ECLI:NL:GHSHE:2021:3378 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevestiging gevangenisstraf wegens ontucht met minderjari...

Uitspraak

Parketnummer : 20-001759-20

Uitspraak : 12 mei 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, locatie

’s-Hertogenbosch, van 7 augustus 2020, in de strafzaak met parketnummer 01-300964-19 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats/land] op [geboortedag] 1999,

wonende te [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank verdachte ter zake van:

het ontucht plegen met iemand die zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen met een derde tegen betaling en die de leeftijd van zestien jaren maar nog niet de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt (feit 1) en

een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken vervaardigen, meermalen gepleegd, en een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken in bezit hebben (feit 2),

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met aftrek van voorarrest.

Voorts heeft de rechtbank de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] tot een bedrag van € 1.356,72 (waarvan een bedrag van € 1.106,72 hoofdelijk) toegewezen, met toepassing van de schadevergoedingsmaatregel ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht. Tevens heeft de rechtbank beslist ten aanzien van de in beslag genomen voorwerpen.

Van de zijde van de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De raadsvrouw heeft zich voor wat betreft het onder 1 bewezen verklaarde feit - zo begrijpt het hof - gerefereerd aan het oordeel van het hof. Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsvrouw bepleit dat verdachte dient te wordt ontslagen van alle rechtsvervolging en daarmee verband houdende dat de vordering van de benadeelde partij [benadeelde] voor zover die betrekking heeft op feit 2 zal worden afgewezen dan wel gematigd.

Voorts heeft de raadsvrouw een strafmaatverweer gevoerd en verzocht dat beide onder verdachte in beslag genomen iPhones aan hem zullen worden teruggegeven.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis en met de gronden waarop het berust. Het hof zal echter, gelet op hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep aan de orde is gekomen, de overwegingen ten aanzien van de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde feit alsmede ten aanzien van de opgelegde straf aanvullen, op de wijze zoals hieronder is vermeld.

Aanvullende overweging met betrekking tot de strafbaarheid van feit 2

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte ter zake van hetgeen onder feit 2 ten laste is gelegd, te weten - kort gezegd - het vervaardigen en in bezit hebben van kinderporno, dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. De raadsvrouw heeft daartoe aangevoerd dat hetgeen aan verdachte wordt verweten, namelijk dat hij met zijn iPhone filmpjes heeft gemaakt van de seksuele handelingen die tussen hem en [benadeelde] plaatsvonden, niet kan worden gekwalificeerd als het in artikel 240b Sr

als misdrijf tegen de zeden strafbaar gestelde feit. Immers, [benadeelde] had er geen bezwaar tegen dat verdachte deze filmpjes maakte en haar gezicht kwam niet goed herkenbaar in beeld. Verdachte had de filmpjes voor zichzelf gemaakt en had geen enkele intentie om deze te verspreiden, hetgeen ook, aldus de raadsvrouw evident volgt uit de omstandigheid dat verdachte duidelijk herkenbaar in beeld komt.

Het hof overweegt het hof als volgt.

In haar pleidooi heeft de raadsvrouw verwezen naar jurisprudentie van de Hoge Raad inhoudende dat moet worden aangenomen dat artikel 240b Sr te ruim geredigeerd is, in die zin dat deze bepaling ook gevallen bestrijkt waarin volgens de wetgeschiedenis strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege kan of dient te blijven. Voor zover de raadsvrouw heeft willen betogen dat zich in casu een dergelijk situatie voordoet, deelt het hof dit standpunt niet.

De raadsvrouw heeft naar het hof begrijpt kennelijk het oog gehad op het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:213). In dit arrest wordt – voor zover hier van belang -overwogen:

r.o. 2.6.1.“
De Hoge Raad tekent hierbij aan dat, mede gelet op de (..) wetsgeschiedenis, moet worden aangenomen dat art. 240b Sr te ruim is geredigeerd, in die zin dat deze bepaling ook gevallen bestrijkt waarin volgens de wetgeschiedenis strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege kan of dient te blijven. Relevante factoren voor het bepalen van dergelijke gevallen zouden daarbij in het bijzonder zijn de concrete gedraging van de verdachte, de leeftijd van de betrokkenen, de instemming van de betrokkenen en het ontbreken van enige aanwijzing voor een risico van verspreiding van de afbeelding(en) onder anderen dan de betrokkenen.”

r.o. 2.6.2.“
Bij deze stand van zaken is het aan de strafrechter om - ook al is voldaan aan alle bestanddelen van art. 240b Sr - in het soort gevallen dat is genoemd in de wetsgeschiedenis, aan de hand van factoren als hiervoor genoemd de vraag onder ogen te zien of het gedrag van de verdachte, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van dien aard is dat het moet worden gekwalificeerd als het in die bepaling, en ingeval die vraag ontkennend wordt beantwoord, de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging op de grond dat het bewezenverklaarde niet een strafbaar feit oplevert.”

In
r.o. 2.4.1wordt beschreven om welke soort gevallen het volgens de Minister van Justitie (Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 3, blz. 5-6) kan gaan: “
Daarin zal bij voorbeeld ook aandacht kunnen worden besteed aan gevallen waarin de minderjarige op geen enkele wijze in haar of zijn belangen is geschaad. Men kan daarbij denken aan gevallen in de privésfeer, waarin een oudere minderjarige ermee instemt dat een leeftijdgenoot voor eigen of beider bezit kinderporno vervaardigt. Ik meen dat justitieel optreden in dergelijke gevallen in de regel achterwege kan blijven.”

Het hof stelt vast dat verdachte ten tijde van het plegen van de strafbare feiten 20 jaar oud was en het slachtoffer 17 jaar. Van seksuele handelingen tussen gelijke leeftijdgenoten was derhalve geen sprake; evenmin vonden deze plaats in de privésfeer. Voorts stelt het hof vast dat verdachte de filmpjes heeft gemaakt terwijl hij zich schuldig maakte aan het plegen van het misdrijf van 248b Sr, zoals bewezen verklaard onder feit 1. Dat het slachtoffer zou hebben ingestemd met het maken van de filmpjes is niet gebleken en lijkt ook niet aannemelijk nu het slachtoffer heeft verklaard dat zij verdachte ‘moest pijpen’, waaruit eerder volgt dat verdachte in een machtspositie ten opzichte van het slachtoffer verkeerde dan dat er sprake was van gelijkwaardige partners. De mededeling van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep dat hij niet de intentie had om de filmpjes te verspreiden alsmede de omstandigheid dat verdachte zelf zichtbaar was op de filmpjes sluiten het risico op verspreiding van de filmpjes onder anderen dan [benadeelde] en verdachte naar het oordeel van het hof niet uit. Evenmin kan worden geconcludeerd dat enige aanwijzing voor dit risico ontbreekt.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de bewezen verklaarde gedragingen kunnen worden gekwalificeerd als het in artikel 240b Sr als misdrijf tegen de zeden strafbaar gestelde feit, te weten het vervaardigen en in bezit hebben van kinderpornografische afbeeldingen. Dat het slachtoffer niet goed identificeerbaar was maakt niet dat geen sprake was van kinderporno.

Het verweer van de raadsvrouw wordt verworpen.

Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van feit 2 uitsluiten, hetgeen betekent dat het feit strafbaar is.

Aanvullende strafoverweging

De raadsvrouw heeft in hoger beroep - zo begrijpt het hof - voor zover het feit 1 betreft oplegging van een korte gevangenisstraf gelijk aan het voorarrest in combinatie met een taakstraf bepleit. Zij heeft daartoe aangevoerd dat er voor verdachte geen aanwijzingen waren dat er sprake was van uitbuiting of minderjarigheid en dat derhalve aansluiting kan worden gezocht bij het LOVS- oriëntatiepunt voor ontucht met een minderjarige (16 of 17 jaar) tegen betaling dat uitgaat van een korte gevangenisstraf en een taakstraf voor de duur van 150 uren. De raadsvrouw heeft verzocht om rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor beide feiten tezamen geen onvoorwaardelijke straf op te leggen maar een voorwaardelijke gevangenisstraf in combinatie met een taakstraf van 240 uren.

Het hof overweegt als volgt.

Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat de rechtbank op goede gronden aansluiting heeft gezocht bij het LOVS-oriëntatiepunt dat betrekking heeft op ontucht met een minderjarige (16 of 17 jaar) tegen betaling waarbij er aanwijzingen zijn voor verdachte dat er sprake is van uitbuiting en minderjarigheid. Hetgeen de raadsvrouw daaromtrent heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Immers, de stelling dat verdachte vanwege zijn gebrekkige kennis van de Nederlandse taal niet verstaan zou hebben wat er besproken werd en derhalve de aanwijzingen voor uitbuiting en minderjarigheid niet zou hebben opgevangen, wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen. Uit het feit dat verdachte geen condoom bij zich had (althans kennelijk niet gebruikt heeft) kan, anders dan door de raadsvrouw betoogd naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat er dus geen sprake was van een voorafgaande seksafspraak, nu het een het ander niet uitsluit.

Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan ontucht met een 17-jarig meisje tegen betaling. Het betrof een ernstige vorm van ontucht, te weten vaginale en orale penetratie, waarbij geen condoom is gebruikt. Verdachte heeft van deze seksuele handelingen video-opnamen gemaakt hetgeen gekwalificeerd wordt als het vervaardigen van kinderporno.

De verdachte heeft het slachtoffer respectloos behandeld, haar als lustobject gebruikt en haar recht op lichamelijke integriteit ondergeschikt gemaakt aan zijn seksuele verlangens. Hij heeft daarbij geen rekening gehouden met de mogelijke impact daarvan op het slachtoffer. Uit hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep namens het slachtoffer naar voren is gebracht volgt dat zij nog steeds kampt met de negatieve gevolgen van de bewezen verklaarde feiten.

Gelet op het vorenstaande zou oplegging van de door de raadsvrouw bepleite straf ten eerste geen recht doen aan de ernst van de bewezen verklaarde feiten en ten tweede in het kader van generale preventie een volstrekt verkeerd signaal afgeven. Het hof acht derhalve de door de rechtbank opgelegde onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden, met aftrek van voorarrest, passend en geboden.

BESLISSING

Het hof:

Bevestigt het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Aldus gewezen door:

mr. O.M.J.J. van de Loo, voorzitter,

mr. K.J. van Dijk en mr. D.A.E.M. Hulskes, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.R.G.H. van Outheusden, griffier,

en op 12 mei 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.