [getuige 2] .

Het hof overweegt als volgt.

In de WhatsApp-berichten van 28 februari 2020 tussen [de werknemer] en [collega 2] (aanvullende productie 19 van [de werknemer] in eerste aanleg) schrijft [de werknemer] , zakelijk weergegeven, dat [betrokkene] claimt dat [de werknemer] op 31 oktober, “de spijkerbroekendag”, de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. [de werknemer] vraagt [collega 2] of zij zich iets kan herinneren van die dag. Hij vraagt haar of zij van [betrokkene] of van hem die dag heeft gehoord dat hij zelf ontslag had genomen. [collega 2] antwoordt daarop dat [de werknemer] op spijkerbroekendag niets hierover heeft meegedeeld. Voor zover zij zich kan herinneren was [betrokkene] die dag niet veel op kantoor in verband met afspraken.

Het hof stelt vast dat deze verklaring van [collega 2] in de Whatsapp-berichten de inhoud van de getuigenverklaring van [getuige 2] weerspreekt. Daarmee is, mede gelet op de stellige betwisting van [de werknemer] op dit punt, niet komen vast te staan dat [de werknemer] op 31 oktober tegen [collega 2] en [getuige 2] heeft gezegd dat hij de arbeidsovereenkomst per 1 december 2019 had opgezegd.

4.5.4.5. Aan de getuigenverklaring van de heer [getuige 3] kent het hof geen doorslaggevende betekenis toe. [de werknemer] ontkent dat hij op 31 oktober 2019 [getuige 3] heeft gesproken of hem heeft gezien. Bovendien verklaart [getuige 3] dat [de werknemer] hem in de tweede helft van de ochtend zou hebben verteld dat hij had opgezegd, terwijl het (door [de werknemer] betwiste) gesprek tussen [de werknemer] en [betrokkene] , zoals [betrokkene] onder meer ter zitting van het hof heeft verklaard, die dag pas na de lunch/aan het begin van de middag en niet in de ochtend zou hebben plaatsgevonden.

4.5.4.6. Ook aan de getuigenverklaring van [getuige 4] kent het hof geen doorslaggevende betekenis toe. Zij was op 31 oktober 2019 niet aanwezig op het kantoor van de Makelaardij [de werkgever] en haar enige bron van informatie over wat er zou zijn gebeurd en gezegd die dag is [betrokkene] geweest, wiens verklaring door [de werknemer] gemotiveerd is betwist.

4.5.4.7. Makelaardij [de werkgever] heeft aangevoerd dat [de werknemer] zelf op 11 november 2019 in de agenda heeft gezet dat hij vanaf 29 november 2019 tot 31 december 2019 uit dienst is. Volgens haar hebben alle collega’s van [de werknemer] verklaard dat zij die vermelding niet in de agenda hebben gezet.

Het hof oordeelt hierover als volgt. Nog los van het feit dat [de werknemer] betwist dat hij die vermelding in de agenda heeft gezet, kan uit de vermelding niet worden afgeleid dat [de werknemer] op 31 oktober 2019 tijdens een gesprek met de heer [betrokkene] ondubbelzinnig mondeling zijn dienstverband heeft opgezegd. Daar komt bij dat vast staat dat partijen in die periode hebben gesproken over beëindiging van het dienstverband door middel van een vaststellingsovereenkomst en de vermelding in de agenda ook met die besprekingen over een vaststellingsovereenkomst te maken kan hebben gehad.

4.5.4.8. Makelaardij [de werkgever] heeft gesteld dat het feit dat partijen na de opzegging van het dienstverband door [de werknemer] in november 2019 gesproken hebben over een vaststellingsovereenkomst niets afdoet aan die opzegging. Bovendien, aldus Makelaardij [de werkgever] , was het [de werknemer] die in verband met het bewaren van zijn recht op uitkering, het initiatief nam voor de gesprekken over een vaststellingsovereenkomst.

[de werknemer] heeft ontkend dat hij het initiatief voor een vaststellingsovereenkomst heeft genomen. Het was volgens hem juist Makelaardij [de werkgever] die het initiatief nam om in gesprek te gaan over voortijdige beëindiging van het dienstverband en in dat kader een concept vaststellingsovereenkomst liet opmaken en aan [de werknemer] liet opsturen. Hij verwijst daarbij naar producties 4 en 5 bij het inleidende verzoekschrift en naar de inhoud van de getuigenverklaring van [collega 1] .

Het hof oordeelt als volgt.

Ook al zou het zo zijn dat [de werknemer] het initiatief voor het opstellen van een vaststellingsovereenkomst zou hebben genomen, dan volgt daaruit nog niet zonder meer dat [de werknemer] op 31 oktober 2019 ondubbelzinnig mondeling de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd.

4.5.4.9. Makelaardij [de werkgever] heeft nog aangevoerd dat [de werknemer] daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven aan zijn opzegging en de daarmee samenhangende beëindiging van het dienstverband. Zij voert daartoe (samengevat) de volgende argumenten aan:

[de werknemer] heeft tegen de secretaresses gezegd dat zij na 1 december 2019 niets meer in zijn agenda in mochten plannen, omdat hij per 1 december 2019 zou stoppen bij Makelaardij [de werkgever] ;

[de werknemer] heeft alle afspraken die na 30 november 2019 gepland stonden uit zijn agenda verwijderd, terwijl bij Makelaardij [de werkgever] afspraken nooit uit agenda’s worden verwijderd;

[de werknemer] heeft zichzelf op 18 november 2019 verwijderd uit de groepsapp van Makelaardij [de werkgever] ;

[de werknemer] heeft de aan hem ter beschikking gestelde bedrijfseigendommen, behoudens de sleutels, ingeleverd.

[de werknemer] heeft het hiervoor onder a, b en d vermelde gemotiveerd betwist (zie nrs. 35, 36 en 38 verweerschrift). Gelet op die betwisting en hetgeen hiervoor is overwogen in 4.5.4.7. kunnen de door Makelaardij [de werkgever] gestelde argumenten naar het oordeel van het hof niet dienen ter onderbouwing van de door Makelaardij [de werkgever] gestelde en door [de werknemer] betwiste opzegging door [de werknemer] van de arbeidsovereenkomst.

Voor wat betreft het onder c vermelde heeft [de werknemer] aangevoerd dat hij op uitdrukkelijk advies van zijn huisarts zichzelf gelijktijdig met zijn ziekmelding (zie het als productie 7 bij het inleidende verzoekschrift gevoegde e-mailbericht van [de werknemer] ) heeft verwijderd uit de groepsapp. Van een verband met opzegging van het dienstverband is geen sprake, aldus [de werknemer] .

Het hof is van oordeel dat, gezien de verklaring die [de werknemer] daarvoor heeft gegeven, uit de verwijdering uit de groepsapp niet een bevestiging van de door Makelaardij [de werkgever] gestelde opzegging van het dienstverband kan worden afgeleid.

4.5.4.10. Concluderend is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat Makelaardij [de werkgever] er niet in is geslaagd te bewijzen dat [de werknemer] op 31 oktober 2019 mondeling zijn arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en dat de loonvorderingen in zoverre terecht zijn toegewezen. De tegen dat oordeel gerichte grieven falen. Het hof passeert het bewijsaanbod van Makelaardij [de werkgever] als onvoldoende gespecificeerd. Makelaardij [de werkgever] heeft niet toegelicht wat getuigen meer of anders zouden kunnen verklaren.

4.5.5.

Makelaardij [de werkgever] heeft subsidiair (zie nr. 50 van het beroepschrift) verzocht de wettelijke verhoging op nihil te stellen. Daartoe heeft Makelaardij [de werkgever] gesteld dat zij er “gezien alle feiten en omstandigheden” vanuit mocht gaan dat de arbeidsovereenkomst door [de werknemer] per 1 december 2019 was opgezegd en dat haar geen ernstig verwijt valt te maken. [de werknemer] heeft daartegen verweer gevoerd.

Het hof oordeelt als volgt. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat artikel 7:625 BW is bedoeld is als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen zodat de werknemer tijdig over het loon kan beschikken. De wettelijke verhoging is alleen verschuldigd indien de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te rekenen. Daarbij is voldoende is dat de niet-tijdige betaling binnen de risicosfeer van de werkgever ligt. De rechter is steeds bevoegd (ambtshalve) de wettelijke verhoging te beperken, eventueel tot nihil, indien hem dat billijk voorkomt en moet daarbij de omstandigheden van het concrete geval in aanmerking nemen.

Het hof is van oordeel dat Makelaardij [de werkgever] , in het licht van het oordeel dat opzegging van het dienstverband door [de werknemer] in rechte niet is komen vast te staan en Makelaardij [de werkgever] daarom ten onrechte de loonbetaling heeft gestaakt, onvoldoende gesteld heeft om tot matiging van de wettelijke verhoging te komen. Grief V faalt daarom ook in dat opzicht.

4.5.6.

Tot slot oordeelt het hof over het recht op de transitievergoeding als volgt. Uit het voorafgaande volgt dat in rechte niet is komen vast te staan dat [de werknemer] zelf de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd per 1 december 2019. Er moet daarom vanuit worden gegaan dat het dienstverband van [de werknemer] bij Makelaardij [de werkgever] per 15 maart 2020 formeel is geëindigd. Dit betekent dat artikel 7:673 BW zoals dat geldt sinds 1 januari 2020 van toepassing is en dat [de werknemer] , ongeacht de duur van zijn dienstverband, aanspraak kan maken op de transitievergoeding (waarvan de hoogte verder niet in geschil is). Ook grief VII slaagt daarom niet.

4.6.

Conclusie

Op grond van wat het hof hiervoor heeft overwogen falen alle grieven en zal het hof de bestreden beschikkingen bekrachtigen. Het hof zal Makelaardij [de werkgever] , omdat zij in het ongelijk wordt gesteld, veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep.

5. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikkingen voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt Makelaardij [de werkgever] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [de werknemer] begroot op € 2.566,00, te weten:

€ 338,00 aan griffierecht en

€ 2.228,00 aan salaris advocaat;

verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.I.M.W. Bartelds, A.L. Bervoets en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 18 november 2021.