ECLI:NL:GHSHE:2021:2377

Uitspraak

Parketnummer : 20-002940-18 OWV

Uitspraak : 29 juli 2021

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen de beslissing van de economische kamer van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 7 september 2018, zittingsplaats Breda, op de vordering ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-993021-05 tegen:

[betrokkene] ,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] .

Hoger beroep

De rechtbank heeft het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op

€ 416.583,55 en aan betrokkene een betalingsverplichting opgelegd tot een bedrag van
€ 399.083,55.

Van de zijde van de betrokkene is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank zal bevestigen met uitzondering van de betalingsverplichting aan de Staat, in die zin dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld op € 416.583,55, maar dat aan betrokkene de verplichting tot betaling aan de Staat wordt opgelegd voor een bedrag van

€ 394.083,55.

De verdediging heeft verweren gevoerd betreffende:

-de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering;

-de omvang van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel;

-de omvang van de opgelegde betalingsverplichting.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering

De verdediging heeft de in eerste aanleg gevoerde verweren die leiden tot haar conclusie dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in de ontnemingsvordering dient te worden verklaard, wederom gevoerd.

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie ten aanzien van het tijdverloop van de ontnemingsprocedure

Allereerst heeft de verdediging verweer gevoerd tegen het tijdstip van de aanvang van de redelijke termijn. Hiertoe is aangevoerd dat september 2004 als aanvangsmoment van de redelijke termijn dient te worden aangemerkt. De verdediging heeft daartoe opgemerkt dat de toezending door het Openbaar Ministerie aan betrokkene van die ontnemingsrapportage in voornoemde maand, een handeling is waaraan in redelijkheid de verwachting kan worden ontleend dat tegen betrokkene een ontnemingsvordering aanhangig zal worden gemaakt.

Daarnaast heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat, gelet op het tijdverloop in deze zaak, geen adequate verdediging meer gevoerd kan worden. Hiertoe heeft zij in hoger beroep aangevoerd dat niet enkel het tijdverloop een rol speelt, maar dat ook andere omstandigheden bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering moeten worden betrokken. Hierbij meent de verdediging dat door de overschrijding van de redelijke termijn de waarheidsvinding in het gedrang is gekomen. Ter toelichting van deze stelling heeft de verdediging betoogd dat het voor de betrokkene zo veel jaren na dato in redelijkheid niet meer mogelijk is om administratief na te gaan of de betrokkene, naast de door het hof in de strafzaak bewezen geachte gevallen, bij alle tienduizenden afleveringen van diergeneesmiddelen wél heeft gediagnosticeerd en/of contact heeft gehad met de geadresseerde.

De advocaat-generaal heeft bij de verwerping van dit verweer aansluiting gezocht bij hetgeen de rechtbank heeft overwogen en heeft aangevoerd dat vanaf het begin duidelijk was waartegen betrokkene zich moest verweren en dat de overschrijding niet, althans niet in substantiële mate aan het Openbaar Ministere is te wijten. Daarnaast is door de advocaat-generaal opgemerkt dat de betrokkene een administratie bewaarplicht van 7 tot 10 jaar had, waardoor niet in valt te zien waarom er thans geen adequate verdediging meer kan worden gevoerd.

Het aan het verweer ten grondslag gelegde kan derhalve, aldus de advocaat-generaal, niet leiden tot het oordeel dat een ernstige inbreuk is gemaakt op de verdedigingsrechten die van dien aard is en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

Het hof overweegt als volgt.

Een beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan enkel slagen indien er een ernstige inbreuk is gemaakt op de verdedigingsrechten van betrokkene die van dien aard is en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. De beslissing om ontneming van het wederrechtelijk voordeel te vorderen, leent zich in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een nietontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie op de grond dat het instellen of voortzetten van die procedure onverenigbaar is met beginselen van een behoorlijke procesorde. Daarbij geldt als criterium dat geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) die procedure enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Uit het ontnemingsdossier blijkt dat op 5 augustus 2004 het proces-verbaal inhoudende de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gesloten. In dit proces-verbaal wordt de betrokkene genoemd als verdachte. Het te schatten wederechtelijk verkregen voordeel is in de ontnemingsrapportage vastgesteld ten aanzien van twee periodes, te weten de periode van 1 januari 2003 tot 22 november 2003 (periode 1) en de periode van april 1995 tot en met 31 december 2002 (periode 2). In totaal is het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend op (€ 36.252,81 + € 721.109,25 = ) € 757.362,06. In september 2004 heeft de betrokkene kennisgenomen van de door het Openbaar Ministerie aan haar toegezonden ontnemingsrapportage. Het hof zal september 2004 als uitgangspunt nemen voor het begin van de redelijke termijn in onderhavige ontnemingsprocedure, nu deze maand van toezending en kennisneming van de ontnemingsrapportage de maand is waarin de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen haar een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.

Op 3 oktober 2007 heeft de eerste zitting plaatsgevonden waarna allereerst een schriftelijke voorbereidingsprocedure is bevolen. Hiertoe zijn meerdere schriftelijke conclusies ingediend in 2007 en 2008. Op 13 februari 2008 is in de hoofdzaak vonnis gewezen, waarna daartegen namens de verdachte hoger beroep is ingesteld. Het hof ‘s-Hertogenbosch heeft op 3 maart 2009 arrest gewezen, waarna door het Openbaar Ministerie beroep in cassatie is ingesteld. Op 25 maart 2009 is de ontnemingszaak voor onbepaalde tijd aangehouden in afwachting van een onherroepelijke einduitspraak in de hoofdzaak. De Hoge Raad heeft op 12 juli 2011 de uitspraak vernietigd, en teruggewezen naar het hof ‘s-Hertogenbosch. Op 10 februari 2012 is de ontnemingsprocedure wederom aangehouden in afwachting van de uitspraak van dit hof in de hoofdzaak. Op 17 februari 2015 heeft het hof ‘s-Hertogenbosch uitspraak gedaan, waarna namens de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Nadat de Hoge Raad op 9 maart 2016 het beroep in cassatie in de hoofdzaak had verworpen, is er op 15 juni 2017 een aanvullende schriftelijke conclusie door de Officier van Justitie ingediend en is daarop op 29 augustus 2017 een schriftelijke reactie van de raadsman gekomen. Uiteindelijk heeft op 27 februari 2018 een inhoudelijke zitting plaatsgevonden waarna wederom een schriftelijke ronde is ingelast. Nadat deze op 17 april 2018 en respectievelijk 28 mei 2018 had plaatsgevonden, is op 7 september de behandeling van de ontnemingszaak gesloten waarna op dezelfde datum door de rechtbank uitspraak is gedaan.

Het hof is van oordeel dat een groot deel van het tijdsverloop is toe te schrijven aan het afwachten van een onherroepelijke einduitspraak in de hoofdzaak. Desalniettemin is het hof van oordeel dat de betrokkene al vanaf het begin van de periode van totstandkoming van de ontnemingsrapportage de mogelijkheid heeft gehad om openheid van zaken te geven. In de ontnemingsrapportage is uitgebreid aandacht besteed aan de feiten en omstandigheden waarop de ontnemingsvordering is gebaseerd. Door de verdediging zijn nadere onderzoekwensen geformuleerd en nadere stukken ingebracht. Voorts had betrokkene gedurende de gehele procedure de mogelijkheid om (aanvullende) verklaringen af te leggen, dan wel verdere inlichtingen te verschaffen.

Daarnaast had de betrokkene gedurende de gehele procedure de mogelijkheid om aanvullende stukken in te brengen nu zij ingevolge artikel 52 Algemene wet inzake Rijksbelastingen een administratieve bewaarplicht heeft. Deze bewaarplicht houdt het volgende in:

“1.

Administratieplichtigen zijn gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.

2.

Administratieplichtigen zijn:

lichamen;

3. Tot de administratie behoort hetgeen ingevolge andere belastingwetten wordt bijgehouden, aangetekend of opgemaakt.”

In de periode van 14 juli 1994 tot 1 juni 1998 was de termijn van deze bewaarplicht 10 jaren, en sinds 1 juni 1998 is de termijn van deze bewaarplicht 7 jaren.

Gelet op deze bewaarplicht is het hof van oordeel dat de betrokkene haar administratie vanaf september 1997 (zeven jaren voorafgaand aan de maand waarin zij kennisnam van de ontnemingsrapportage) op een zodanige wijze moest voeren dat zij te allen tijde een deugdelijke administratie vanaf september 1997 had kunnen overleggen, mede met behulp waarvan de betrokkene zich tegen onjuistheden dan wel onvolkomenheden in de ontnemingsrapportage had kunnen verweren.

Uit al het voorgaande in onderlinge samenhang bezien, is het hof, met de advocaat-generaal, van oordeel dat er geen inbreuk is gemaakt op de verdedigingsrechten van betrokkene die van dien aard is en zodanig ernstig is dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de ontnemingsvordering wegens de gestelde met het tijdverloop samenhangende ernstige inbeuk op de verdedigingsrechten van betrokkene.

Het Openbaar Ministerie is ontvankelijk in de ontnemingsvordering.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest.

Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De veroordeling

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 17 februari 2015 onder parketnummer 20-003063-11 onherroepelijk veroordeeld tot straf ter zake van -kort weergegeven- :

Het door een rechtspersoon opzettelijk begaan van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 2, eerste lid, van de Diergeneesmiddelenwet, meermalen gepleegd.

De betrokkene is bij dit arrest partieel vrijgesproken van het leveren aan [afnemer 1] en ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van het leveren aan [afnemer 2] .

De Hoge Raad heeft op 29 maart 2016 het cassatieberoep verworpen waardoor het arrest onherroepelijk is geworden.

Wettelijke grondslag

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene een voordeel als bedoeld in artikel 36e lid 2 (oud) van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Het hof zal de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseren op het voordeel verkregen uit de verkoop van de diergeneesmiddelen Parastop, A.S., B.S., 4 in 1 mix en W.N. in het jaar 2003, te weten het strafbare feit waarvoor betrokkene is veroordeeld. Daarnaast zal ten aanzien van de verkopen van deze diergeneesmiddelen in de periode van 1996 tot en met 2002 het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel baseren op voordeel uit soortgelijke feiten.

De ontnemingsrapportage van 5 augustus 2004 is opgesteld door de Algemene Inspectiedienst, Dienstonderdeel Opsporing en Inspectie Zuid-Nederland, Team Diergeneesmiddelen (AID). In die rapportage is de berekening onder andere gebaseerd op het Verzend Administratie Programma (VAP) dat in gebruik is bij betrokkene sinds 1 april 1995 en waarin de gegevens zijn geregistreerd van de afnemers van de diergeneesmiddelen, de afgenomen diergeneesmiddelen, de datum van de verzendingen en de totaalprijs van de verzonden diergeneesmiddelen. Uit de voormelde ontnemingsrapportage, in samenhang met de verklaring van de getuige [getuige 1] , die heeft verklaard dat in het programma VAP alle verkopen worden vastgelegd, is naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk geworden dat betrokkene ook in voorgaande jaren uit soortgelijke feiten wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald.

De opzet van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel

In het dossier is een proces-verbaal d.d. 5 augustus 2004 van de AID opgenomen, bevattende de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Op 27 mei 2008 is een aanvullend rapport van de AID in het geding gebracht waarbij het wederrechtelijk verkregen voordeel zoals berekend voor [betrokkene] allereerst is verlaagd met het voordeel dat ten onrechte ten aanzien van het jaar 1995 is opgenomen, zijnde

€ 61.332,34, nu pas vanaf 1 januari 1996 activiteiten voor rekening en risico van de vennootschap [betrokkene] plaatsvinden. Daarnaast is het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel verlaagd met € 81.635,- vanwege de correctie ten aanzien van de “code 2-afleveringen” voor de gehele berekeningsperiode, deze “code 2-afleveringen” dienen te worden toegerekend aan een ander dan aan betrokkene. Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt daardoor op 27 mei 2008 berekend op

€ 614.394,72.

De rechtbank heeft ten aanzien van voorgaande correcties overwogen dat allereerst de illegale opbrengsten van het jaar 1995 niet aan de betrokkene kunnen worden toegerekend waardoor de periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden vastgesteld wordt beperkt tot de periode vanaf 1 januari 1996 tot en met 22 november 2003 (r.o. 4.3.3). Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat de “code 2-afleveringen” over de jaren 1996 tot en met 2002 toegerekend dienen te worden aan een ander dan aan betrokkene, te weten aan [dierenartsenpraktijk 1] (r.o. 4.3.4). Het hof zal beide correcties eveneens in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken.

Daarnaast is er in eerste aanleg door de verdediging onbetwist gesteld en met stukken onderbouwd, dat de diergeneesmiddelen Parastop, W.N. en B.S. voorlopig geregistreerd zijn geweest en na een negatieve beoordeling nog 12 maanden legaal verkocht mochten worden. Dit betekent dat de middelen Parastop tot 15 december 1998, W.N. tot 27 augustus 1998 en B.S. tot 17 september 1998 legaal mochten worden verkocht.

De rechtbank heeft daaromtrent overwogen dat de verkoop van de middelen Parastop, W.N. en B.S. pas na voernoemde data in 1998 illegaal was. Ten gunste van de betrokkene heeft de rechtbank ten aanzien van die middelen het gehele jaar 1998 niet bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking genomen (r.o. 4.3.5). Het hof zal ook deze correcties in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrekken.

Hierna zal het hof de verweren in hoger beroep achtereenvolgens bespreken.

Ondeugdelijke rapportage

De verdediging heeft zich allereerst wederom in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de gebruikte berekeningswijze ondeugdelijk en onbetrouwbaar is. Hiertoe is in hoger beroep aanvullend aangevoerd dat de AID zelf heeft gesteld dat het door haar als basis gebruikte VAP-systeem vele onvolkomenheden kent, waarbij de door de AID gehanteerde rekenmethode niet meer dan een onnauwkeurige schatting op basis van

geëxtrapoleerde bedragen is, welke schatting weer op basis van relatief weinig pakbonnen is gemaakt.

Het hof oordeelt als volgt.

In de ontnemingsrapportage wordt onbetwist gesteld dat uit de inbeslaggenomen fysieke administratie van de betrokkene niet is vast te stellen welke diergeneesmiddelen wanneer en aan welke afnemers zijn geleverd, omdat door de rechtspersoon geen voorraadadministratie is bijgehouden en geen gespecificeerde verkoopfacturen zijn opgemaakt.

De AID heeft daarom het gemiddelde afleverbedrag per kalenderjaar en per middel berekend op basis van de afleveringen waarin maar één middel is afgeleverd. Zo heeft men het bedrag berekend dat een klant gemiddeld per bestelling van dat middel besteedt, inclusief 6% BTW en portokosten.

Vervolgens heeft de AID de 6% BTW van bedoeld bedrag afgetrokken en zo per kalenderjaar en per diergeneesmiddel de bruto opbrengst vastgesteld.

Omdat de inkoopkosten van de grondstoffen niet uit de administratie blijken, heeft de AID daarvoor de brutowinstmarge uit de jaarrekeningen van betrokkene gehanteerd. Omdat de portokosten niet uit de administratie blijken, heeft de AID de post portokosten uit de jaarrekeningen van betrokkene overgenomen en uitgedrukt in een percentage van de omzet.

Met de rechtbank stelt het hof voorop dat noch in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht noch in enige andere rechtsregel is bepaald op welke wijze het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden geschat. Het is aan het hof om te beoordelen of met de gekozen berekeningsmethode kan worden gekomen tot een juiste schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Het hof heeft geconstateerd dat de berekeningsmethode die er nu ligt op een zo zorgvuldig mogelijke wijze is gehanteerd. De berekening is zoveel mogelijk gebaseerd op de beschikbare gegevens uit de administratie van de betrokkene, waarbij de berekeningsmethode juist in het voordeel van de betrokkene wordt gehanteerd. Het hof ziet daarom in hetgeen de raadsman heeft aangevoerd dan ook geen aanleiding om te oordelen dat het onderzoek onzorgvuldig, ondeugdelijk en onbetrouwbaar is uitgevoerd.

Voor zover de verdediging zich nog op het standpunt heeft gesteld dat, gelet op huidige jurisprudentie, het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden vastgesteld op de besparing van kosten, zijnde de besparing van de aanvragen en kosten van de benodigde vergunningen, verwerpt het hof het verweer van de verdediging. Voor het hanteren van deze alternatieve berekeningswijze dient immers sprake te zijn van een niet-vergunde situatie die wel vergund had kunnen zijn. In onderhavige zaak is evenwel sprake van een situatie waarbij pas ná de periode van het verkrijgen van wederrechtelijk verkregen voordeel de betrokkene de diergeneesmiddelen had kunnen laten registreren, daar de wetgeving pas na afloop van bedoelde periode werd gewijzigd ten aanzien van de legaliteit van de (grond)stoffen/bestanddelen die in de desbetreffende diergeneesmiddelen zijn verwerkt. Anders gezegd: ten tijde van het verkrijgen van het wederrechtelijk verkregen voordeel had betrokkene de illegale dierengeneesmiddelen niet kunnen laten registreren. De door de verdediging bepleite alternatieve berekening kan dan ook in deze ontnemingszaak niet worden toegepast.

Seizoeneffect

In hoger beroep heeft de verdediging zich wederom op het standpunt gesteld dat geen rekening is gehouden met het seizoeneffect, nu de in het geding zijnde producten grotendeels seizoensgebonden worden geleverd.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de AID in de ontnemingsrapportage heeft gerekend met gemiddelde bestedingen per bestelling per kalenderjaar. Eventuele seizoensinvloeden op de verkoop van de onderhavige diergeneesmiddelen zijn door die berekeningswijze naar het oordeel van het hof voldoende verdisconteerd. Het hof verwijst in dit verband ook naar het “Aanvullend rapport” van 27 mei 2008, waarin uitvoerig is ingegaan op de stelling van betrokkene over het seizoeneffect en deze stelling gemotiveerd en onderbouwd is weerlegd.

Kosten

De verdediging heeft zich in hoger beroep wederom op het standpunt gesteld dat er rekening dient te worden gehouden met onder andere de kosten van productie, personeel en van huisvesting (huur loodsen). De verdediging heeft hiertoe een rapport d.d. 9 juni 2021 van BDO ingestuurd, waarbij is aangevoerd dat juist de kosten van productie, personeel en van huisvesting, reclame, advertenties, kantoor, drukwerk, contributies, abonnementen en representatie onderdeel uitmaken van de directe kosten althans, voor zover dat anders is, moeten worden betrokken bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, welke kosten ook aannemelijk zijn.

Het hof oordeelt als volgt.

Een kostenberekening kent verschillende doeleinden. Ten aanzien van de kostensoorten dient onderscheid te worden gemaakt tussen de directe en indirecte kosten. Direct zijn kosten die zonder toepassing van enige verdeelsleutel eenvoudig rechtstreeks aan het object van de berekening – bijvoorbeeld een door de onderneming te fabriceren en/of te verkopen product – kunnen worden toegerekend. Een voorbeeld is de inkoopwaarde van de grondstoffen die in het product worden verwerkt. Anderzijds zijn er indirecte kostensoorten (algemene kosten – ook wel overhead kosten genoemd -, zoals kosten van het gebouw waarin de bedrijfsprocessen plaatsvinden, administratiekosten, managementkosten etc.) die uitsluitend via een verdeelsleutel aan het product kunnen worden toegerekend. Indien het doel van de kostenberekening de verkoopprijsstelling van een product is, moeten, om tot de vaststelling van een verkoopprijs te kunnen komen waarin voor de ondernemer een minimaal gewenste netto winstmarge is begrepen, de omvang van alle zowel directe als indirecte kosten van dat product worden vastgesteld.

In verband met de vaststelling van wederrechtelijk verkregen voordeel bestaande uit genoemde winst bij verkoop van in dit geval illegale producten komen uitsluitend de directe kosten voor aftrek op de verkoopopbrengst in aanmerking. De reden hiervan is dat, wanneer ook de indirecte kosten voor aftrek in aanmerking zouden komen, een te laag wederrechtelijk verkregen voordeel zou worden vastgesteld. De omvang van dat voordeel bestaat immers uit de winst die met de – in dit geval – illegale handel is behaald, de besparing van kosten daaronder begrepen. De indirecte kosten hebben daarbij de eigenschap dat zij, de illegale handel weggedacht, ook zouden zijn gemaakt, zodat van besparing ervan geen sprake is.

In dit verband heeft het hof geconstateerd dat betrokkene de productie van duivendiergeneesmiddelen heeft uitbesteed bij [bedrijf] . Deze maakte de diergeneesmiddelen legaal voor export. Een deel daarvan werd echter ook in Nederland afgeleverd omdat ook hier de ziektes ter bestrijding waarvan de middelen waren bedoeld, zich voordeden. Met de aflevering binnen Nederland werd deze illegaal.

Het hof stelt vast dat de op pagina 3 van de brief van BDO van 9 juni 2021 opgesomde kostensoorten (personeel, huur, reclame, advertenties, kantoor, drukwerk, contributies, abonnementen, representatiekosten) naar hun aard geen van alle als directe kosten kunnen worden aangemerkt en dat betrokkene niet, in elk geval onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat (een deel van) die kosten direct, dus zonder toepassing van een in de vorige alinea bedoelde verdeelsleutel (men hanteert immers bij elke kostensoort een percentage van de omzet), aan de productie en verkoop binnen Nederland van ongeregistreerde diergeneesmiddelen kunnen worden toegerekend.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het voorgaande dat de kosten gemaakt ten aanzien van onder andere de productie, personeel en van huisvesting, maar ook de overige benoemde kosten, ook zouden zijn gemaakt wanneer de aflevering van de diergeneesmiddelen binnen Nederland zou zijn weggedacht, en derhalve zijn het geen kosten die uitsluitend ten aanzien van het strafbaar handelen zijn gemaakt.

Het hof is dan ook van oordeel dat deze kosten in verband met de vaststelling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet voor aftrek in aanmerking komen.

Vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel

Uitgangspunten:

De opbrengsten over 1995 zijn buiten beschouwing gelaten;
De opbrengsten van Parastop, B.S. en W.N. in 1996, 1997 en 1998 zijn buiten beschouwing gelaten;
Uit de tabel op pagina 10 van de ontnemingsrapportage blijkt dat in 1996 tot en met 1999 geen A.S. is verkocht;
In 1996, 1997, en 1998 gaat het enkel om de illegale verkoop van de 4 in 1 mix.

In de tabel hieronder staan in de 1e kolom de relevante gegevens vermeld uit de tabel van pagina 10 van de ontnemingsrapportage, waarbij voor 2003 is aangesloten bij de tabel op pagina 11 van de ontnemingsrapportage, dat wil zeggen zonder de afzet voor [dierenartsenpraktijk 1] .

In kolom 2 is 6% BTW afgetrokken van de opbrengst.

In kolom 3 staat de opbrengst (exclusief BTW) minus de omzet van de code-2 aflevering (exclusief BTW), zoals die blijken uit de tabel op pagina 10 van de conclusie van repliek, namelijk:

- Alleen 4 in 1 mix:

o 1996: € 3.788,16;

o 1997: € 2.046,00;

o 1998: € 5.965,80;

- Alle middelen:

o 1999: € 19.494,45;

o 2000: € 24.328,98;

o 2001: € 20.556,01;

o 2002: € 4.275,41;

o 2003: € 1.759,45.

In kolom 4 staat de marge, opbrengst na aftrek van kosten, uitgedrukt in percentages, overgenomen uit de tabel op pagina 17 van de ontnemingsrapportage en voor 2003 uit de tabel op pagina 16.

Jaar

Incl. btw

Excl. Btw

Minus code 2

Marge %

Opbrengst netto

1996

25.179,25

23.754,01

19.965,85

70,9

14.155,79

1997

20.432,72

19.276,15

17.230,15

71,1

12.250,64

1998

38.047,28

35.893,66

29.927,86

72,0

21.584,06

1999

148.745,25

140.325,71

120.831,26

71,0

85.790,19

2000

184.352,62

173.917,57

149.588,59

66,3

99.177,24

2001

200.331,01

188.991,52

168.435,51

61,1

102.914,09

2002

83.589,12

78.857,66

74.582,25

61,1

45.569,75

2003

62.893,58

59.333,57

57.574,12

61,1

35.177,79

Totaal

416.583,55

Uit het vorenstaande vloeit voort dat het hof het door betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel bij wege van tussenstand vaststelt op € 416.583,- (afgerond).

Vrijspraak aflevering in 2003 aan [afnemer 1]

Bij onherroepelijk geworden arrest van 17 februari 2015 van dit hof is betrokkene vrijgesproken ter zake van de aflevering(en) in 2003 aan [afnemer 1] .

Deze vrijspraak heeft evenwel geen consequenties voor de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De opsomming van de bewijsmiddelen in het gecasseerde arrest van 3 maart 2009, waarin genoemde aflevering(en) nog wél bewezen is(zijn) verklaard bevat immers ten aanzien van genoemde [afnemer 1] uitsluitend een verklaring van deze afnemer en niet (ook) enige aan deze gerichte factuur of pakbon.

Ontslag van alle rechtsvervolging in verband met de leveringen in 2003 aan [afnemer 2]

In genoemd arrest van 17 februari 2015 van dit hof is betrokkene ontslagen van alle rechtsvervolging in verband met de leveringen in 2003 aan [afnemer 2] .

Hieruit volgt dat de leveringen van diergeneesmiddelen in 2003 aan deze afnemer niet als illegaal kunnen aangemerkt, zodat de met deze leveringen door betrokkene behaalde opbrengst niet als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden aangemerkt.

Het hof acht aannemelijk dat ook gedurende de jaren 1996 tot en met 2002 sprake is geweest van leveringen binnen Nederland van een of meer van de in aanmerking komende vijf soorten niet geregistreerde diergeneesmiddelen in verband waarmee, indien die leveringen ten laste waren gelegd, eveneens ontslag van alle rechtsvervolging zou zijn gevolgd.

Bij gebreke van enig ander concreet aanknopingspunt in het ontnemingsdossier zal het hof het bedrag dat om genoemde reden op het tussentijds vastgestelde bedrag in mindering zal worden gebracht, als volgt vaststellen.

Bij de bewijsmiddelen bij het arrest van 3 maart 2009 bevinden zich de volgende pakbonnen, opgemaakt in 2003, ten name van [afnemer 2] – de bedragen luiden telkens exclusief btw:

d.d. 25-06-2003 € 104,85

d.d. 13-06-2003 € 246,85

d.d. 14-07-2003 € 15,47

d.d. 28-08-2003 € 113,87

d.d. 04-09-2003 € 74,91

d.d. 27-10-2003 € 199,04 +/+

Totaal 2003 € 755,-- (afgerond)

Dit bedrag vermenigvuldigd met de voor 2003 geldende marge van 0,611 (61,1%) levert een netto-opbrengst op van (afgrond) € 462,-. Dit is 1,32% (0,0132 deel) van de totale in 2003 behaalde netto-opbrengst.

Het hof zal over de zeven voorafgaande jaren 1996 tot en met 2002 telkens hetzelfde percentage van de behaalde netto-opbrengst hanteren.

Het totaal van de in de jaren 1996 tot en met 2002 behaalde netto-opbrengst bedraagt – afgerond - € 381.446,-. Het totaal van de over die jaren van het tussentijds vastgestelde ontnemingsbedrag is dan: 0,0132 x € 381.446,- = € 5.036,-. Bij dit bedrag moet worden opgeteld het berekende voor aftrek in aanmerking komende bedrag van € 462,-, zodat in totaal van het tussentijds vastgestelde ontnemingsbedrag moet worden afgetrokken een bedrag van (€ 5.036,- + € 462,- =) € 5.498,-.

Daarmee stelt het hof het totaalbedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op

(€ 416.583,- -/- € 5.498,- =)
€ 411.085,-.

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Schending redelijke termijn

De rechtbank heeft in verband met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM de betalingsverplichting gematigd met € 17.500,-.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu in het hoger beroep eveneens sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn, de omvang van de betalingsverplichting gematigd dient te worden met nog eens € 5.000,-: in totaal € 22.500,-. De raadsman heeft zich omtrent de matiging van de betalingsverplichting als gevolg van overschrijding van de redelijke termijn op het standpunt gesteld dat het gehanteerde verminderingspercentage geen recht doet aan de schending van de redelijke termijn.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Anders dan de rechtbank stelt het hof de aanvang van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM op september 2004, de datum waarop door de kennisneming van de ontnemingsrapportage er jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt.

De rechtbank heeft op 7 september 2018 vonnis gewezen, zijnde 14 jaren na aanvang van de termijn. De overschrijding van de redelijke termijn bedraagt dan 12 jaren.

Na de datum van de eindbeslissing zijn tot heden (datum arrest) weer 2 jaar en ruim 10 maanden verstreken (een overschrijding derhalve met 10 maanden), zodat in totaal sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn van 12 jaar en ruim 10 maanden.

Bij deze stand van zaken acht het hof het door de rechtbank gehanteerde vermindering van

€ 17.500,- onvoldoende om de schending van de redelijke termijn te compenseren.

Ook de gehanteerde vermindering van de advocaat-generaal van € 22.500,- acht het hof onvoldoende.

Het hof is van oordeel dat de overschrijding van de redelijke termijn met in totaal 12 jaar en ruim 10 maanden een matiging van de omvang van de betalingsverplichting rechtvaardigt met in totaal 25%.

Samenvattend zal het hof de betalingsverplichting matigen met een bedrag van in totaal

(25% over € 411.085 =) € 102.772 (afgerond), en dus aan betrokkene een betalingsverplichting opleggen van:
(€ 411.085,- -/- € 102.772,- =)
€ 308.313,-- .

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens gold dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens geldt.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 411.085,- (vierhonderdelfduizend vijfentachtig euro).

Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 308.313,- (driehonderd achtduizend driehonderddertien euro).

Aldus gewezen door:

mr. P.T. Gründemann, voorzitter,

mr. B. Stapert en mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. V.C. Minneboo, griffier,

en op 29 juli 2021 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr. P.T. Gründemann en mr. B. Stapert zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.

Profijtontneming en de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel in het strafrecht

Uitspraak

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

[betrokkene] ,

“1.

2.

3.

Tot de administratie behoort hetgeen ingevolge andere belastingwetten wordt bijgehouden, aangetekend of opgemaakt.”

BESLISSING