ECLI:NL:GHSHE:2021:3349

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer gerechtshof 200.270.769/01

(zaaknummer rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch C/01/266427 / HA ZA 13-555)

arrest van 9 november 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap
[besloten vennootschap],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde,

hierna: [appellante] ,

advocaat: mr. R.E. Izeboud te Breda,

tegen:

1.[geïntimeerde sub 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

2. de gezamenlijke erfgenamen van
[erflater],

laatstelijk wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: eisers,

hierna: [geintimeerde c.s.] ,

advocaat: mr. P.L.M.F. Roosendaal te Oss.

1.Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 november 2013 (in het incident), 9 april 2014, 23 juli 2014, 22 juli 2015 en het herstelvonnis van 9 september 2015, 2 maart 2016, 27 juli 2016, twee vonnissen van

11 oktober 2017, 27 februari 2019 en 22 mei 2019, die de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch heeft gewezen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] ,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord (met producties).

2.2.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

3.De motivering van de beslissing in hoger beroep

De zaak in het kort

3.1.

Deze zaak gaat over de bouw van een vrijstaand woonhuis met garage (hierna: het woonhuis) aan de [adres] te [plaats] . Bij overeenkomst van 1 april 2009 heeft [appellante] zich als aannemer verbonden dit te bouwen tegen een aanneemsom van € 478.380,00 inclusief btw. In de loop van 2009 is de bouw gestart. Het metselwerk heeft [appellante] in onderaanneming opgedragen aan [metselwerken] Metselwerken B.V. Het constructiebedrijf [constructiebedrijf] was voorts als onderaannemer van [appellante] belast met de bouw van de begin augustus 2009 aangebrachte staalconstructie van het woonhuis (hierna: de staalconstructie). Tijdens de bouw is er discussie ontstaan tussen [geintimeerde c.s.] en [appellante] over de kwaliteit van het metselwerk. Na het inschakelen van een expert, [technisch adviesbureau] Technisch Adviesbureau VOF die op 3 maart 2010 heeft gerapporteerd, heeft [appellante] delen van het metselwerk aan het woonhuis opnieuw laten uitvoeren. Op of rond 16 februari 2010 is [geintimeerde c.s.] met zijn gezin verhuisd naar de woning vanuit de tijdelijke (woon)keet die op het bouwterrein stond opgesteld omdat toen de nutsvoorzieningen overgingen van keet naar woonhuis. Op 16 maart 2010 heeft [erflater] aan [appellante] een e-mail verzonden waarin 25 punten worden genoemd die nog gedaan moesten worden. Ook vraagt [erflater] hoe het verder gaat met het metselwerk. Op 16 april 2010 heeft [erflater] weer een e-mail verzonden aan [appellante] met 30 punten die volgens hem buiten de problemen met het metselwerk nog afgewerkt moesten worden. Op 22 april 2010 heeft [geintimeerde c.s.] een brief verzonden aan [appellante] . Hierin sommeert [geintimeerde c.s.] [appellante] binnen 5 werkbare dagen met een opleverdatum te komen. In een brief van 26 april 2010 van [erflater] is onder meer deze sommatie herhaald. In opdracht van [geintimeerde c.s.] heeft [bouwconsult] op 8 december 2010 een rapportage uitgebracht aan de hand van een lijst met 42-grieven (/gebreken) die is opgesteld door [geintimeerde c.s.] In eerste aanleg heeft [geintimeerde c.s.] , na vermeerdering van eis, gevorderd [appellante] op grond van wanprestatie uit hoofde van de aannemingsovereenkomst te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding, inclusief nakosten en beslagkosten.

Het geding in eerste aanleg

3.2.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 juli 2014 [geintimeerde c.s.] in de gelegenheid gesteld de door [erflater] opgestelde 42-grieven lijst ten aanzien van de gestelde tekortkomingen in het werk van [appellante] in de procedure te brengen (rechtsoverweging 4.13 van voornoemd vonnis). Ook zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de gebreken, oplevering en verzuim ten aanzien van de garage. Na diverse aktes over en weer heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 22 juli 2015 vastgesteld dat de heer [erflater] kort na de comparitie van partijen is overleden en dat het geding op naam van [erflater] als eiser is voortgezet (artikel 225 lid 2 Rv). Vervolgens heeft de rechtbank overwogen ten aanzien van een aantal gestelde gebreken behoefte te hebben aan deskundige voorlichting en zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de te benoemen deskundige. Bij tussenvonnis van 2 maart 2016 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen en aan [appellante] bewijs opgedragen. Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 27 juli 2016 tot deskundige benoemd ing. [deskundige 1] en bepaalt dat [geintimeerde c.s.] het voorschot van de deskundige dienen te voldoen. Bij tussenvonnis van 11 oktober 2017 heeft de rechtbank [deskundige 1] als deskundige ontslagen en ing. [deskundige 2] tot deskundige benoemd. Bij een tweede tussenvonnis dat eveneens is gedateerd op 11 oktober 2017 heeft de rechtbank de hoogte van het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht vastgesteld op € 7.199,50 en bepaald dat [appellante] dit voorschot dient te voldoen. Op 29 mei 2018 heeft [deskundige 2] zijn deskundigenrapport uitgebracht. Na conclusies na deskundigenbericht en aktes over en weer heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 27 februari 2019 overwogen over te zullen gaan tot begroting van de schade. Aangezien [geintimeerde c.s.] veroordeling tot schadevergoeding nader op te maken bij staat hadden gevorderd heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de schade. Na aktewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 22 mei 2019 [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geintimeerde c.s.] van een bedrag aan schadevergoeding groot € 44.565,05, vermeerderd met rente, de beslagkosten, de proceskosten en de nakosten.

3.3.

[appellante] is in hoger beroep gekomen tegen de vonnissen van 23 juli 2014, 22 juli 2015, 9 september 2015, 11 oktober 2017, 27 februari 2019 en 22 mei 2019 met in totaal zeven grieven. Per abuis heeft [appellante] de vijfde grief tweemaal als nummer vijf genummerd. Het hof zal de grieven doornummer in volgorde van de memorie van grieven.

De ontvankelijkheid van het hoger beroep

3.4.

Hoewel niet als grief geduid betoogt [appellante] in randnummers 5.1. en 5.2. van haar memorie van grieven dat [geintimeerde c.s.] door de rechtbank niet ontvankelijk verklaard hadden moeten worden in hun vorderingen omdat [geintimeerde c.s.] bij verstek op

5 december 2012 door de rechtbank zijn veroordeeld tot betaling van de nog openstaande facturen van [appellante] in verband met de aannemingsovereenkomst tussen partijen tot de bouw van het woonhuis en de garage (zie productie 5 bij inleidende dagvaarding). [appellante] heeft in de inleidende dagvaarding die heeft geleid tot dit verstekvonnis uitvoerig beschreven om welke redenen [geintimeerde c.s.] de in geschil zijn facturen onbetaald hebben gelaten. Het rapport van [bouwconsult] van 8 december 2010 (met de 42-grievenlijst van alle tekortkomingen die door [geintimeerde c.s.] is opgesteld) is door [appellante] bij de dagvaarding in voornoemde procedure overgelegd, aldus [appellante] . De rechtbank heeft de vordering van [appellante] bij verstek als zijnde niet ongegrond of onrechtmatig toegewezen. Volgens [appellante] betekent dit dat er geen ruimte meer is om de onderhavige procedure te voeren waarin [geintimeerde c.s.] schadevergoeding vorderen van [appellante] op grond van wanprestatie ten aanzien van dezelfde aannemingsovereenkomst. Een en ander is door [geintimeerde c.s.] bij memorie van antwoord betwist.

3.5.

Het hof onderschrijft overweging 4.3. in het tussenvonnis van de rechtbank van

23 juli 2014. Artikel 236 lid 1 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Ook aan een verstekvonnis komt dit gezag van gewijsde toe. Onbetwist is dat de rechtsbetrekking tussen partijen die aanleiding heeft gegeven tot het verstekvonnis betreft de betaling van de resterende aanneemsom van [appellante] door [geintimeerde c.s.] Over de onderhavige vorderingen van [geintimeerde c.s.] tot betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie ten aanzien van diezelfde aannemingsovereenkomst is in die verstekprocedure geen debat gevoerd en daarover is ook geen beslissing genomen. Dat betekent dat van een situatie zoals bedoeld in artikel 236 lid 1 Rv geen sprake is. Het verstekvonnis staat dus niet aan de ontvankelijkheid van [geintimeerde c.s.] in de onderhavige procedure in de weg. Voor zover [appellante] hiertegen heeft gegriefd, wordt deze grief dan ook verworpen.

De ontvankelijkheid van het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 27 februari 2019

3.6.

[geintimeerde c.s.] hebben bij memorie van antwoord (zie punt 69) betoogd dat [appellante] niet ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 27 februari 2019 omdat de rechtbank in overweging 2.73 de schade heeft vastgesteld op € 35.186,80 inclusief btw. [geintimeerde c.s.] stellen dat dit maakt dat sprake is van een deelvonnis waartegen binnen drie maanden dient te worden geappelleerd (zie artikel 337 lid 2 Rv).

3.7.

Dit betoog van Van [geintimeerde c.s.] gaat niet op. Ingevolge artikel 337 lid 1 Rv kan van vonnissen waarbij een voorlopige voorziening wordt getroffen of geweigerd, hoger beroep worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen. Van andere tussenvonnissen kan hoger beroep slechts tegelijk met dat van het eindvonnis worden ingesteld, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Voor het antwoord op de vraag of van een tussenvonnis sprake is, is het dictum bepalend. Zolang hierin niets definitief wordt beslist over de hoofdvordering, is het een tussenvonnis. In het dictum van het vonnis van 27 februari 2019 zijn partijen toegelaten tot het nemen van aktes en is iedere verdere beslissing aangehouden. Dat de rechtbank eerder hoger beroep heeft toegestaan van het tussenvonnis van 27 februari 2019 (de tenzij uitzondering van artikel 337 lid 1 Rv) is gesteld noch gebleken. Dat betekent dat dit een tussenvonnis betreft waarvan [appellante] tegelijk met het hoger beroep tegen het eindvonnis tijdig in hoger beroep is gekomen.

Verjaring

3.8.

Evenmin als grief geduid heeft [appellante] in punt 5.3. van haar memorie van grieven aangevoerd dat [geintimeerde c.s.] niet in hun vorderingen ontvangen kunnen worden omdat sprake is van verjaring op de voet van artikel 7:761 BW door verloop van twee jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Volgens [appellante] hebben [geintimeerde c.s.] bij brief van 3 mei 2010 (zie productie 7 inleidende dagvaarding) hun beklag gedaan over het nog niet en ondeugdelijk uitgevoerde werk. De onderhavige procedure is ingesteld bij dagvaarding in eerste aanleg op 18 juli 2013 en aldus zijn de vorderingen verjaard. Volgens [appellante] is gesteld noch gebleken dat de verjaring tijdig en op de voorgeschreven wijze is gestuit. [geintimeerde c.s.] hebben bij memorie van antwoord een en ander betwist.

3.9.

Ook dit betoog is door de rechtbank reeds verworpen bij vonnis van 23 juli 2014 in overwegingen 4.4. tot en met 4.6., welke overwegingen het hof onderschrijft. De rechtbank heeft in overweging 4.5. overwogen dat de e-mails van 15 maart 2011 en van 9 februari 2012 van de raadsman van [geintimeerde c.s.] aan [appellante] (producties 19 en 20 in eerste aanleg bij brief van 9 mei 2014 van de zijde van [geintimeerde c.s.] ) kwalificeren als stuitingshandelingen in de zin van artikel 3:317 lid 1 BW. Aldus heeft de rechtbank in overweging 4.6. van voornoemd vonnis terecht en op goede gronden overwogen dat de inleidende dagvaarding tijdig is uitgebracht en dat de vorderingen van [geintimeerde c.s.] dus niet zijn verjaard. Voor zover [appellante] hiertegen heeft gegriefd, wordt deze grief dan ook verworpen.

Oplevering, AVA, ingebrekestelling

3.10.

Met de eerste twee grieven komt [appellante] op tegen overweging 4.9. van het tussenvonnis van 23 juli 2014 en tegen overweging 2.6. van het tussenvonnis van 22 juli 2015. Beide grieven gaan over het antwoord op de vraag of [geintimeerde c.s.] de gestelde gebreken tijdig heeft gemeld bij [appellante] . Deze grieven lenen zich dan ook voor gezamenlijke behandeling. Kort gezegd komt het standpunt van [appellante] er op neer dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat oplevering van de woning heeft plaatsgevonden doordat [geintimeerde c.s.] op 16 februari 2010 de woning heeft betrokken. Hieraan verbindt [appellante] de conclusie dat zij niet meer aansprakelijk is voor de door [geintimeerde c.s.] gestelde gebreken omdat de aannemer op grond van de toepasselijke Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna: AVA 1992) alleen aansprakelijk is voor gebreken welke in de onderhoudstermijn van drie maanden na oplevering aan de dag zijn getreden en niet voor gebreken die eerder (ten tijde van de oplevering) door de opdrachtgever ontdekt hadden kunnen worden (zie artikel 9 lid 2 AVA jo artikel 10 lid 1 AVA). Alle door [geintimeerde c.s.] gestelde gebreken bestonden ook al bij oplevering en hadden dus eerder moeten worden gemeld. [appellante] wijst ook op artikel 8 lid 5 AVA 1992 waarin staat dat het werk geacht moet worden te zijn goedgekeurd op het moment dat [geintimeerde c.s.] de woning in gebruik hebben genomen. Opleveringsgebreken die toen bestonden, hadden dus toen gemeld moeten worden (zie ook artikel 7:758 lid 2 en 3 BW). Dat alle 42 door [geintimeerde c.s.] gestelde opleveringsgebreken reeds aanwezig waren ten tijde van de oplevering blijkt ook uit de eigen stellingen van [geintimeerde c.s.] zoals opgenomen in de inleidende dagvaarding.

3.11.

Voorop staat dat niet in geschil is dat de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna: AVA 1992) van toepassing zijn (zoals overgelegd als productie 1 bij inleidende dagvaarding). Deze artikelen luiden, voor zover relevant:

“ (…)

Artikel 8: OPNEMING EN GOEDKEURING

1. Een redelijke termijn voor de dag waarop het werk naar de mening van de aannemer voltooid zal zijn, nodigt de aannemer de opdrachtgever schriftelijk uit om tot opneming van het werk over te gaan.

De opneming geschiedt zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen acht dagen na de hiervoor bedoelde dag. De opneming vindt plaats door de opdrachtgever in aanwezigheid van de aannemer en strekt ertoe, te constateren of de aannemer aan zijn verplichtingen uit de overeenkomst heeft voldaan. (…)

3. Wordt niet binnen acht dagen na de opneming een schriftelijke mededeling of het werk al dan niet is goedgekeurd, aan de aannemer verzonden, dan wordt het werk geacht op de achtste dag na de opneming te zijn goedgekeurd. (…)

5. Het werk wordt geacht te zijn goedgekeurd indien en voorzover het in gebruik wordt genomen. De dag van ingebruikneming van het werk of een gedeelte daarvan geldt als dag van goedkeuring van het werk of van het desbetreffende gedeelte.

(…)

Artikel 9: OPLEVERING EN ONDERHOUDSTERMIJN

1. Het werk wordt als opgeleverd beschouwd, indien het overeenkomstig artikel 8 is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. De dag waarop het werk is of geacht wordt te zijn goedgekeurd, geldt als dag waarop het werk als opgeleverd wordt beschouwd.

2. De aannemer is verplicht de in artikel 8, zesde lid, bedoelde kleine gebreken zo spoedig mogelijk te herstellen.

De onderhoudstermijn beloopt 3 maanden en gaat in onmiddellijk na de dag waarop het werk overeenkomstig het eerste lid als opgeleverd wordt beschouwd.

De aannemer is verplicht gebreken welke in de onderhoudstermijn aan de dag treden, zo spoedig mogelijk te herstellen, met uitzondering (…)

Artikel 10: AANSPRAKELIJKHEID NA OPLEVERING

1. Na het verstrijken van de onderhoudstermijn is de aannemer niet meer aansprakelijk voor tekortkoming aan het werk, behoudens indien het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel een gebrek bevat dat door de opdrachtgever redelijkerwijs niet eerder onderkend had kunnen worden en de aannemer van dat gebrek binnen redelijke termijn na ontdekking mededeling is gedaan.(…)”

3.12.

Voorts geldt dat artikel 7:758 lid 3 BW bepaalt dat de aannemer is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Nu [geintimeerde c.s.] zelf in de inleidende dagvaarding hebben gesteld:
“ [erflater] heeft 42 grieven opgeworpen tegen de staat waarin de woning werd aangetroffen toen hij die moest betrekken vanwege het afsluiten van de nutsvoorzieningen in de tijdelijke bouwkeet door [appellante] , welke 42 grieven door [bouwconsult] Bouwconsult zijn beoordeeld, en als volkomen terecht zijn gewaardeerd.”staat vast dat het gaat om 42 gebreken waarvan [geintimeerde c.s.] stelt dat die reeds aanwezig waren toen zij de woning op 16 februari 2010 hebben betrokken. Nu de rechtbank heeft overwogen dat de datum van het intrekken in de woning door [geintimeerde c.s.] heeft te gelden als de datum van oplevering en [geintimeerde c.s.] de gebreken toen niet direct hebben gemeld bij [appellante] , volgt uit artikel 7:758 lid 3 BW dat [appellante] is ontslagen van aansprakelijkheid ten aanzien van gebreken die toen reeds bekend waren maar niet direct zijn gemeld. Dit zou dan betekenen dat de eerste twee grieven van [appellante] zouden slagen. Echter heeft in dit geval te gelden dat ook als deze grieven zouden slagen dit niet leidt tot een andere beslissing. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof dan immers (alsnog) alle in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde stellingen van [geintimeerde c.s.] te behandelen, voor zover deze door het slagen van een grief relevant worden. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

3.13.

In de inleidende dagvaarding hebben [geintimeerde c.s.] het volgende gesteld. Op enig moment hebben [geintimeerde c.s.] vanwege de overschrijding van de oplevertermijn zich genoodzaakt gezien hun intrek in de woning te moeten nemen. Dit was noodgedwongen doordat [appellante] bij herhaling de afspraken omtrent de datum waarop het project gereed zou zijn heeft geschonden. Omdat de tijdelijke woning die door [geintimeerde c.s.] werden bewoond zonder nutsvoorziening zou komen te zitten en er wezenlijke kosten zouden moeten worden gemaakt is in overleg met [appellante] besloten dat [geintimeerde c.s.] de woning zouden betrekken terwijl deze verre van af was. [appellante] zou dan alles in het werk stellen om alles af te werken en een opleverdatum te gaan plannen. In een brief van 22 april 2010 (productie 4 inleidende dagvaarding) sommeren [geintimeerde c.s.] [appellante] om binnen vijf dagen met een planning met daarin een definitieve opleverdatum te komen. De termijn van 31 werkbare weken (in welke periode [appellante] conform aanneemovereenkomst de werkzaamheden zou afronden) was toen al ruimschoots verstreken. Ook heeft [geintimeerde c.s.] in die brief [appellante] aansprakelijk gesteld voor de schade die is ontstaan door het niet binnen de gestelde termijn uitvoeren van de werkzaamheden. In de conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft [appellante] betoogd alle overeengekomen werkzaamheden conform de aannemingsovereenkomst te hebben uitgevoerd en dat er op 19 mei 2010 een opneming van het werk heeft plaatsgevonden waarvan de bevindingen zijn neergelegd in een proces-verbaal dat als productie 1 bij conclusie van antwoord is gevoegd. [geintimeerde c.s.] hebben betwist dit proces-verbaal ooit eerder te hebben gezien dan als bijgevoegd bij de conclusie van antwoord. Het proces-verbaal is ook niet door partijen getekend. Ook stelt [appellante] op 15 juni 2010 schriftelijk de gereedmelding van haar werkzaamheden aan [geintimeerde c.s.] te hebben gemeld (zie ook productie 3 bij conclusie van antwoord).

Het hof leidt uit deze hele gang van zaken af dat hoewel artikel 8 lid 5 van de AVA 1992 bepaalt dat het werk
geachtwordt te zijn goedgekeurd indien en voor zover het in gebruik wordt genomen, hier in dit geval geen sprake van kan zijn. Zelfs ingevolge de eigen stellingen van [appellante] – wat daar verder overigens ook van zij – heeft zij pas op 19 mei 2010 het werk opgenomen en op 15 juni 2010 aan [geintimeerde c.s.] gemeld dat het werk gereed was. Dit betekent dat er geen sprake is geweest van oplevering in de zin van artikel 7:758 lid 3 BW door ingebruikneming van de woning (als is bedoeld in artikel 8 lid 5 AVA 1992) door [geintimeerde c.s.] op 16 februari 2010. Nu niet is betwist dat [geintimeerde c.s.] op 16 maart 2010, op 16 april 2010 en op 3 mei 2010 aan [appellante] heeft bericht dat er gebreken zijn in het werk, en ook ingevolge de stellingen van [appellante] het werk pas gereed is gemeld op 15 juni 2010, heeft [geintimeerde c.s.] de lijst met 42 gebreken tijdig gemeld. Dit betekent dat de eerste twee grieven van [appellante] niet tot een ander oordeel leiden en daarom geen doel treffen.

De staalconstructie

3.14.

Met haar derde grief komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank bij tussenvonnis van 22 juli 2015 in rechtsoverweging 2.39 dat [geintimeerde c.s.] tijdig zouden hebben geklaagd over de staalconstructie die is toegepast in de woning.

3.15.

Het hof kan in het midden laten of er nu wel of niet tijdig is geklaagd door [geintimeerde c.s.] over de staalconstructie. Immers heeft de door de rechtbank benoemde deskundige weliswaar geconstateerd dat de staalconstructie niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk, maar acht de deskundige desalniettemin de constructie in staat de daar werkende belastingen op te nemen en af te dragen (zie pagina 31, eerste alinea van het deskundigenbericht van 29 mei 2018). Op de vraag hoe dit gebrek hersteld dient te worden (eveneens pagina 31 deskundigenbericht, onder punt 36) antwoordt de deskundige dat er in de huidige situatie geen constructieve noodzaak tot het uitvoeren van herstel is, dat ook herstel van de uitvoeringstechnische gebreken geen wezenlijke meerwaarde heeft en dat herstel redelijkerwijs niet uitvoerbaar is. De deskundige heeft dan ook geen herstelkosten begroot, wel heeft de deskundige een minderwaarde voor de staalconstructie begroot op

€ 200.000,00 exclusief BTW. De rechtbank heeft in haar eindvonnis ten aanzien van deze staalconstructie geen door [appellante] te betalen schadevergoeding toegewezen. Dat betekent dat deze grief niet tot een ander oordeel kan leiden en om die reden geen verdere bespreking behoeft.

De deskundige [deskundige 1]

3.16.

Met de vierde grief stelt [appellante] de gang van zaken rondom het ontslag van de eerste deskundige, [deskundige 1] , ter discussie. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 11 oktober 2017 overwogen (zie rechtsoverweging 2.9.) geen enkel beletsel te zien in het kennis nemen door de nieuwe deskundige van de rapportage van [deskundige 1] omdat de rechtbank geen gerechtvaardigde redenen ziet om te twijfelen aan de onpartijdigheid van [deskundige 1] . De rechtbank is tot ontslag van [deskundige 1] overgegaan omdat [deskundige 1] te kennen heeft gegeven zijn opdracht neer te leggen (zie overweging 2.3. van het tussenvonnis van 11 oktober 2017). Volgens [appellante] heeft [deskundige 1] doen blijken van partijdigheid.

3.17.

Dat [appellante] het niet eens was met de gang van zaken bij het deskundigenonderzoek door [deskundige 1] heeft ertoe geleid dat na ter comparitie gehoord te zijn door de rechtbank deze deskundige de opdracht heeft neergelegd en er een nieuwe deskundige is benoemd. Het hof overweegt dat de rechter vrij is in het waarderen van het bewijs door deskundigenrapporten. De rechtbank heeft geoordeeld dat er van vooringenomenheid of partijdigheid niet is gebleken. Het hof heeft geen reden van dit oordeel af te wijken. Dat de nieuwe deskundige [deskundige 2] niet naar eigen inzicht, kennis en kunde zijn onderzoek heeft uitgevoerd is vervolgens niet gebleken. Dat betekent dat ook deze grief niet kan leiden tot een ander oordeel en daarom geen verdere bespreking behoeft.

Gebrek 5, het binnenmetselwerk

3.18.

De vijfde grief van [appellante] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 27 februari 2019 waarin in overweging 2.9., na het horen van getuigen, de rechtbank [appellante] niet geslaagd heeft geoordeeld in het bewijs dat zij door [erflater] niet zou zijn toegelaten tot het uitvoeren van het herstelwerk ter zake het binnenmetselwerk (door de rechtbank genummerd als gebrek nummer 5). De rechtbank heeft samengevat overwogen en geoordeeld dat de verklaringen van de getuigen teveel uiteen lopen. [appellante] heeft verklaard dat zijn onderaannemer [metselwerken] het laatste metselwerk niet meer mocht uitvoeren van [geintimeerde c.s.] [timmerman/monteur] (die in dienst is bij [appellante] als timmerman/monteur) heeft verklaard dat het daarbij ging om de ronding in de wc en de penant in de huiskamer. Ook [calculator/werkvoorbereider] (die in dienst is bij [appellante] als calculator/werkvoorbereider) heeft verklaard dat dit de ronding bij het toilet betrof, hetgeen hij had vernomen via de metselaar van [metselwerken] ( [metselwerken] is als onderaannemer ingeschakeld door [appellante] ). Die verklaringen stroken echter niet met die van [metselwerken] en de door hem ingeschakelde timmerman [timmerman 2] , die hebben verklaard dat de weigering alleen zag op het voor de zesde keer verzetten van het stopcontact. Uit deze verklaringen heeft de rechtbank niet met een redelijke mate van zekerheid kunnen afleiden dat [appellante] niet was toegelaten het herstelwerk uit te voeren ter zake het binnenmetselwerk.

3.19.

Ook het hof komt tot het oordeel dat [appellante] niet in de bewijslevering is geslaagd. Het hof onderschrijft de motivering van de rechtbank en ook hetgeen de rechtbank overigens aan haar oordeel ten grondslag heeft gelegd. De grief geeft nog aanleiding tot de volgende nadere overwegingen.

3.20.

[appellante] wijst op zijn eigen verklaring van 27 juni 2016
: “Hij had feitelijk alles afgerond, zoals alle herstelwerkzaamheden aan de buitenzijde, alleen kwam hij niet meer toe aan het laatste beetje metselwerk aan de binnenzijde. Hierover heeft hij mij gebeld. Hij zei dat [erflater] hem niet meer toestond dit laatste werk af te ronden.”[appellante] heeft tijdens dat zelfde verhoor echter ook verklaard:
“Ik heb op een gegeven moment een gesprek hierover gevoerd met de heer [erflater] . Mevrouw was daarbij niet aanwezig. De exacte bewoordingen weet ik niet meer, maar het kwam er op neer dat hij vond dat het te veel rommel en stof zou veroorzaken en dat dat de reden was waarom de onderaannemer het werk niet meer mocht afronden. Nadien hebben wij gepoogd tot een soort van oplevering te komen.”

Artikel 7:759 lid 1 BW bepaalt dat indien het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, de opdrachtgever, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd, aan de aannemer de gelegenheid moet geven de gebreken binnen een redelijke termijn weg te nemen, onverminderd de aansprakelijkheid van de aannemer voor schade ten gevolge van de gebrekkige oplevering. Uit de eigen getuigenverklaring van [appellante] blijkt dat partijen op het moment dat er discussie was over het binnenmetselwerk kennelijk nog niet tot oplevering waren overgegaan, immers hebben zij nadien
“gepoogd tot een soort van oplevering te komen”. In zoverre is er dus geen sprake van herstelwerkzaamheden in de zin van artikel 7:759 lid 1 BW zodat het verweer van [appellante] dat hij niet in de gelegenheid is gesteld tot herstel niet opgaat. Hier komt nog bij dat de verklaring van [appellante] , zoals de rechtbank terecht heeft overwogen wordt weersproken door die van [geïntimeerde sub 1] . En dat de overige getuigen van horen zeggen hebben, maar niet zelf van [geintimeerde c.s.] vernomen hebben dat toegang tot het werk werd ontzegd. Alleen [metselwerken] (eigenaar van [metselwerken] Metselwerken) heeft als getuige verklaard:
“Wij hadden alles opgelost op één punt na. Het stopcontact moest wel vijf keer verzet worden, zo heeft [erflater] ons dat steeds opgedragen en de laatste keer moest het nog een keer verzet worden. Dit mochten wij echter niet meer doen van [erflater] omdat het dan binnen te vuil zou worden.”Echter staat in de faxbrief van

16 februari 2010 (productie 8 bij antwoordakte van 1 oktober 2014) van [metselwerken] aan [appellante] :
“De heer [erflater] heeft vanmorgen geweigerd dat metselwerk vandaag gerepareerd zou worden. (…) Daarna zei hij er geen vertrouwen in had dat het goed kwam, en dat wij vandaag daar binnen niet mochten werken als er geen mensen van bouwbedrijf [appellante] bij waren.”Uit deze verklaring volgt dan ook niet dat [geintimeerde c.s.] hebben geweigerd herstelwerk uit te voeren, maar dat [erflater] er op heeft gestaan dat herstelwerk plaats zou vinden als er mensen van de door hem ingeschakelde aannemer, [appellante] , bij zouden zijn. Onder de gegeven omstandigheden is dat geen onredelijke eis geweest van [erflater] en kan hieruit niet de conclusie worden getrokken dat [geintimeerde c.s.] gelegenheid tot herstelwerkzaamheden hebben geweigerd. De conclusie is dan ook dat de vijfde grief faalt.

De kosten van partij-deskundige [bouwconsult]

3.21.

De zesde door [appellante] aangevoerde grief komt op tegen overwegingen 2.5. tot en met 2.10. in het eindvonnis van 22 mei 2019 waarin op grond van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW is overwogen dat [appellante] de door [geintimeerde c.s.] gemaakte kosten (voorschotnota d.d. 14 oktober van € 1.785,00 en einddeclaratie d.d. 8 december 2010 van

€ 7.169,75) voor de door hen ingeschakelde deskundige [bouwconsult] dient te dragen.

3.22.

Ook deze grief treft geen doel. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat deze kosten op grond van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW door [appellante] dienen te worden vergoed. Ingevolge vaste rechtspraak komen dergelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat er schade is geleden. Het feit dat [appellante] niet betrokken is geweest bij de totstandkoming van dit rapport maakt niet dat het rapport geen vertrekpunt voor [geintimeerde c.s.] kan zijn voor de aansprakelijkheidsstelling van [appellante] . [appellante] kan derhalve niet worden gevolgd in haar stelling dat de kosten voor dit deskundigenrapport naar evenredigheid dienen te worden verminderd met de uiteindelijk door de rechtbank niet toegewezen schadeposten. Ook het hof is van oordeel dat de in rekening gebrachte kosten redelijk zijn in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW.

De kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige en de proceskosten in eerste aanleg

3.23.

Met haar zevende grief komt [appellante] op tegen haar veroordeling in de deskundigenkosten en de proceskosten. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is [appellante] terecht in deze kosten veroordeeld, zodat ook deze grief faalt.

Bewijs

3.24.

Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Slotsom en proceskosten in hoger beroep

3.25.

De eerste twee grieven zijn weliswaar deels terecht voorgesteld, maar kunnen niettemin niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen. De overige grieven falen, zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.

3.26.

[appellante] zal, nu haar grieven falen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep overeenkomstig het liquidatietarief. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde c.s.] zullen worden vastgesteld op:

- griffierecht € 324,00

- salaris advocaat € 2.031,00 (1 punt x tarief IV € 2.031,00).

4.De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

4.1.

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Oost-Brabant, locatie ’s-Hertogenbosch van 23 juli 2014, 22 juli 2015, 9 september 2015, 11 oktober 2017, 27 februari 2019 en 22 mei 2019;

4.2.

veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde c.s.] vastgesteld op € 324,00 voor verschotten en op € 2.031,00 voor salaris.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en H.F.P. van Gastel, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 november 2021.

griffier rolraadsheer