ECLI:NL:HR:2016:213

Uitspraak

9 februari 2016

Strafkamer

nr. S 14/05420

AGE/DAZ

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 14 oktober 2014, nummer 22/001227-13, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991.

1.Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.Beoordeling van het eerste middel

2.1.

Het middel klaagt dat het Hof het bewezenverklaarde ten onrechte heeft gekwalificeerd als - kort gezegd - het vervaardigen en in bezit hebben van kinderporno als bedoeld in art. 240b Sr.

2.2.1.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 24 december 2007 tot en met 30 november 2009 in Nederland afbeeldingen heeft vervaardigd en in bezit gehad, terwijl op die afbeeldingen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:

- het vaginaal penetreren (met penis) van het lichaam van [slachtoffer 1] ( [geboortedatum] 1994) en

- het vaginaal penetreren (met penis) van het lichaam van [slachtoffer 2] [geboortedatum] 1993) en

- het vaginaal penetreren (met penis) van het lichaam van [slachtoffer 3] ( [geboortedatum] 1994) en

- het vaginaal penetreren (met penis) van het lichaam van [slachtoffer 4] ( [geboortedatum] 1994) en

- het likken aan het geslachtsdeel van [slachtoffer 4] en

- het zich laten pijpen door [slachtoffer 4] en

- het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van [slachtoffer 4] ."

2.2.2.

Het Hof heeft het bewezenverklaarde, onder aanhaling van art. 240b Sr, gekwalificeerd als 'een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, vervaardigen en in bezit hebben, meermalen gepleegd'.

2.2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van de kwalificatie het volgende overwogen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman voorts bepleit dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging, nu het (heimelijk) opnemen van de geslachtsgemeenschap met minderjarige meisjes, terwijl hij zelf ook minderjarig was, niet onder de strafbepaling van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht valt.

Voorts is door de raadsman - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat een afbeelding volgens de wet pas een seksuele gedraging oplevert indien sprake is van een afbeelding van een zedendelict.

Het hof overweegt als volgt.

Het verweer dat een minderjarige verdachte, die zelf participeert in op een beeldmateriaal vastgelegde seksuele gedraging met een andere minderjarige, zich niet schuldig zou kunnen maken aan het misdrijf als omschreven in artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht wordt door het hof verworpen. Naar het oordeel van het hof vindt deze stelling geen steun in het recht en miskent die stelling dat dat wetsartikel (ook) strekt ter bescherming van een andere afgebeelde dan de verdachte zelf.

Betreffende het verweer dat volgens de wet slechts van een afbeelding van een seksuele gedraging kan worden gesproken indien sprake is van een afbeelding van een zedendelict overweegt het hof dat artikel 240b Sr ertoe strekt om kinderen te beschermen tegen seksuele exploitatie. Uit de wetsgeschiedenis omtrent het begrip "seksuele gedraging" volgt dat daarbij uitgangspunt dient te zijn of het gaat om een gedraging die - als deze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, óf omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, óf vanwege publicatie daarvan. (Kamerstukken II, 2001-2002, 27 745, nr. 6, nota naar aanleiding van het verslag, p. 8-9).

Het hof wijst er voorts op dat ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad (o.m. het arrest van 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6446, NJ 2011/81 m.nt. Schalken) uit voormeld uitgangspunt van de wetgever volgt dat het begrip seksuele afbeelding ruim dient te worden uitgelegd. Art. 240b Sr ziet niet alleen op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard maar ook op een afbeelding, die weliswaar niet een gedraging van expliciete aard toont, maar die "gelet op de wijze waarop zij is totstandgekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden "onschuldig" zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft."

Deze rechtspraak biedt derhalve geen steun aan het standpunt van de raadsman, dat slechts afbeeldingen van zedendelicten als afbeeldingen bevattende een seksuele gedraging als bedoeld in artikel 240b Sr zouden kunnen worden aangemerkt.

Gezien voormelde wetsgeschiedenis en jurisprudentie is het hof van oordeel dat niet slechts afbeeldingen van seksueel misbruik onder artikel 240b Sr zijn te scharen, maar al die afbeeldingen die strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling en waarvan aannemelijk is te achten dat publicatie daarvan schadelijk voor (de afgebeelde) jeugdige is of zal kunnen zijn.

In casu gaat het naar het oordeel van het hof, mede gezien de aard van de op de afbeeldingen zichtbare seksuele gedragingen en wijze waarop de (met uitzondering van de verdachte: 13-15 jarige) jeugdigen op de afbeeldingen zichtbaar zijn, evident om afbeeldingen waarvan publicatie schadelijk is voor de betreffende jeugdigen en mitsdien om afbeeldingen als bedoeld in artikel 240b Sr. Het hof verwerpt derhalve ook dit verweer."

2.3.

Art. 240b, eerste lid (oud), Sr luidt:

"Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert of in bezit heeft."

2.4.1.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 13 juli 2002, Stb. 388, op grond waarvan art. 240b, eerste lid, Sr is komen te luiden als hiervoor weergegeven, houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:

"Voorgesteld wordt de verhoging van de leeftijdsgrens van toepassing te doen zijn op alle in artikel 240b Sr. genoemde gedragingen. Dat betekent dat ook de vervaardiging en het bezit (voor eigen gebruik) van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij een persoon van 16 of 17 jaar is betrokken of schijnbaar is betrokken, strafbaar worden.
De NOVA is van oordeel dat de voorgestelde verhoging beperkt zou moeten blijven tot commerciële seksuele uitbuiting. Ik meen dat het niet wenselijk is om wat de verhoging van de leeftijdsgrens tot 18 jaar betreft een differentiatie aan te brengen tussen commerciële en niet commerciële kinderpornografie. De in artikel 240b omschreven gedragingen kunnen ook schadelijk zijn voor minderjarigen van 16 en 17 jaar in een niet commerciële context. Het huidige artikel 240b maakt thans geen verschil tussen verschillende vormen van kinderporno. Uit een oogpunt van eenvoud van wetgeving is het wenselijk om de voorgestelde verhoging over de gehele linie door te voeren. De opsporings- en vervolgingspraktijk heeft behoefte aan een eenduidige bepaling. Tegen het strafbaar stellen van het vervaardigen en bezit van kinderporno ten aanzien van 16- of 17-jarigen zou kunnen worden ingebracht dat het hebben van seks met een minderjarige vanaf 16 jaar in de regel niet strafbaar is. Maar daartegen kan worden aangevoerd dat niet alle seks met een minderjarige van die leeftijd straffeloos is. Indien de dader en de minderjarige een bijzondere band met elkaar hebben (ouder-kind, docent-leerling), is seks tussen hen wel strafbaar. Ik meen dat een evenwichtig en zorgvuldig gebruik van het opportuniteitsbeginsel kan waarborgen dat deze bepaling in de praktijk op juiste en verantwoorde wijze wordt toegepast. In de Aanwijzing kinderpornografie van het College van procureurs-generaal wordt rekening gehouden met verschillende vormen van kinderporno. Daarin zal bij voorbeeld ook aandacht kunnen worden besteed aan gevallen waarin de minderjarige op geen enkele wijze in haar of zijn belangen is geschaad. Men kan daarbij denken aan gevallen in de privésfeer, waarin een oudere minderjarige ermee instemt dat een leeftijdgenoot voor eigen of beider bezit kinderporno vervaardigt. Ik meen dat justitieel optreden in dergelijke gevallen in de regel achterwege kan blijven."

(Kamerstukken II 2000-2001, 27 745, nr. 3, blz. 5-6)

2.4.2.

De nota naar aanleiding van het verslag bij genoemd wetsvoorstel houdt - voor zover hier van belang - in:

"Wat betreft de voorgestelde verhoging van de leeftijdsgrens naar 18 jaar merk ik op dat het bij de strafbaarstelling van kinderporno anders dan bij ontucht niet alleen gaat om het voorkomen van schade aan het kind dat bij de vervaardiging van kinderporno betrokken is geweest als gevolg van die vervaardiging, maar ook om het voorkomen van schade aan dat kind en kinderen in het algemeen door het in omloop brengen van dat beeldmateriaal. De instemming van een 16- of 17-jarige met de vervaardiging en de verspreiding van kinderporno neemt de schadelijke effecten ervan niet weg.

Bij de bestrijding van seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie is aanvaard uitgangspunt dat de leeftijdsgrens van een kind wordt gesteld op 18 jaar. Voor een effectieve aanpak van uitbuiting van kinderen en kinderpornografie in de praktijk is het wenselijk om uit te gaan van een heldere bepaling die alle vormen van kinderporno kan omvatten. Zoals ik reeds naar voren heb gebracht zijn er gevallen denkbaar waarin strafrechtelijk optreden achterwege kan blijven. Ik denk daarbij bij voorbeeld aan de vervaardiging van kinderporno waarbij een 16- of 17-jarige is betrokken, met diens instemming en voor diens eigen gebruik. Als uit het strafrechtelijke onderzoek komt vast te staan dat het daarbij is gebleven, is er geen noodzaak voor strafrechtelijk optreden. Ik acht het juridisch aanvaardbaar dat zulks wordt verzekerd door een zorgvuldige en evenwichtige toepassing van het opportuniteitsbeginsel. (...)

Voor strafrechtelijk optreden tegen echte kinderporno is ook nu niet doorslaggevend of een kind seksueel is misbruikt voor de vervaardiging. Een kind in een seksueel getinte pose kan ook kinderporno opleveren. In artikel 240b Sr. zelf wordt geen onderscheid gemaakt tussen commerciële en niet commerciële kinderporno, wanneer het gaat om kinderporno waarbij (...) kinderen van 16 of 17 jaar zijn betrokken. Dat onderscheid zal wel gemaakt worden bij de vaststelling en vormgeving van het vervolgingsbeleid. Dat beleid wordt vastgelegd in de aanwijzing kinderpornografie en is daardoor kenbaar. Deze handelwijze dient de rechtszekerheid en is daarmee geenszins in strijd."

(Kamerstukken II 2001-2002, 27 745, nr. 6, blz. 15-16)

2.5.

Het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval de in de bewezenverklaring omschreven gedragingen van de verdachte kunnen worden gekwalificeerd als - kort gezegd - het vervaardigen en in bezit hebben van kinderporno in de zin van art. 240b Sr, getuigt, ook indien in aanmerking wordt genomen hetgeen hierna in 2.6 wordt overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel faalt derhalve.

2.6.1.

De Hoge Raad tekent hierbij aan dat, mede gelet op de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis, moet worden aangenomen dat art. 240b Sr te ruim is geredigeerd, in die zin dat deze bepaling ook gevallen bestrijkt waarin volgens de wetgeschiedenis strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege kan of dient te blijven. Relevante factoren voor het bepalen van dergelijke gevallen zouden daarbij in het bijzonder zijn de concrete gedraging van de verdachte, de leeftijd van de betrokkenen, de instemming van de betrokkenen en het ontbreken van enige aanwijzing voor een risico van verspreiding van de afbeelding(en) onder anderen dan de betrokkenen. Deze gevallen zouden in de - bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel niet weersproken - visie van de Minister nader moeten worden omschreven in de Aanwijzing kinderpornografie. Geen van de elkaar opvolgende Aanwijzingen kinderpornografie bevat evenwel enige omschrijving in die zin. Een verdachte die wordt vervolgd ter zake van het misdrijf van art. 240b Sr, kan zich derhalve niet met vrucht beroepen op die Aanwijzing. Daardoor laat zich nog sterker het gemis voelen dat de wetgever niet zelf art. 240b Sr zo heeft geformuleerd dat het zich niet uitstrekt over gevallen waarin naar zijn opvatting strafrechtelijke aansprakelijkstelling achterwege behoort te blijven.

2.6.2.

Bij deze stand van zaken is het aan de strafrechter om - ook al is voldaan aan alle bestanddelen van art. 240b Sr - in het soort gevallen dat is genoemd in de wetsgeschiedenis, aan de hand van factoren als hiervoor genoemd de vraag onder ogen te zien of het gedrag van de verdachte, alle omstandigheden in aanmerking genomen, van dien aard is dat het moet worden gekwalificeerd als het in die bepaling als misdrijf tegen de zeden strafbaar gestelde feit, en ingeval die vraag ontkennend wordt beantwoord, de verdachte te ontslaan van alle rechtsvervolging op de grond dat het bewezenverklaarde niet een strafbaar feit oplevert.

3.Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt dat de opgelegde straf, mede gelet op de consequenties die daaraan zijn verbonden, in het licht van art. 3 EVRM als volstrekt disproportioneel moet worden aangemerkt.

3.2.

Het Hof heeft de verdachte veroordeeld tot jeugddetentie van drie maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en een werkstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen jeugddetentie. Het Hof heeft de strafoplegging, voor zover in cassatie van belang, als volgt gemotiveerd:

"Namens de verdachte is ter terechtzitting gesteld dat een veroordeling op grond van artikel 240b Sr onredelijk en onrechtvaardig is nu deze voor verdachte in verhouding tot het ten laste gelegde strafbare feit onevenredig grote problemen zal veroorzaken (en deels al heeft veroorzaakt) ten aanzien van het verkrijgen van een Verklaring omtrent het gedrag (verder: VOG).

Het hof overweegt ter zake dat de beslissing over de verkrijging van een Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: VOG) is voorbehouden aan het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent het Gedrag (hierna: COVOG) namens de Minister van Veiligheid en Justitie. Het hof kan derhalve niet oordelen over de juistheid of wenselijkheid van weigering in verleden of toekomst van voormelde VOG aan deze verdachte. Gezien de feiten en omstandigheden in deze zaak ziet het hof evenmin aanleiding zich daaromtrent in adviserende zin uit te spreken.

Het voorgaande laat onverlet dat het hof rekening heeft gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. De (negatieve) gevolgen die verdachte in het kader van het VOG-beleid heeft ondervonden en mogelijk nog zal ondervinden als gevolg van veroordeling voor de bewezenverklaarde feiten hebben daarvan deel uitgemaakt."

3.3.

Het Hof heeft de strafoplegging toereikend gemotiveerd, zodat het middel tevergeefs is voorgesteld.

3.4.

Opmerking verdient nog het volgende. In het middel wordt tot uitgangspunt genomen dat hier sprake is van schending van art. 3 EVRM, inhoudende dat niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen en bestraffingen. Daartoe wordt gesteld dat aan de verdachte als gevolg van zijn veroordeling "in elk geval gedurende een zeer lange periode - geen verklaring omtrent het gedrag zal worden verstrekt, waardoor hij het beroep van zijn keuze (ICT) nooit zal kunnen uitoefenen en ook, in feite, levenslang zal zijn uitgesloten van de uitoefening van tal van andere beroepen", waarbij het middel zonder nadere onderbouwing ervan uitgaat dat een door de verdachte gedane aanvraag van een verklaring omtrent het gedrag nimmer zal worden ingewilligd, ook niet na bezwaar en beroep tegen een weigering. Deze stellingen zijn evenwel onjuist, gelet op bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 september 2012, ECLI:NL:RVS: 2012:BX6537, zodat de juistheid van genoemd uitgangspunt onbesproken kan blijven.

4.Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en E.F. Faase, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van
9 februari 2016.