Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.161.377/01
arrest van 27 juli 2021
in de zaak van
1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,
[appellant 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellant 3]wonende te [woonplaats] ,
[appellant 3]wonende te [woonplaats] ,
4.
[appellant 4] ,
[appellant 4] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
5.
[appellant 5] ,
[appellant 5] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
6.
[appellant 6] ,
[appellant 6] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
7.
[appellant 7] ,
[appellant 7] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
8.
[appellant 8] ,
[appellant 8] ,
statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. E.J.M. Vannisselroy te Veldhoven,
tegen
[Real Estate] Real Estate B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [Real Estate] ,
advocaat: mr. V.H. Jurgens te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 januari 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/271624/HA ZA 13-880 gewezen vonnis van 29 oktober 2014.
13.Het verdere verloop van de procedure
Na het tussenarrest van 21 januari 2020 hebben [appellanten] een akte genomen en daarbij twee producties (nrs. 53 en 54) in het geding gebracht, waarna [Real Estate] een akte heeft genomen waarbij zij één productie (nr. 44) in het geding heeft gebracht. Daarna heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
14.De verdere beoordeling
14.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat op basis van een arrest van de Hoge Raad uit 2017 het erop lijkt dat [appellanten] als (indirecte) bestuurders van Nedstars onrechtmatig hebben gehandeld tegenover [Real Estate] als schuldeiser van Nedstars door, nadat alle overige schuldeisers waren betaald, de activa van Nedstars met een waarde van meer dan € 200.000,00 voor € 1,00 te verkopen, waardoor [Real Estate] zich voor haar vordering uit hoofde van een huurovereenkomst moest zien te verhalen op een lege vennootschap. Dit zou dan betekenen dat de eerder nodig geoordeelde instructie niet meer van belang zou zijn en achterwege zou kunnen blijven. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten.
Ook is het hof ingegaan op de vraag of door het handelen van [appellanten] schade is ontstaan. Daarbij gaat het erom in hoeverre de huurvordering van [Real Estate] onbetaald zou zijn gebleven als het hiervoor omschreven handelen achterwege was gebleven. In dat kader heeft het hof de door [appellanten] daartoe genoemde omstandigheden kritisch tegen het licht gehouden en partijen gevraagd zich ook hierover uit te laten.
14.2.
[appellanten] hebben primair aangevoerd dat uit de eerdere beslissingen van het hof volgt dat [Real Estate] niet is benadeeld, zodat er geen sprake kan zijn van een onrechtmatige gedraging. Zij concluderen dit op basis van een eigen analyse van de eerdere arresten. Het hof heeft in die arresten echter niet vastgesteld dat [Real Estate] niet is benadeeld; die vraag is nog niet beantwoord. Reeds hierom moet aan het primaire betoog voorbij worden gegaan.
14.3.
Subsidiair is aangevoerd dat het het hof niet vrijstaat terug te komen op eerdere beslissingen en dat het zijn beslissing om terug te komen niet toereikend heeft gemotiveerd. Het hof gaat ook hieraan voorbij. Zoals in het laatste tussenarrest is overwogen, volgt uit latere jurisprudentie van de Hoge Raad dat het onbetaald laten van één schuldeiser terwijl alle andere schuldeisers wel worden betaald (selectieve betaling) in combinatie met het verkopen van activa door het vennootschapsbestuur zonder dat de waarde van die activa terugvloeit in de onderneming (bijvoorbeeld door verkoop tegen een te lage prijs), moet worden beschouwd als onrechtmatig jegens die schuldeiser. Daardoor wordt immers de overblijvende schuldeiser klem gezet omdat er geen verhaal is, terwijl er ook geen mogelijkheid is het faillissement aan te vragen omdat aan het pluraliteitsvereiste niet is voldaan. Die schuldeiser komt dus met lege handen te staan. Voor een bestuurder moet dit zonder meer duidelijk zijn. Dat de bestuurder daarbij heeft gevaren op advies van een of meer door hem geraadpleegde deskundigen, maakt daarbij geen verschil omdat de eigen verantwoordelijkheid niet kan worden ontlopen via het inhuren van externe adviseurs. Dat zou er immers op kunnen neerkomen dat vrijwaring kan worden ingekocht. Er moet in een dergelijk geval daarom van worden uitgegaan dat de bestuurder wetenschap van benadeling had en dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt is te maken. Nu dit alles ook hier aan de orde is, heeft in deze zaak eveneens als vertrekpunt te gelden dat er sprake is geweest van onrechtmatig bestuur. Daarbij is naar het oordeel van het hof bepalend dat er activa met een waarde van ruim € 200.000,00 zijn vervreemd tegen een symbolische prijs van € 1,00, waardoor verhaalsvermogen uit de vennootschap is verdwenen. Anders dan [appellanten] meent, maakt het daarbij niet uit of dit een waardevol aandelenpakket betreft (zoals in de Hoge Raad-zaak van 21 april 2017) of activa met een zekere waarde. Evenmin brengt de omstandigheid dat de schuldeiser ook als het onrechtmatig handelen achterwege was gebleven, mogelijk zijn vordering niet had kunnen innen, mee dat er geen sprake is van onrechtmatig bestuur, zoals [appellanten] tevens hebben aangevoerd. Het bestaan van schade is weliswaar vereist voor het toewijzen van een vordering uit onrechtmatige daad, maar is niet bepalend voor het antwoord op de vraag of het gewraakte handelen als zodanig onrechtmatig is. Die vraag dient als eerste te worden beantwoord.
14.4.
Eerder was het hof steeds van oordeel dat voorshands van onrechtmatig handelen moet worden uitgegaan en dat [appellanten] tegenbewijs mogen leveren. In het licht van het hiervoor overwogene moet het ervoor worden gehouden dat de handelwijze van [appellanten] onrechtmatig is geweest jegens [Real Estate] . Voor het (verder) leveren van tegenbewijs is er geen aanleiding omdat de feiten helder liggen en bewijs slechts kan strekken tot het vaststellen van de relevante feiten, maar niet tot het onderbouwen van juridische stellingen. Om dezelfde reden is er ook geen grond voor een deskundigenbericht: de feiten liggen helder evenals het gegeven dat deze een juridische beoordeling vergen. Dat [Real Estate] op andere wijze haar vordering op Nedstars had kunnen innen - zoals in de Hoge Raad-zaak uit 2017 door de verwerende partij was gesteld - , is door [appellanten] niet aangevoerd, zodat ook daar geen nader (deskundigen)onderzoek naar nodig is. Met het voorgaande komt aan een deel van de eerdere overwegingen en beslissingen dan ook de grondslag te vervallen. Dat is weliswaar niet erg wenselijk, maar nog onwenselijker is dat wordt beslist op een ondeugdelijke grondslag. Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat het op zijn beslissingen dient terug te komen. Het gegeven dat de Hoge Raad zich heeft uitgesproken over de hier aan de orde zijnde situatie, vormt daartoe een voldoende grond.
14.5.
De vraag is vervolgens of dit ook tot schade heeft geleid. Daarbij gaat het er dan concreet om of [Real Estate] haar vordering uit hoofde van de huurovereenkomst had kunnen innen als met name de activa van Nedstars niet waren verkocht voor € 1,00. Aan het feit dat andere schuldeisers wél zijn betaald, komt in dit verband verder geen gewicht toe. Het staat een schuldenaar in beginsel vrij te bepalen in welke volgorde hij zijn schuldeisers betaalt. De schuldenaar die niet al zijn schuldeisers kan betalen, is ook niet gehouden hen naar rato te betalen. Zolang er geen sprake is van een faillissement, is de schuldenaar in beginsel heer en meester over zijn geld.
14.6.
Voor het antwoord op de vraag of er schade is geleden, dient met name de liquiditeitspositie van de schuldenaar eind december 2012 onderzocht te worden, de aandelentransactie weggedacht. Zoals [appellanten] onder 4.9 van de laatste akte terecht opmerken, is het eigen vermogen in dat verband weliswaar een factor die van belang is, maar komt daaraan niet de doorslaggevende betekenis toe die het hof daaraan in zijn eerdere arresten toekende. Met vreemd vermogen kunnen schulden immers eveneens worden betaald, zoals het hof in het laatste tussenarrest reeds opmerkte. Ook [appellanten] onderkent, zoals zij overigens ook al in haar memorie van grieven onder 2.10 heeft betoogd, dat bij de vraag of de huur ook onbetaald zou zijn gebleven als de gewraakte activaverkoop achterwege was gebleven, met name een inschatting moet worden gemaakt van Nedstars liquiditeitspositie eind 2012.
Uit een en ander volgt dat de focus van de rechterlijke beoordeling anders komt te liggen. Het gaat niet (meer) om de stand van het eigen vermogen eind december 2012, maar om de liquiditeit van de onderneming op dat moment. De nadruk komt daarmee te liggen op de inkomsten en uitgaven van de onderneming op dat moment.
14.7.
[appellanten] hebben in dit verband als productie 54 een nieuw rapport van 23 maart 2020 overgelegd van belastingadviseur [belastingadviseur] , die in deze procedure op 30 november 2016 ook als getuige is gehoord. Op dat rapport zal in het hiernavolgende nader worden ingegaan.
14.8.
Aangevoerd is dat in het tussenarrest van 5 maart 2019 is geoordeeld dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de bedrijfsvoering van Nedstars uit eigen middelen had moeten plaatsvinden. Dit uitgangspunt geldt nog steeds. In het algemeen kan immers een vennootschap in geldproblemen geen financiering of kapitaalstorting afdwingen. De feiten kunnen echter zodanig zijn dat het alternatief, faillissement, voor de ondernemer dusdanig onaantrekkelijk is, dat ervan moet worden uitgegaan dat normaliter er kapitaal zou zijn aangetrokken. Bij een faillissement verdampt immers onmiddellijk een groot deel van de waarde van het actief. Als de ondernemer dit dreigende verlies niet via zekerheden kan inperken, is het alternatief van faillissement in het algemeen zo onaantrekkelijk dat bij de beoordeling van de vraag wat er zou zijn gebeurd als de activatransactie achterwege was gebleven, in ogenschouw moet worden genomen of de ondernemer op zoek zou zijn gegaan naar kapitaal. Daarbij dient niet alleen rekening te worden gehouden met de liquiditeits- en solvabiliteitspositie (die nu eenmaal bepalend zijn voor de vraag in hoeverre een ondernemer succesvol toegang tot kapitaal heeft), maar dient ook rekening te worden gehouden met de vraag in hoeverre de ondernemer door schuldeisers onder druk kon worden gezet om het kapitaal aan te vullen, en zo ja, of dit succesvol zou zijn geweest. Hierna zal daar voor zover nodig nader op worden ingegaan.
14.9.
Vertrekpunt voor het bepalen van de liquiditeitspositie eind 2012 vormt het gegeven dat er toen sprake was van een nog lopende onderneming met een jaaromzet van circa 1,6 miljoen euro, een eigen vermogen van ruim € 600.000,00 en € 200.000,00 aan liquide middelen. Dit zijn inderdaad, zoals [belastingadviseur] in zijn rapport 23 april 2020 schrijft “afgeronde getallen uit de administratie van de onderneming”. Voor zover hiermee is beoogd te betogen dat aan die administratie geen betekenis toekomt, gaat het hof daaraan voorbij. Die administratie vormt immers de eigen vastlegging van de financiële situatie van de onderneming. Eenieder die een bedrijf uitoefent is daartoe wettelijk verplicht op de voet van artikel 3:15i BW. Van de juistheid van de administratie moet daarom worden uitgegaan. Dat die niet klopte wordt overigens ook niet met zoveel woorden gesteld door [appellanten] Er wordt alleen gesteld dat er nog correcties moesten plaatsvinden. Zeker nu er sprake is van een lopende onderneming waarin voortdurend verschuivingen plaatsvinden, kan daartoe ook alle aanleiding zijn. Het gaat in deze zaak erom vast te stellen in hoeverre die verschuivingen van invloed zijn geweest op de liquiditeit eind 2012.
14.10.
In het laatste tussenarrest heeft het hof al uiteengezet dat niet valt in te zien dat de afschrijvingen op de materiële activa ad ruim € 135.000,00 en de voorziening debiteuren ad ruim € 52.000,00 invloed hebben gehad op de liquiditeit omdat dit slechts boekhoudkundige voorzieningen zijn geweest die niet leidden tot concrete uitgaven. Dat dergelijke posten wel invloed hebben op de eigen vermogen-positie, maakt dit niet anders. Datzelfde geldt voor de ‘bijzondere waardevermindering activa’ ad € 48.000,00. Ook de vooruit gefactureerde omzet van € 42.000,00 leidt niet tot uitgaven, maar zal normaliter wel tot inkomsten in die orde van grootte leiden. Met dit laatste dient bij de beoordeling van de liquiditeitspositie rekening te worden gehouden. [appellanten] hebben op een en ander niets afgedaan. Dit geldt ook voor een gesteld exploitatieverlies van € 73.000,00. Dat betreft, zoals het hof al aangaf, een resultante die op zichzelf geen invloed heeft op de liquiditeit. Relevant voor de liquiditeit is slechts welke uitgaven daarmee verband houden. Hetgeen [belastingadviseur] in zijn nadere rapport - dat vooral neerkomt op een eigen juridische analyse op basis van met name het arrest van 5 maart 2019 - over een en ander heeft opgemerkt, werpt geen ander licht op het voorgaande.
14.11.
Een kostenpost die tot voor de liquiditeit relevante uitgaven kan hebben geleid, betreft de herstructurering van de ICT infrastructuur ad € 215.000,00. In het vorige arrest is overwogen dat evenwel niet was gebleken dat de investeerders, die daarvan de rekening blijkbaar hadden betaald, die kosten ten laste van de onderneming hadden gebracht. Dat in het arrest van 5 maart 2019 is geoordeeld, zoals [belastingadviseur] opmerkt, dat die kosten in rekening mogen worden gebracht en ten laste van Nedstars behoren te komen, betekent nog niet dat ze ook daadwerkelijk door Nedstars zijn gedragen en dus van invloed zijn geweest op de liquiditeit. Als er sprake is geweest van een informele kapitaalstorting door de investeerders - wat uiteraard kan en dan zou leiden tot een behoorlijke toename van het eigen vermogen - is het feitelijk zo geweest dat deze kosten niet op de liquiditeit hebben gedrukt. Nu dit laatste niet gemotiveerd is weersproken, gaat het hof er dan ook van uit dat die kosten niet op de liquiditeit hebben gedrukt.
14.12.
Dan is er nog het wegvallen van twee grote klanten. Waar [belastingadviseur] in dit kader onder 2.2. van zijn rapport stelt dat dit leidde tot een terugval in winst van ruim € 355.000,00 in 2010 naar ruim € 77.000,00 in 2011, begrijpt het hof nu dat dit wegvallen kennelijk al in 2010 of 2011 moet zijn gebeurd. Welk deel van de omzet daarmee precies wegviel, is onduidelijk, maar feit blijft dat de onderneming ook in 2011 nog in staat was winst te maken. Dit gebeurde in een onderneming die tot oktober 2012, zoals blijkt uit de toen door Nedstars aan [Real Estate] getoonde cijfers (productie 20 bij inleidende dagvaarding), blijkbaar draaide zonder noemenswaardig krediet. Er lijkt alleen sprake te zijn van kort vreemd vermogen ad € 135.585,00. Het eigen vermogen van € 656.472,00 overtreft dit vreemd vermogen in ruime mate. Ook bleken er toen voldoende liquide middelen te zijn, te weten € 192,854,00. De in productie 20 bij inleidende dagvaarding genoemde current ratio (die ziet op de liquiditeit) van 4 en debt ratio’s (die zien op de solvabiliteit) van 0,16 in 2011 en 0,17 in 2012 bevestigen dit beeld. Hoe het wegvallen van twee beweerdelijk grote klanten één of twee jaar eerder de onderneming in problemen heeft gebracht, is dan ook bepaald niet inzichtelijk geworden. De enkele omstandigheid dat de winst in 2011 lager was dan die in 2010 is daarvoor beslist te mager, al was het maar omdat er kennelijk nog steeds winst kon worden gemaakt, ook na het wegvallen van die klanten, terwijl ook de voor de liquiditeit en solvabiliteit belangrijke ratio’s uiterst gunstig bleven.
14.13.
Tot slot zijn er de afvloeiingskosten en overuren voor medewerkers en de omzetbelasting, die kennelijk ook betaald moesten worden. Tegenover de overuren en de omzetbelasting zal ook een relevante omzet hebben gestaan. Zonder nadere toelichting, die ook nu niet is gegeven, moet het ervoor worden gehouden dat dit de liquiditeit niet onevenredig kan hebben belast. Dit zou anders kunnen zijn met betrekking tot de afvloeiingskosten van in totaal € 28.800,00 alsmede een afkoopsom van € 9.000,00 voor een medewerker, zijnde in totaal een kleine € 38.000,00. Waarom een lopende onderneming met een jaaromzet van meer dan € 1.500.000,00 en € 200.000,00 aan liquide middelen dergelijke relatief geringe kosten niet zou kunnen dragen, is niet inzichtelijk geworden, met name ook niet nu de eigen directeur en oprichter ( [directeur en oprichter] ) op 3 december 2012 (productie 2 bij conclusie van antwoord) ook nog eens schrijft dat de onderneming schuldenvrij is. In ieder geval zou dit bedrag met de hiervoor bedoelde vooruit gefactureerde omzet van € 42.000,00 betaald kunnen worden.
14.14.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat aan het verweer van [appellanten] dat de onderneming met zeer hoge kosten werd geconfronteerd eind 2012 voorbij moet worden gegaan. Daarvan is onvoldoende gebleken. Evenmin is gebleken van een wezenlijke daling in inkomsten, zodat er ook niet van kan worden uitgegaan dat de onderneming niet in staat was haar bedrijfsvoering voort te zetten, zoals is betoogd. Gezien haar hiervoor onder 14.12. aangehaalde financiële positie, kan het er tevens voor worden gehouden dat zij hoe dan ook in staat moet zijn geweest krediet aan te trekken indien zij onverwacht toch in een financiële noodsituatie zou zijn geraakt. In de prognose die [directeur en oprichter] in zijn mail van 3 december 2012 heeft gemaakt, wordt weliswaar melding gemaakt van het aantrekken van een investeerder, maar lijkt hij er toch vooral van uit te gaan dat een onderneming steeds helemaal uit eigen middelen, dus zonder investeringen of vreemd vermogen, moet kunnen draaien. Het feit dat die investeerder ook vermogen in de onderneming zou kunnen stoppen, wordt in die mail immers niet daadwerkelijk uitgewerkt, het wordt eerder als een onwaarschijnlijkheid gezien. Dat is niet in overeenstemming met de economische realiteit, waarin aan vreemd vermogen en investeringen betekenis toekomt en waarmee bij de hier te maken beoordeling dan ook rekening moet worden gehouden. En wel aldus dat ervan moet worden uitgegaan (1) dat de investeerders de kosten van de herstructurering van de ICT-structuur voor hun rekening hebben genomen en er in zoverre dus sprake is geweest van een storting van kapitaal en (2) dat de onderneming er wat betreft de voor de continuïteit belangrijke ratio’s met betrekking tot liquiditeit en solvabiliteit uiterst gunstig voorstond, zodat ervan kan worden uitgegaan dat zelfs in geval van een onverwacht liquiditeitstekort zonder veel moeite vreemd vermogen had kunnen worden aangetrokken. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven in hoeverre druk van schuldeisers de ondernemer zou hebben kunnen bewegen tot het aanvullen van het kapitaal; gezien de uiterst gunstige ratio’s, mag verwacht worden dat de ondernemer kapitaal zonder problemen zou hebben kunnen aantrekken en dat ook zou hebben gedaan. Een en ander leidt tot de conclusie dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn om aan te nemen dat Nedstars zou zijn gefailleerd binnen de resterende huurperiode tot 1 maart 2015. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [Real Estate] schade heeft geleden ter hoogte van de misgelopen huur over die periode, die door de rechtbank onweersproken is bepaald op € 459.371,03. Op dat bedrag kan ook de schade in hoofdsom worden begroot.
14.15
In het licht van het voorgaande falen de grieven 1 tot en met 9. De bestuurders kan persoonlijk een ernstig verwijt worden gemaakt dat de aan [Real Estate] tot 1 maart 2015 verschuldigde huur ad in totaal € 459.371,03 onbetaald is gebleven.
14.16.
De tiende grief ziet op de twee procedures die in aanloop naar deze procedure tussen [Real Estate] en Nedstars zijn gevoerd over het onbetaald blijven van de huur. De rechtbank heeft daar in haar veroordeling bij aangeknoopt. In de eerste plaats gaat het daarbij om een kort geding dat door Nedstars tegen [Real Estate] aanhangig is gemaakte, strekkende tot opheffing van derdenbeslagen. Die vordering werd bij vonnis van 22 april 2013 afgewezen, maar [Real Estate] ’ reconventionele vordering tot betaling van de huurachterstand werd toegewezen plus de daarover verschuldigde boete. In de tweede plaats is er de bodemprocedure die [Real Estate] tegen Nedstars aanhangig heeft gemaakt bij de kantonrechter, strekkende tot betaling van de huur en tot veroordeling tot het daadwerkelijk gebruik van het pand. Beide vorderingen zijn bij vonnis van 27 juni 2013 toegewezen, vermeerderd met boetes van respectievelijk € 300,00 per maand voor de te late betaling van de huur en € 250,00 per dag voor het niet gebruik. Verder is ook een vordering tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat toegewezen en is Nedstars veroordeeld in proces- en beslagkosten. Van beide vonnissen is niet geappelleerd, waarna [Real Estate] via beslagleggingen op vorderingen op derden een bedrag van € 37.802,51 heeft kunnen innen.
De rechtbank heeft in haar vonnis van 29 oktober 2014 [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling waartoe Nedstars op basis van die beide vonnissen is veroordeeld. Daarbij gaat het dan om de veroordeling in de bodemprocedure (vonnis 27 juni 2013) en de in het kort gedingvonnis van 22 april 2013 in conventie uitgesproken kostenveroordeling (de in reconventie uitgesproken veroordeling tot kort gezegd de betaling van huur plus boete werd geacht te zijn vervangen door het vonnis in de bodemprocedure). Daarnaast zijn [appellanten] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van beslagkosten (onder 5.2) en de proceskosten (onder 5.3). Anders dan [appellanten] lijken te menen, zien de onder 5.2 en 5.3 bedoelde veroordelingen slechts op de beslag- en proceskosten die in deze procedure in eerste aanleg zijn gemaakt. Zij zien niet op de hiervoor bedoelde twee procedures die in eerste aanleg voor de kantonrechter zijn gevoerd tussen kort gezegd [Real Estate] en Nedstars en hebben geleid tot de vonnissen van 22 april 2013 en 27 juni 2013. Daarin zijn ook veroordelingen voor boetes, beslagkosten en proceskosten opgenomen, waarvoor [appellanten] op de voet van de onder 5.1 bedoelde veroordeling als (indirecte) bestuurders van Nedstars zijn aan te spreken door [Real Estate] . Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat [appellanten] als bestuurders van Nedstars onrechtmatig hebben gehandeld jegens [Real Estate] en verantwoordelijk zijn voor de daardoor ontstane schade. Tot die schade behoren ook de boetes waartoe Nedstars is veroordeeld alsmede de kosten van de procedures die door [Real Estate] tegen Nedstars zijn gevoerd. Het betoog van [appellanten] dat er geen causaal verband bestaat tussen die schade en het handelen van [appellanten] wordt verworpen omdat zij er ten onrechte van uitgaan dat de huur niet tot het einde van de looptijd had kunnen worden betaald. Hiervoor is uiteengezet dat ervan moet worden uitgegaan dat die huur gewoon tot het einde van de huurperiode betaald had kunnen worden. De tiende grief faalt.
Wat betreft de door de kantonrechter opgelegde boetes betekent dat dat er per maand dat het gehuurde niet is gebruikt een boete van ongeveer € 7.500,00 (30 x € 250,00 per dag) verschuldigd is geworden alsmede een boete van € 500,00 voor iedere maand dat de huur te laat is betaald. In hetgeen is beslist onder 5.1. van het bestreden vonnis ligt besloten dat [appellanten] ook daarvoor zijn aan te spreken. Daartegen is in hoger beroep niet opgekomen.
14.17.
De grieven 11, 12 en 13 komen op tegen de hoofdelijke veroordeling. In de grief wordt gesteld dat de veroordeling is gebaseerd op artikel 6:162 BW en dat die bepaling geen grondslag biedt voor een hoofdelijke veroordeling. Daarmee miskennen [appellanten] dat zij gezamenlijk aansprakelijk zijn voor dezelfde schade van [Real Estate] . Op grond van artikel 6:102 BW betreft dit een hoofdelijke verbondenheid. Omdat de directe bestuurders van Nedstars rechtspersonen betreffen, zijn de natuurlijke personen die daarachter schuilgaan (de heren [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] ) alsmede alle daartussen gelegen rechtspersonen op de voet van artikel 2:11 BW voor deze schade eveneens hoofdelijk aansprakelijk. Dit zou slechts anders zijn voor zover de indirecte bestuurders persoonlijk geen ernstig verwijt zou kunnen worden gemaakt. Betoogd is in dit verband dat de rechtbank per rechtspersoon en per natuurlijke persoon had dienen te onderzoeken of er sprake was van een persoonlijk ernstig verwijt. Het is echter aan de onderscheiden rechtspersonen en natuurlijke personen om te stellen en zo nodig te bewijzen dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvoor schieten de stellingen te kort. De grieven 11, 12 en 13 falen.
14.18.
In grief 14 wordt betoogd dat de kostenveroordeling ten onrechte hoofdelijk is uitgesproken. De kostenveroordeling betreft een bijzondere vorm van schadevergoeding die op abstracte wijze wordt bepaald. Ook hiervoor geldt dat de acht partijen achter [appellanten] voor dezelfde schade als bedoeld in artikel 6:102 BW aansprakelijk zijn en dat er dus sprake is van een hoofdelijke verbondenheid. Nu er ook een hoofdelijke veroordeling is gevorderd, kon de rechtbank de vordering aldus ook toewijzen. Daarmee faalt ook grief 14.
14.19.
In de vijftiende grief is betoogd dat de rechtbank in haar veroordeling er geen rekening mee heeft gehouden dat op de veroordeling in mindering strekt hetgeen [Real Estate] via beslaglegging op Nedstars heeft kunnen verhalen. Echter ook zonder dat de rechtbank aan haar veroordeling heeft toegevoegd “waarop in mindering strekt hetgeen al is voldaan of geïncasseerd” heeft te gelden dat [appellanten] slechts zijn veroordeeld tot hetgeen waartoe Nedstars door de kantonrechter is veroordeeld in de vonnissen van 22 april 2013 en 27 juni 2013, zodat hetgeen Nedstars reeds zelf heeft kunnen innen daarop uiteraard in mindering strekt. Ook deze grief faalt mitsdien.
14.20.
Op de zestiende en zeventiende grief, die beide zien op de in reconventie door de rechtbank gegeven kostenveroordeling, heeft het hof reeds beslist in zijn eerste tussenarrest van 19 januari 2016. Die beslissing komt erop neer dat die kostenveroordeling niet in stand kan blijven. Deze grieven slagen dan ook.
14.21.
[appellanten] hebben aan het eind van hun akte gesteld dat er vanwege het feit dat inmiddels alle oorspronkelijke raadsheren in deze zaak door andere raadsheren zijn vervangen, nogmaals een comparitie van partijen dient plaats te vinden.
Nadat in deze zaak de memories van grieven en antwoord waren gewisseld, hebben partijen ten overstaan van het hof de zaak doen bepleiten, waarna het hof op 19 januari 2016 zijn eerste arrest heeft gewezen. Daarin is een comparitie van partijen gelast ten overstaan van de voorzitter als raadsheer-commissaris, met onder meer als doel overleg te hebben met partijen over de regie in deze zaak. Die comparitie heeft op 30 maart 2016 plaatsgevonden ten overstaan van de oudste raadsheer in plaats van ten overstaan van de voorzitter. Daarna is door dezelfde combinatie het arrest van 9 augustus 2016 gewezen, waarin [appellanten] zijn toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshandse aanname dat de in geding zijnde activatransactie onrechtmatig is geweest. Vervolgens heeft de oudste raadsheer getuigen gehoord. Na de getuigenverhoren is het arrest van 5 maart 2019 gewezen, waarbij de jongste raadsheer is vervangen door mr. Milar. In dat arrest is geoordeeld dat [appellanten] het tegenbewijs (nog) niet hebben geleverd en dat zij nu via een deskundigenbericht mogen aantonen dat ook zonder de gewraakte activatransactie de huur niet betaald zou zijn. Via dat deskundigenbericht zou dan ook kunnen worden bepaald, als er sprake zou zijn van onrechtmatig handelen, hoe groot de schade is die [Real Estate] heeft geleden. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich in dat kader uit te laten. Vanwege pensionering van de voorzitter en het vertrek van de oudste raadsheer naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, zijn vervolgens mrs. Van Sandick en Vaessen in de combinatie gekomen. Daarna is het arrest van 21 januari 2020 gewezen.
Op 20 maart 2020 wees de Hoge Raad vervolgens een arrest waarin kort gezegd werd geoordeeld dat indien na een mondelinge behandeling een rechterswissel plaatsvindt, dit moet worden medegedeeld aan partijen, waarna elk van partijen mag verzoeken om een nadere mondelinge behandeling. Dit geldt echter alleen voor zover de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden na 20 maart 2020, zo heeft de Hoge Raad bij wijze van overgangsmaatregel bepaald. Het tot dan geldende procesrecht kwam erop neer dat telkens nadat er een zitting was geweest, de rechters die bij de zitting betrokken waren geweest ook de daarop volgende uitspraak dienden te doen. Daarna kon evenwel een rechterswissel plaatsvinden. Aan die eisen is in deze zaak voldaan. Het arrest van 20 maart 2020 stelt het hof voor de vraag of het aan het verzoek van [appellanten] om een tweede comparitie (nadat ook al een pleidooi en getuigenverhoren hebben plaatsgevonden) gehoor moet geven. Daarbij is van belang dat van de eerste comparitie en van de getuigenverhoren processen-verbaal zijn opgemaakt, die zich bij de stukken bevinden. Wel is het proces-verbaal van de comparitie aldus beperkt dat het een zakelijke weergave van het verhandelde bevat, zonder dat partijverklaringen zijn opgenomen. Van het pleidooi zijn de pleitnota’s aan het procesdossier toegevoegd.
De zittingen die in het kader van de comparitie van partijen en de getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, hadden vooral betrekking op de vaststelling van de feiten in verband met de aandelentransactie waarvan het hof onderzocht of deze al dan niet onrechtmatig was geweest. Het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:754) maakt dit onderzoek niet langer nodig. Op basis van de in hoger beroep van meet af aan vaststaande feiten wordt in deze zaak geoordeeld dat die transactie onrechtmatig is geweest. Ook de voor de verdere beoordeling relevante feiten, liggen helder. Daarmee ligt nog een louter juridische beoordeling voor. In zijn rechtspraak met betrekking tot artikel 6 EVRM heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld dat in een geval waarin de relevante feiten helder zijn en het alleen gaat om een juridische beoordeling, in hoger beroep een mondelinge behandeling achterwege kan blijven (Ekbatani/Zweden A 134 (1988), 13 EHRR 504). Daar komt bij dat [Real Estate] terecht opmerken dat deze procedure al sinds 2013 loopt; in verband met de voortgang van de procedure meent zij dat een nieuwe mondelinge behandeling achterwege dient te blijven. In het kader van artikel 6 EVRM is dat een omstandigheid die meeweegt. Bij die stand van zaken ziet het hof onvoldoende grond om in afwijking van de lijn zoals door de Hoge Raad is uiteengezet in zijn arrest van 20 maart 2020 nogmaals een mondelinge behandeling te gelasten.
14.22.
In hoger beroep heeft [Real Estate] haar eis bij memorie van antwoord aldus aangevuld dat in verband met de leegstand van het pand de beleggingswaarde van dat kantoorpand is gedaald. Die schade heeft zij onder overlegging van een rapport van DTZ begroot op
€ 600.000,00. [appellanten] heeft tegen deze eisvermeerdering bezwaar gemaakt onder meer omdat het voor haar niet goed mogelijk is verweer te voeren, maar dat bezwaar is in het arrest van 19 januari 2016 verworpen. Daartoe heeft het hof overwogen dat een eisvermeerdering nu eenmaal ook nog bij memorie van antwoord kan. Vastgesteld moet worden dat nadien echter, ofschoon er de nodige proceshandelingen zijn verricht, het debat op dit punt niet is gevoerd. [appellanten] heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd, maar [Real Estate] is ook niet meer terug gekomen op deze vordering. Dit laatste had naar het oordeel van het hof wel moeten gebeuren, zeker nu, zoals hiervoor onder 14.16 reeds is overwogen, [appellanten] op grond van het vonnis van de rechtbank ook een contractuele boete is verschuldigd in verband met de leegstand. In het licht van artikel 6:96 lid 2 BW, waarin is bepaald dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd in de plaats treedt van de schadevergoeding op grond van de wet, had het op de weg van [Real Estate] gelegen haar vordering nader toe te lichten. Nu dit achterwege is gebleven en er geen sprake is van een volwaardig debat, zal het hof deze vordering afwijzen.
15.Slotsom
15.1.
De grieven falen met uitzondering van de grieven 16 en 17 wat betreft de kosten in reconventie. Slechts ten aanzien van de kosten in reconventie zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd. Het vonnis van 29 oktober 2014 moet voor het overige worden bekrachtigd, waarbij heeft te gelden dat op de vordering van [Real Estate] in mindering strekt hetgeen zij via derdenbeslagen ten laste van Nedstars reeds heeft weten te innen.
15.2.
[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden verwezen. Die kosten worden aan de zijde van [Real Estate] als volgt begroot: € 5.114,00 voor griffierecht en € 33.957,00 voor advocaatkosten (7 punten (memorie van antwoord (1), pleidooi (2), bijwonen comparitie (1), bijwonen getuigenverhoren wederpartij (3 x 0,5), memorie na enquête (0,5), aktes (2 x 0,5)) x tarief VII à € 4.851,00 per punt).
Overeenkomstig de daartoe strekkende vordering van [Real Estate] zal die veroordeling hoofdelijk zijn en zal worden bepaald dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd zal zijn en zullen nakosten worden toegewezen.
16.De uitspraak
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het onder zaaknummer C/01/271624/HA ZA 13-880 gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch wat betreft het onder 5.8 gegeven oordeel over proceskosten in reconventie en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [appellant 1] , [appellant 2] en [appellant 3] in de proceskosten, aan de zijde van [Real Estate] tot 29 oktober 2014 begroot op € 904,00,
bekrachtigt dat vonnis voor het overige,
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Real Estate] begroot op € 5.114,00 voor griffierecht en op € 33.957,00 voor advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest,
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de nakosten, begroot op € 163,00 indien geen betekening plaatsvindt en op € 248,00 plus de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na heden is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening,
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.A.M. Vaessen en E.J. van Sandick en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 juli 2021.
griffier rolraadsheer