5.1.Omdat de zaak een internationaal karakter heeft, moet het hof ambtshalve beoordelen of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft. Het hof oordeelt als volgt.
5.1.1.Het (inleidend) verzoek van de moeder het hoofdverblijf van de kinderen bij haar te bepalen betreft de ouderlijke verantwoordelijkheid. Daarom is van toepassing de Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel II-bis).
5.1.2.Volgens artikel 8 lid 1 Brussel II-bis zijn de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, bevoegd over de ouderlijke verantwoordelijkheid te oordelen.
5.1.3.Artikel 8 lid 2 Brussel II-bis verwijst onder meer naar artikel 10 Brussel II-bis, dat een aantal uitzonderingen op de regel van het artikel 8 lid 1 Brussel II-bis bevat. Indien sprake is van een ‘ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van een kind’ als bedoeld in artikel 2 lid 11 Brussel II-bis, dient te worden bezien of de rechter van het land waar het kind vóór de overbrenging of het niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, diens internationale bevoegdheid heeft behouden.
5.1.4.Ingevolge artikel 8 lid 2 jo. artikel 10 Brussel II-bis blijven in geval van een ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren van het kind, de gerechten van de lidstaat waar het kind onmiddellijk vóór de ongeoorloofde overbrenging of niet doen terugkeren zijn gewone verblijfplaats had, bevoegd totdat het kind in een andere lidstaat een gewone verblijfplaats heeft verkregen en (a) enige persoon, instelling of ander lichaam die gezagsrecht bezit, in de overbrenging of het niet doen terugkeren heeft berust, of (b) het kind gedurende ten minste een jaar nadat de persoon, de instelling of het lichaam met gezagsrecht kennis heeft gekregen of had moeten krijgen van de verblijfplaats van het kind, in die andere lidstaat heeft verbleven en in zijn nieuwe omgeving geworteld is, en aan één van de andere in dat artikellid genoemde voorwaarden is voldaan (nummers i tot en met iv).
5.1.5.Onmiddellijk voorafgaand aan het weekend waarop de vader hen zonder toestemming van de moeder mee naar Frankrijk had genomen (8 en 9 november 2019), hadden de kinderen hun gewone verblijfplaats in Nederland. Het hof verwijst hiervoor naar de gronden zoals weergegeven in de bestreden beschikking (rov. 3.19. t/m 3.21.) die het hof – na eigen beoordeling – overneemt. In gelijke zin en op dezelfde gronden heeft het hof van beroep in Aix- en- Provence, Frankrijk, bij uitspraak van 10 december 2020 geoordeeld in het kader van de kinderontvoeringsprocedure. Op dat moment was de Nederlandse rechter dus op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis bevoegd om over de ouderlijke verantwoordelijkheid te oordelen.
5.1.6.Daartoe was de Nederlandse rechter nog steeds bevoegd op grond van artikel 8 lid 2 jo. artikel 10 Brussel II-bis op 29 november 2019, de datum waarop de moeder haar inleidend verzoek heeft ingediend. Immers, zo al op die datum zou kunnen worden aangenomen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen weer was overgegaan naar Frankrijk (zoals de vader in het beroepschrift heeft aangevoerd, maar welk standpunt later in de hiervoor genoemde uitspraak door het Franse hof is verworpen), de moeder niet in de overbrenging of het niet doen terugkeren van de kinderen heeft berust en het hof ook niet is gebleken dat aan de onder artikel 10 sub b Brussel II-bis genoemde voorwaarden is voldaan. De Nederlandse rechter is dus bevoegd om kennis te nemen van het verzoek van de moeder.
5.1.7.De rechtbank heeft Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684). 5.2.1.De vader voert, samengevat, het volgende aan.
De kinderen zijn in Frankrijk geboren en getogen en hebben er het grootste deel van hun leven gewoond. Zij zijn er jaren onderdeel geweest van een grote familie waarmee zij hechte relaties onderhouden. De vader woont er en ook de moeder heeft er altijd gewoond en gewerkt. Voor het eerst en niet langer dan twee jaar verblijft zij nu in Nederland waar zij afhankelijk is van haar familie. Zij spreekt noch schrijft de Nederlandse taal en zij heeft in Nederland geen vaste aanstelling of baanperspectief, anders dan schoonmaakwerk op uitzendbasis. Zij woont op basis van een huurcontract voor bepaalde tijd.
Toen het gezin nog samen was in Frankrijk bestond al de zorg of de moeder tijdens depressies en psychotische aanvallen in staat was de kinderen te verzorgen en op te voeden. Tijdens het verblijf van de kinderen in Nederland is sprake geweest van verwaarlozing van basale fysieke behoeften van de kinderen zoals tandverzorging en van een constipatieprobleem van [minderjarige 1] mede als gevolg van te eenzijdige voeding.
De vader is de meest sensitieve en responsieve ouder met beschikbaarheid en voldoende belastbaarheid om de zorg voor de kinderen te dragen. Het is voor hem niet mogelijk zijn
leven naar Nederland te verplaatsen. Hij werkt in Frankrijk, spreekt de Nederlandse taal niet en heeft geen enkele binding met Nederland. Als het hoofdverblijf van de kinderen in Nederland is, zullen de kinderen opgroeien zonder zijn dagelijkse betrokkenheid bij hun verzorging en opvoeding. De moeder is niet gebonden aan Nederland. Als het hoofdverblijf van de kinderen in Frankrijk wordt bepaald, kan zij terugkeren naar Frankrijk waardoor beide ouders intensief betrokken kunnen zijn bij het opgroeien van de kinderen.
5.2.2.De moeder voert, samengevat, het volgende aan.
Er zijn of waren geen opvoedingsproblemen of zorgen over haar opvoedcapaciteiten. De kinderen zijn in Nederland ook gewoon bij de tandarts geweest en voor de problemen met ontlasting van [minderjarige 1] heeft de huisarts medicatie voorgeschreven.
Het is in het belang van de kinderen dat zij zijn teruggekeerd in Nederland en daar ook hoofdverblijf hebben. Zij zijn in Nederland met open armen ontvangen door hun opa en oma, stiefovergrootouders, tante en ooms, en hun vriendjes en vriendinnetjes van school en voetbal. Ondanks de coronabeperkingen krijgen zij van school extra les om hun Nederlands weer op het oude niveau te krijgen. De kinderen zijn gelukkig, maar zij willen ook graag de vader zien.
Teruggaan naar Frankrijk is voor de moeder geen optie. Zij vindt het leven in Nederland prettig en is zeer te spreken over het Nederlandse onderwijssysteem en de omgang met buitenlandse talen zoals Engels, Spaans en Frans. Zij vindt het fijn dicht bij haar eigen moeder en familie te wonen. Inmiddels heeft zij ook al een sociaal leven met vrienden en kennissen opgebouwd.
5.2.3.Het hof overweegt als volgt.
5.2.4.Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
5.2.5.Op verzoek van de Centrale Autoriteit Internationale Kinderaangelegenheden heeft de raad onderzoek gedaan naar de sociale omstandigheden van de kinderen. In het rapport van de raad van 22 juni 2021 wordt de vraag ‘Hoe zien de sociale omstandigheden van [minderjarige 2] en [minderjarige 1] in Nederland er uit?’ als volgt beantwoord:
‘Uit de contacten die de RvdK heeft gehad, komen geen zorgen naar voren ten aanzien van de sociale omstandigheden van [minderjarige 2] en [minderjarige 1] . De RvdK is op bezoek geweest en heeft een schone, nette woning gezien waarin voldoende faciliteiten zijn voor [minderjarige 2] en [minderjarige 1] . Er is een ondersteunend netwerk, wat wordt bevestigd door school en door Gezinsbegeleiding [plaats]. Toen de jongens net in Nederland waren, heeft moeder contact gezocht met de jeugdconsulent van de gemeente [gemeente], waarna Gezinsbegeleiding [plaats] is ingezet voor zowel het bieden van opvoedondersteuning als het begeleiden van de omgang met vader. Er is sprake van een positieve ontwikkeling bij de jongens; de Nederlandse taalontwikkeling gaat goed, ze gaan naar school en hebben vriendjes. Ze zien er altijd verzorgd uit en hebben eten en drinken mee naar school.
[minderjarige 2] en [minderjarige 1] nemen daarnaast deel aan buitenschoolse activiteiten; ze gaan naar de naschoolse opvang, hebben zwemles en zitten op voetbal.
Ook thuis gaat het goed met [minderjarige 2] en [minderjarige 1] ; ze hadden klein opstartproblemen en lieten in het begin wat boosheid richting moeder zien. Dat is nu voorbij. Ze luisteren goed en de rust is in het gezin wedergekeerd. Moeder is alert op zorgsignalen en heeft eerder hulp van een kinderpsycholoog in willen zetten. Dit is door de zorgconsulent (volgens de RvdK terecht) afgeraden, omdat het beter is [minderjarige 2] en [minderjarige 1] eerst te laten wennen aan de nieuwe opvoedomgeving in Nederland.
De enige zorg die op dit moment door de RvdK gezien wordt, is dat het contact tussen vader en Gezinsbegeleiding [plaats] niet tot stand komt omdat vader niet reageert op telefoontjes, mails en berichten. Gevolg hiervan is dat er nog geen persoonlijk contact is geweest tussen vader en [minderjarige 2] en [minderjarige 1] en dat het perspectief hierop ontbreekt.
Aangezien de RvdK vader hierover niet gesproken heeft en zijn verhaal hierover niet gehoord is, kan de RvdK hier geen conclusie over trekken, behalve dat de kinderen hun vader al enige tijd niet hebben gezien.’
De conclusie van de raad luidt:
‘De RvdK maakt zich geen zorgen over [minderjarige 2] en [minderjarige 1] . De sociale omstandigheden zoals die zijn aangetroffen door de RvdK zijn ruimschoots voldoende. Het ontbreekt [minderjarige 2] en [minderjarige 1] aan niks. Belangrijk is wel dat de omgangsmomenten met vader, begeleid door Gezinsbegeleiding [plaats], op gang gaan komen.’
5.2.6.Het hof constateert dat de gestelde zorgen van de vader over de opvoedsituatie van de kinderen bij de moeder in Nederland door het onderzoek van de raad niet worden bevestigd. In tegendeel, de kinderen zijn goed opgenomen in hun sociale omgeving en zij ontwikkelen zich goed. Er zijn geen zorgen over de opvoeding en verzorging van de kinderen door de moeder, noch over hun woonsituatie. Meteen na de terugkeer van de kinderen in Nederland heeft de moeder het initiatief genomen tot het verkrijgen van begeleiding voor het contact van de kinderen met de vader.
Vóór hun (gedwongen) terugkeer naar Nederland zijn de kinderen twee keer geconfronteerd geweest met een gehaaste en plotselinge verhuizing naar een ander land. De verhuizing naar Frankrijk en de terugkeer naar Nederland betekende voor hen ook een fysieke scheiding van de ouder die was achtergebleven. Tijdens hun verblijf in Frankrijk heeft de vader dit contact in de weg gestaan en thans is het de vader, zo blijkt uit het rapport van de raad, die het fysieke contact met de kinderen in de weg staat, omdat hij niet reageert op telefoontjes, mails en berichten van gezinsbegeleider mevrouw [gezinsbegeleider].
In het licht van het voorgaande acht het hof het in het belang (van de ontwikkeling) van de kinderen wenselijk dat zij hun hoofdverblijf bij de moeder hebben. De moeder lijkt meer dan de vader oog te hebben voor het belang van een onbelast en structureel (fysiek) contact van de kinderen met hun beide ouders, de (opvoed)situatie van de moeder is door de raad ‘ruimschoots voldoende’ bevonden en de kinderen hebben baat bij continuering van de huidige regelmaat in hun leven. Het hof zal de beschikking van de rechtbank op het punt van het hoofdverblijf daarom bekrachtigen.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
5.3.1.Beide ouders hebben voor het eerst in hoger beroep, dus ongeveer een maand nadat de kinderen naar Nederland zijn teruggekeerd, verzocht een zorgregeling te bepalen. Het hof is van oordeel dat de kinderen op dat moment in Nederland (weer) hun gewone verblijfplaats hadden, zodat de Nederlandse rechter ook ten aanzien van deze verzoeken rechtsmacht heeft op grond van artikel 8 lid 1 Brussel II-bis.
5.3.2.Volgens artikel 15 lid 1 van het hier toepasselijke Haags Kinderbeschermingsverdrag van 1996 (Trb. 1997, 299) oefenen de autoriteiten van de verdragsluitende staten de bevoegdheid uit onder toepassing van hun interne recht. Dit betekent dat Nederlands recht van toepassing is.
5.4.1.De moeder heeft tijdens de mondelinge behandeling aangevoerd dat zij de contacten tussen de vader en de kinderen graag wil laten beginnen met begeleide contacten in Nederland, omdat de vader, volgens haar, manipulatief is tegenover de kinderen.
5.4.2.Volgens mr. Stobbe is de vader het niet eens met begeleide contacten en wil hij, als hun vader, gewoon contact met de kinderen kunnen hebben.
5.4.3.De raad heeft er op gewezen dat, gelet op de lange afstanden en de daarmee gepaard gaande hoge reiskosten die in dit geval met een zorgregeling gemoeid zijn, het gevaar bestaat dat het voor de kinderen lijkt alsof de vader het laat afweten als zijn financiën ontoereikend zijn. Volgens de raad is het daarom beter uit te gaan van een
rechtop omgang en daarbij meer te focussen op de vakanties van, bijvoorbeeld, de ene keer in Frankrijk en de andere keer in Nederland, waardoor er minder reisbewegingen nodig zijn dan bij een weekendregeling.
5.4.4.Het hof overweegt als volgt.
5.4.5.In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling vaststellen.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
5.4.6.De moeder heeft een zorgregeling verzocht voor de maanden waarin er geen schoolvakantie valt waarbij de vader de kinderen ophaalt en weer terugbrengt en de kosten van het reizen van en naar Nederland voor zijn rekening neemt, en een zorgregeling voor de reguliere vakanties.
De vader heeft – nu de kinderen het hoofdverblijf bij de moeder hebben – verzocht een reguliere zorgregeling vast te stellen, spiegelbeeldig aan die van de moeder, met vrij bel/mail/facetime/Skype contact tussen hem en de kinderen, en verblijf van de kinderen bij hem in de reguliere schoolvakanties, waarbij in de zomervakantie de kinderen 2 weken bij hem verblijven.
5.4.7.Het hof zal omtrent de verdeling van zorg- en opvoedingstaken een regeling vaststellen als na te melden, die het hof in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt:
de vader en de kinderen hebben het recht op wekelijks contact per telefoon, e-mail, facetime en/of Skype;
in de maanden waarin geen schoolvakantie valt, heeft de vader het recht om één weekend per maand met de kinderen door te brengen, waarbij het aan hem is of hij de kinderen dat weekend mee naar Frankrijk neemt of niet;
een verdeling van de reguliere schoolvakanties aldus dat de kinderen bij de vader verblijven:
- de week
voorjaarsvakantie (ook wel genaamd krokus- of carnavalsvakantie)in de oneven jaren, van zaterdag tot zaterdag;
- van de
meivakantie: in de oneven jaren de eerste week, in de even jaren de tweede week, van zaterdag tot zaterdag;
- van de
school-zomervakantie: de eerste twee weken tenzij partijen in onderling overleg vóór 1 april van ieder jaar een andere regeling overeenkomen;
- de week
herfstvakantiein de even jaren, van zaterdag tot zaterdag;
- van de
kerstvakantie: in de oneven jaren de eerste week, in de even jaren de tweede week, van zaterdag tot zaterdag (omdat Kerstmis in 2021 op zaterdag valt: in afwijking van het voorgaande dat jaar van vrijdag tot vrijdag).
reguliere schoolvakanties
bij de vader
bij de moeder
één week voorjaarsvakantie
oneven jaren
even jaren
twee weken meivakantie
oneven jaren: week 1
even jaren: week 2
oneven jaren: week 2
even jaren: week 1
zes weken zomervakantie
weken 1 en 2
weken 3, 4, 5 en 6
één week herfstvakantie
even jaren
oneven jaren
twee weken kerstvakantie
oneven jaren: week 1
even jaren: week 2
oneven jaren: week 2
even jaren: week 1
In het geval er, naast de voorjaarsvakantie en de herfstvakantie, in enig jaar nog een derde vakantie van één week is, verblijven de kinderen die vakantieweek bij de vader.
Deze zorgregeling neemt een aanvang met de kerstvakantie 2021. Omdat de kinderen veel hebben meegemaakt, dient ter voorbereiding op de regeling in overleg met mevrouw [gezinsbegeleider], gezinsbegeleider, twee keer een weekend van vrijdagmiddag tot zondag 19:00 uur in Nederland gepland te worden, waarbij de vader en de kinderen op vrijdagmiddag onder begeleiding van mevrouw [gezinsbegeleider] contact hebben met elkaar, waarna zij op de zaterdag en de zondag onbegeleide omgang met elkaar hebben.
5.4.8.De uitvoering van de zorgregeling is een verantwoordelijkheid van beide ouders. Het hof zal daarom bepalen dat ieder van hen naar rato van hun aandeel in de kosten van kinderen (afgerond: de vader 2/3 deel en de moeder 1/3 deel) de reiskosten van de kinderen (niet die van de vader) van het reizen van en naar Nederland voor zijn/haar rekening neemt.