Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 23 september 2021
Zaaknummer : 200.291.647/01
Zaaknummer eerste aanleg : 8797075\ AZ VERZ 20-169
in de zaak in hoger beroep van:
[werkgever],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [werkgever] ,
advocaat: mr. M.J.W. Hoek te Alphen aan den Rijn,
tegen
[werknemer] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [werknemer] ,
advocaat: mr. D.M. Gijzen te Heerlen.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 23 december 2020.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 19 maart 2021;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 10 mei 2021;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 16 juni 2021;
- een brief van [werkgever] van 24 juni 2021 met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 1 december 2020;
- de op 26 augustus 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- de heren [regiomanager] en [HR-adviseur] , respectievelijk regiomanager en HR-adviseur van [werkgever] , bijgestaan door mr. Plomp;
- [werknemer] , bijgestaan door mr. Gijzen.
- de ter zitting door partijen overgelegde pleitnota’s.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[werkgever] houdt zich bezig met het exploiteren van 62 [bedrijf] , waarbij ongeveer 900 werknemers werkzaam zijn.
[werknemer] , geboren op [geboortedatum] , is op 2 maart 2020 bij [werkgever] in dienst getreden in de functie van assistent manager tegen een loon van € 2.500,00 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten. De gemiddelde overeengekomen arbeidsduur bedraagt 38 uren per week.
De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van één jaar en kan tussentijds, tegen het einde van de maand, worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van één maand.
Administratief is [werknemer] ondergebracht bij [bedrijf] [vestiging 1] te [locatie 1] maar feitelijk verrichtte hij zijn werk op [bedrijf] [vestiging 2] te [locatie 2] . In zijn functie gaf [werknemer] leiding aan 13 medewerkers.
Medio augustus 2020 is de direct leidinggevende van [werknemer] , de heer [leidinggevende] (hierna: [leidinggevende] ) voor drie weken op vakantie gegaan.
Vanaf medio augustus 2020 is mevrouw [assistent manager] (hierna: [assistent manager] ), de collega assistent manager van [werknemer] voor de afdeling “food”, gestart op de vestiging [vestiging 2] .
Op 8 september 2020 heeft er, op verzoek van [werknemer] , op locatie [vestiging 2] een gesprek plaatsgevonden met de regiomanager, de heer [regiomanager] (hierna: [regiomanager] ), [leidinggevende] en [assistent manager] . In dat gesprek heeft [werknemer] (zonder enig vooroverleg met [leidinggevende] ) aangekaart dat het personeel producten uit de shop nuttigde hetgeen door [regiomanager] als diefstal werd betiteld. Er is toen gesproken over het hanteren van een zerotolerance-beleid. Het te laat komen van personeel is eveneens besproken.
Een dag later is in de werknemers-groepsapp door [leidinggevende] aan alle medewerkers medegedeeld dat alles wat weg moet, ook weg gaat en dat er niets meer mag worden genuttigd of meegenomen. Hij vermeldt daarin ook dat hij in het verleden zelf deze regel heeft overtreden.
Vervolgens heeft [assistent manager] bij [regiomanager] en [leidinggevende] gemeld dat [werknemer] fraudeert met de uren. Hij was in haar optiek meer niet dan wel aanwezig. In haar schriftelijke verklaring geeft zij aan dat [werknemer] op “onze locatie” niet op papier stond en zij daardoor geen inzicht had in de dagelijkse hoeveelheid uren in het personeelsinformatiesysteem “DIGITAL HR”. Zij kon wel zien hoeveel uren [werknemer] op weekbasis maakte. Zij verklaart hiervan te zijn geschrokken nu daarin “40, 42, 46 en soms wel in de 50 uren” stonden.
Naar aanleiding van deze melding heeft [werkgever] het QAT (Quality Assurance Team) ingeschakeld om de melding te onderzoeken.
Op 15 september 2020 heeft [werkgever] , in de personen van [regiomanager] en [leidinggevende] , [werknemer] op staande voet ontslagen wegens het frauderen met de urenverantwoording in de periode van 17 augustus 2020 tot en met 8 september 2020.
Bij brief van 16 september 2020 aan [werkgever] heeft de advocaat van [werknemer] geprotesteerd tegen dit ontslag.
[werkgever] heeft het gegeven ontslag aan [werknemer] bevestigd in de brief van 17 september 2020. Daarin vermeldt [werkgever] onder meer dat er in voormelde periode 143 gewerkte uren staan geregistreerd in Digital HR terwijl [werknemer] in werkelijkheid 113 uur en 21 minuten heeft gewerkt. Er is hierdoor in totaal 29 uren en 39 minuten teveel ingeboekt, aldus [werkgever] .
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft [werknemer] in conventie de kantonrechter verzocht om [werkgever] te veroordelen tot betaling van:
de transitievergoeding van € 485,32 althans een ander bedrag,
€ 4.050,00, zijnde het loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, dan wel van rechtswege zou zijn geëindigd,
€ 4.455,00 aan billijke vergoeding, althans een ander bedrag en
de wettelijke rente over deze bedragen,
Voorts heeft [werknemer] verzocht om [werkgever] te veroordelen tot het verstrekken van een deugdelijke eindafrekening, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van deze procedure.
3.2.2.
Aan dit verzoek heeft [werknemer] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat er geen dringende reden aan het hem gegeven ontslag op staande voet ten grondslag ligt.
3.2.3.
[werkgever] heeft verweer gevoerd en bij wijze van zelfstandig tegenverzoek de kantonrechter verzocht:
een verklaring voor recht uit te spreken dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig een einde heeft genomen per 15 september 2020;
[werknemer] te veroordelen om een bedrag van € 4.050,00 bruto althans een ander bedrag aan [werkgever] te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente,
met veroordeling van [werknemer] in de kosten van deze procedure.
3.3.
Na een gehouden mondelinge behandeling heeft de kantonrechter in de bestreden beschikking de verzoeken in conventie (de bedragen aan loon en transitievergoeding bruto) toegewezen met uitzondering van de verzochte billijke vergoeding. De verzoeken in reconventie zijn afgewezen en [werkgever] is in de proceskosten veroordeeld.
3.4.
[werkgever] heeft in haar beroepschrift vijf grieven aangevoerd. [werkgever] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van haar en (naar het hof begrijpt) het alsnog afwijzen van de verzoeken van [werknemer] . Zij heeft tevens verzocht om terugbetaling van hetgeen zij op basis van de bestreden beschikking aan [werknemer] heeft betaald met veroordeling van [werknemer] in de kosten van beide instanties.
3.5.
[werknemer] heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking, maar enkel voor zover daarin zijn verzoeken om een billijke vergoeding en de wettelijke rente zijn afgewezen, met veroordeling van [werkgever] in de kosten van beide instanties.
3.6.
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [werkgever] haar eerste grief, gericht tegen een overweging van de kantonrechter waarin deze het standpunt van [werknemer] vastlegde, ingetrokken. Het hof zal de overige vier grieven gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [werkgever] dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven.
3.7.
Geen grief is gericht tegen rechtsoverweging 4.3 van de bestreden beschikking waarin de kantonrechter de aangevoerde reden voor het ontslag heeft weergegeven. [werkgever] verwijt [werknemer] fraude omdat de door hem als werkuren geregistreerde uren niet overeenkomen met de daadwerkelijk gewerkte uren. Hij heeft verzuimd de vooraf ingeboekte uren, achteraf te corrigeren. Bovendien heeft hij verzuimd de leidinggevende te informeren als hij eerder naar huis is gegaan dan gepland. De verweten gedragingen hebben alle plaatsgevonden in de periode van 17 augustus 2020 tot en met 8 september 2020.
3.8.
Nu [werknemer] betwist zich aan fraude te hebben schuldig gemaakt, is het aan [werkgever] om haar stellingen nader te onderbouwen.
Tussen partijen staat vast dat er voor iedere week een papieren dienstrooster werd gemaakt waarop de uren stonden vermeld van iedere werknemer die in het [bedrijf] [vestiging 2] werkzaam was. [werkgever] heeft in hoger beroep kopieën van deze dienstroosters over de periode vanaf 17 augustus 2020 (week 34) tot en met 13 september 2020 (week 37) overgelegd. Daarop staan per dag de begin- en eindtijd vermeld alsmede het op die dag te werken aantal uren. Wijzigingen konden op het papieren rooster met pen worden aangebracht. Het oorspronkelijke dienstrooster en de eventueel daarop gecorrigeerde uren moesten in het digitale systeem worden ingevoerd.
Het hof stelt vast dat de op de papieren dienstroosters geregistreerde uren van [werknemer] over de periode 17 augustus tot en met 8 september niet corresponderen met de uren die in het digitale systeem staan (door [werkgever] berekend op 143 uren); in de papieren dienstroosters staan er 122, inclusief het op het dienstrooster op 22 augustus 2020 niet gecorrigeerde aantal uren van 4 in plaats van 3 terwijl de start- en eindtijd op die dag wel is gecorrigeerd (van 6 uur tot 9 ipv 10 uur).
3.8.1.
[werkgever] verwijt [werknemer] dat hij in de betreffende periode de uren niet juist in het digitale systeem heeft geregistreerd. [werknemer] heeft dit betwist.
[werkgever] legt ten bewijze van haar stelling een uittreksel van een (incomplete) uitdraai uit haar digitale systeem over (productie 5 bij verweerschrift in eerste aanleg). Dit uittreksel toont een kolommenoverzicht per werkdag, vanaf 4 mei 2020 tot en met 8 september 2020. Er zijn twee kolommen met titels: “Action Raised” en “Action approved” waaronder steeds data en tijdstippen staan. Boven de twee laatste kolommen die te zien zijn op deze productie staat “Approved by” en “Raised by”. In deze kolommen staat bij iedere regel (werkdag), op een enkele uitzondering na, het werknemersnummer van [werknemer] . De laatste kolom met de, naar het hof aanneemt goedgekeurde uren per werkdag is op het overzicht weggevallen, maar de inhoud ervan correspondeert met de uren die in de ontslagbrief staan, zo heeft de advocaat van [werkgever] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep bepleit.
[werknemer] heeft daarop tijdens de zitting aangegeven dat hij onbekend is met een dergelijk overzicht en dat het niet zo kan zijn dat hij de aldaar genoemde acties op de betreffende tijdstippen in het digitale systeem heeft ingevoerd. Vaak worden tijdstippen vermeld waarop hij niet aanwezig is geweest: hij had in de regel dienst vanaf 6.00 uur in de ochtend terwijl er registraties in het overzicht staan die al om 5.00 uur zijn ingevoerd.
Het hof is van oordeel dat [werkgever] met het overleggen van dit uittreksel haar stelling onvoldoende heeft onderbouwd. De vermelding van het personeelsnummer impliceert niet dat de invoer door [werknemer] is gedaan. Zo staan in het overzicht registraties van werktijden op de werkdagen 25 augustus tot en met 29 augustus 2020 die op 29 augustus 2020 zijn ingevoerd om iets over 5.00 uur in de ochtend, met vermelding van het personeelsnummer van [werknemer] . Uit de door [werkgever] overgelegde cameragegevens blijkt dat [werknemer] die dag om 5.42 uur is aangekomen in het [bedrijf] . Dit onderbouwt het verweer van [werknemer] dat de vermelding van zijn werknemersnummer in het digitale systeem niet betekent dat hij ook degene is geweest die de gegevens heeft ingevoerd of goedgekeurd.
Het hof concludeert dat [werkgever] het verwijt aan [werknemer] dat hij zijn uren in het digitale systeem niet juist heeft geregistreerd, in rechte niet is komen vast te staan. Een specifiek bewijsaanbod heeft [werkgever] niet gedaan.
3.8.2.
Daar komt bij dat [werkgever] de werkelijke werktijden van [werknemer] heeft gerelateerd aan de hand van de camerabeelden die zij heeft teruggekeken. Het zou gaan om 113 uren en 21 minuten in de betreffende periode.
[werknemer] heeft betwist dat de aangehaalde camerabeelden uitsluitsel hebben gegeven over de daadwerkelijke werktijden. Zo heeft hij in eerste aanleg tijdens de mondelinge behandeling aangegeven dat hij op 26 augustus 2020 10 uren heeft gewerkt, hetgeen correspondeert met het aantal uren dat is vermeld op het papieren dienstrooster. Hij geeft aan dat hij, in verband met een zieke werknemer, van 6.00 uur tot 8.00 uur heeft gewerkt en vervolgens van 13.30 uur tot 22.00 uur. De camerabeelden zijn alleen van de middagstart- en eindtijd, ervan uitgaande dat er voor [werknemer] per werkdag maar één begin- en eindtijd was. Dit controlesysteem is daardoor, naar het oordeel van het hof, niet sluitend.
In rechte is dan ook niet komen vast te staan dat [werknemer] in de betreffende periode niet meer dan het door [werkgever] gestelde aantal uren heeft gewerkt.
3.8.3.
Het bovenstaande neemt niet weg dat de cameragegevens erop duiden dat het papieren dienstrooster op een aantal dagen gecorrigeerd had moeten worden omdat [werknemer] later arriveerde of vroeger wegging. Zo zou [werknemer] woensdag 27 augustus 2020 om 13.00 uur moeten beginnen terwijl hij volgens de cameragegevens een half uur later het [bedrijf] binnen kwam. Dit te laat beginnen of te vroeg vertrekken door [werknemer] is evenwel zeker niet in de mate zoals hem dat wordt verweten terwijl voorts ook blijkt dat hij op andere dagen langer heeft gewerkt dan in het rooster staat aangegeven. Een en ander duidt dan ook meer op gemakzucht, slordigheid of soms een vergissing. Van enige substantiële fraude is naar het oordeel van het hof geen sprake. Een waarschuwing was wel op zijn plaats geweest.
3.8.4.
[werkgever] stelt in haar beroepschrift dat [werknemer] tijdens het gesprek van 8 september 2020 expliciet is gewezen op de sanctie die staat op onregelmatigheden en op de voorbeeldfunctie die hij moet vervullen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is evenwel komen vast te staan dat [werknemer] in dat gesprek niet persoonlijk op enig gedrag is aangesproken. Zo heeft [regiomanager] verklaard dat hij op dat moment ook niet bekend was met enig wangedrag van [werknemer] . Dat in paragraaf 5.5 van de Personeelsgids zou staan vermeld dat het veelvuldig niet correct schrijven van uren leidt tot een ontslag op staande voet, is betwist en niet onderbouwd met het overleggen van dit deel van de gids.
Het hof concludeert dan ook dat [werknemer] niet is gewaarschuwd in die zin dat hij zijn uren nauwkeurig(er) moet bijhouden en moet corrigeren.
3.8.5.
[werkgever] verwijst in haar ontslagbrief mede naar het feit dat [werknemer] geen toestemming heeft gevraagd om eerder naar huis te gaan zonder toe te lichten om welke dag(en) dit zou gaan.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [werknemer] aangegeven dat hij toestemming moest vragen aan [leidinggevende] . Dit heeft hij ook altijd gedaan. In een groot gedeelte van de hier in het geding zijnde periode was [leidinggevende] op vakantie. [werknemer] mocht hem toen ook niet lastig vallen. Hij heeft in deze periode dan ook geen toestemming aan [leidinggevende] gevraagd. Dat hij dan aan [regiomanager] toestemming moest vragen, wist hij niet, zo heeft hij tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard. Dit is door [werkgever] weersproken maar niet nader onderbouwd; enig bewijsaanbod op dit punt is niet gedaan.
Het hof overweegt dat dit gedrag, voor zover dit al afzonderlijk zou moeten worden beoordeeld - partijen leggen de nadruk op het eerste verwijt ten aanzien van de geschreven uren -, ook in het geval [werknemer] zou weten dat hij bij afwezigheid van [leidinggevende] [regiomanager] om toestemming had moeten vragen, niet kan worden gekwalificeerd als een reden om iemand op staande voet te ontslaan. [werkgever] heeft ook niet aangegeven op welke dagen in de betreffende periode zij [werknemer] verwijt zonder toestemming eerder te zijn vertrokken.
3.8.6.
[werkgever] verwijst in haar stellingen naar het door haar gevoerde zerotolerance-beleid. Onderbouwd met berichten in de groeps-WhatsApp van 9 september 2020 heeft [werknemer] aangegeven dat dit beleid voor het eerst is besproken op 8 september 2020 en met name zag op het nuttigen van waren uit de shop. Voorts blijkt daaruit dat ook de leidinggevende van [werknemer] zich voordien wel eens had schuldig gemaakt aan overtreding van deze regel. Nu het beleid dus eerst op 9 september 2020 is aangescherpt en [werknemer] vanaf die datum in verband met een quarantaine niet meer gewerkt heeft, speelt dit gegeven, voor zover dit al zag op het correct invoeren van uren of het vragen van toestemming bij een eerder vertrek, geen rol in de beoordeling.
3.9.
De door [werkgever] gedane bewijsaanbiedingen zijn niet ter zake dienend en worden om die reden door het hof gepasseerd.
3.10.
Het hof oordeelt dat aan het gegeven ontslag op staande voet geen dringende reden ten grondslag ligt. De grieven in het principaal hoger beroep slagen niet en de bestreden beschikking kan op dit punt worden bekrachtigd.
3.11.
De eerste grief in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de afwijzing van de gevorderde billijke vergoeding. Naar het oordeel van [werknemer] is er geen sprake van een groot aantal te wijzigen uren en mag de gefixeerde schadevergoeding niet in mindering worden gebracht op deze vergoeding.
[werkgever] stelt dat het ontslag haar niet ernstig kan worden aangerekend en dat het verzoek niet onderbouwd is.
3.11.1.
Naar het oordeel van het hof heeft [werkgever] ernstig verwijtbaar gehandeld door [werknemer] op staande voet te ontslaan zonder dat daarvoor een dringende reden aanwezig was. [werknemer] is niet eerst gewaarschuwd en de papieren roosters zijn niet in het onderzoek betrokken. [werkgever] heeft haar conclusies gebaseerd op (onvolledig onderzochte) registraties van werktijden op tijdstippen waarop [werknemer] volgens de camerabeelden niet aanwezig was (zie hiervoor onder 3.8.1.). Daarmee is [werkgever] naar het oordeel van het hof niet op zorgvuldige wijze tot haar conclusie gekomen dat fraude is gepleegd. In rechte is voorts niet komen vast te staan dat de in het dienstrooster geregistreerde werkuren van [werknemer] in hoge mate afwijken van zijn feitelijke werkuren in de betreffende periode.
[werkgever] heeft aangifte bij de politie gedaan en heeft de fraude in het register, door partijen aangeduid als “register fraude-aanpak van de detailhandel” gemeld. Het gevolg daarvan was, aldus [werknemer] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, dat hij niet aan een nieuwe baan kon komen. Door het ontslag op staande voet en de beschuldigingen van fraude heeft [werknemer] niet alleen financiële problemen gekregen maar ook privé de nodige problemen ondervonden. [werkgever] heeft een en ander niet betwist.
Het hof is van oordeel dat [werknemer] op grond van het vorenstaande aanspraak kan maken op een billijke vergoeding, ondanks de korte duur van het dienstverband. Rekening houdend met alle feiten en omstandigheden van het geval, inclusief de hoogte van de transitievergoeding, is het hof van oordeel dat het verzochte bedrag een passende compensatie is voor het ten onrechte gegeven ontslag op staande voet.
De grief in het incidenteel hoger beroep slaagt in zoverre en de bestreden beschikking wordt op dit punt vernietigd.
3.12.
De tweede grief in het incidenteel hoger beroep richt zich tegen de afwijzing van de verzochte wettelijke rente. Deze is ongemotiveerd afgewezen. [werkgever] stelt op dit punt slechts dat in eerste aanleg de ingangsdatum niet is genoemd en dat de bedragen na toekenning in de bestreden beschikking per omgaande zijn betaald. Dat de wettelijke rente is verschuldigd over de hoofdsommen vanaf de datum dat de hoofdsommen verschuldigd zijn tot aan de dag van betaling, is daarmee niet betwist.
Deze tweede grief slaagt evenzeer en de verzochte wettelijke rente wordt toegewezen vanaf de datum dat de hoofdsommen op grond van het bepaalde in artikel 7:686a lid 1 BW verschuldigd zijn.
3.13.
De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep niet slagen en die in het incidenteel hoger beroep wel. De besteden beschikking zal worden bekrachtigd met uitzondering van de afwijzing van de billijke vergoeding en de wettelijke rente over de hoofdsommen. Deze verzoeken zal het hof alsnog toewijzen.
3.14.
[werkgever] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
4.De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking doch uitsluitend voor zover de kantonrechter de verzochte billijke vergoeding en de wettelijke rente heeft afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding van € 4.455,00 bruto aan [werknemer] ,
veroordeelt [werkgever] tot betaling van de wettelijke rente over:
de verschuldigde transitievergoeding van € 485,32 bruto;
de verschuldigde gefixeerde schadevergoeding van € 4.050,00 bruto en
de billijke vergoeding van € 4.455,00 bruto;
vanaf de datum van verschuldigdheid van ieder bedrag tot aan die der volledige voldoening;
veroordeelt [werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [werknemer] op € 338,00 aan griffierecht en op € 2.361,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, A.L. Bervoets en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 23 september 2021.