ECLI:NL:GHSHE:2021:2064

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.289.217/01

arrest van 6 juli 2021

in de zaak van

Qander Consumer Finance B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

eiseres in het incident,

hierna aan te duiden als QCF,

advocaat: mr. H.H. van Steijn te ‘s-Hertogenbosch,

tegen

[geïntimeerde],

met kantoor te [kantoorplaats] ,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
Impact Retail B.V.,

geïntimeerde,

verweerster in het incident,

hierna aan te duiden als de curator,

advocaat: mr. F.F.J. Froger te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 mei 2021 in het hoger beroep van het vonnis van 28 december 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, in kort geding gewezen tussen de curator als eiser en QCF als gedaagde.

5 Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenarrest van 4 mei 2021 en de daarin vermelde stukken.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De feiten

In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die voorzieningenrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2. Het hof houdt rekening met hetgeen QCF hierover heeft opgemerkt bij grief 1. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

6.1.

QCF (voorheen LaSer Nederland B.V. en Primeline Services B.V. geheten) verzorgt aankoopfinancieringen en creditcardovereenkomsten ten behoeve van consumenten.

6.2.

Impact Retail B.V. (hierna: Impact) hield zich bezig met de detailhandel in consumentenelektronica.

6.3.

Impact en LaSer hebben in 2005 een samenwerkingsovereenkomst gesloten voor

de duur van zeven jaar, met ingang van 1 januari 2006. Deze overeenkomst kwam erop neer dat LaSer, onder voorwaarden, aankopen van klanten bij Impact financierde. In art. 16.8 van deze overeenkomst is opgenomen dat partijen, indien zij na beëindiging van de overeenkomst geen onderlinge regeling over de financiële afwikkeling bereiken, een onafhankelijke derde zullen aanwijzen die een bindend advies zal uitbrengen. Deze bepaling zal hierna ook worden aangeduid als ‘de bindend-adviesclausule'.

6.4.

Impact is bij vonnis van 31 januari 2011 failliet verklaard, met benoeming van twee curatoren, waaronder de curator.

6.5.

QCF heeft bij brief van 1 februari 2011 de overeenkomst met Impact met onmiddellijke ingang opgezegd.

6.6.

De curatoren hebben QCF gedagvaard voor de rechtbank en onder meer gevorderd dat QCF zou worden veroordeeld tot het betalen van € 248.952,92. In die procedure heeft QCF een beroep gedaan op de bindend-adviesclausule. Bij arrest van 20 november 2018 heeft dit hof dat beroep gehonoreerd. Dit oordeel is in cassatie in stand gebleven (HR 13 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:425).

6.7.

De curator, die inmiddels de enige curator in het faillissement was, heeft QCF vervolgens op 7 juli 2020 in kort geding gedagvaard en kort gezegd gevorderd dat QCF wordt veroordeeld om mee te werken aan het opstarten van een bindend-adviesprocedure, althans de curator te machtigen daartoe het nodige te doen. Bij vonnis van 24 juli 2020 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter was van oordeel dat QCF op grond van art. 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst verplicht was om de gevorderde medewerking te verlenen, maar dat zij het nakomen van deze verplichting mocht opschorten zolang de curator niet had voldaan aan de proceskostenveroordelingen, uitgesproken in de onder 6.6 bedoelde procedure.

6.8.

De curator heeft daarna op 2 november 2020 het bedrag van de proceskostenveroordelingen aan QCF betaald (€ 35.922,13).

7.De procedure in eerste aanleg

7.1.

In de onderhavige procedure vordert de curator:

de curator te machtigen als bedoeld in art. 3:299 lid 1 BW om mede namens Qander voor beide partijen gezamenlijk één bindend adviseur te laten benoemen door het Nederlands Arbitrage Instituut conform artikel 13 van de het 'NAI Reglement voor het benoemen van een bindend adviseur in ad hoc procedures' teneinde deze te laten oordelen over de financiële afwikkeling tussen de curator/Impact enerzijds en Primeline/Qander anderzijds, als bedoel in artikel 16.8 van de tussen Impact Retail BV en Primeline Services BV gesloten overeenkomst, en Qander te veroordelen tot betaling aan de curator van 50% van de kosten van het Nederlands Arbitrage Instituut tot benoeming van de bindend adviseur (thans begroot EUR 1.500,-- te vermeerderen met BTW), zonder dat Qander daarbij een beroep op verrekening of opschorting toekomt;

indien geen machtiging wordt verleend zoals hierboven omschreven of indien het laten aanstellen van een bindend adviseur met een machtiging als hierboven bedoeld om welke reden dan ook niet binnen een termijn van 6 weken na het in deze te wijzen vonnis leidt tot het werkelijk aanstellen van een bindend adviseur, reeds nu voor als dan een onafhankelijke bindend adviseur aan te (laten) stellen die voor beide partijen een bindend advies zal uitbrengen als bedoeld in artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst, en Qander daarbij te veroordelen tot betaling aan de curator van 50% van de kosten samenhangend met de aanstelling van een bindend adviseur;

Qander te veroordelen in de proceskosten in deze.

7.2.

QCF heeft gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.

7.3.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering, hiervóór in 7.2 genoemd onder 1, toegewezen.

8.De beoordeling in hoger beroep

8.1.

QCF heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen.

Kern van het geschil

8.2.

Tussen partijen bestaat een geschil over de financiële afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst. Nadat QCF met succes een beroep op de bindend-adviesclausule had gedaan, heeft de curator zijn vorderingen willen voorleggen aan een bindend adviseur. QCF tracht te verhinderen dat het zover komt, althans zonder zekerheid over het vergoeden van de kosten van een bindend advies, omdat zij vreest dat het bindend advies tot aanzienlijke kosten leidt waarvoor vanwege het faillissement geen verhaal mogelijk is.

Inleiding

8.3.

Het hof stelt voorop dat het in deze procedure alleen gaat over het treffen van een voorlopige voorziening die ertoe strekt dat de curator zijn vorderingen kan voorleggen aan een bindend adviseur. Uitgangspunt daarbij is dat de curator er recht op heeft dat het tussen partijen bestaande geschil over de financiële afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst kan worden beslecht. Nu het QCF is geweest die met een beroep op de bindend-adviesclausule heeft weten te beletten dat de civiele rechter het geschil beslecht, is QCF in beginsel verplicht om mee te werken aan het beslechten van het geschil door bindend advies, zoals voorzien in art. 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst.

Spoedeisend belang, belangenafweging, uitvoerbaar bij voorraad

8.4.

Met grief 1 stelt QCF in de eerste plaats dat de curator geen spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorziening. QCF wijst onder meer op het feit dat het faillissement al meer dan tien jaar duurt en vanwege een geschil met Rabobank nog niet kan worden afgewikkeld. Verder maakt QCF bezwaar tegen het uitvoerbaar bij voorraad verklaren van het bestreden vonnis. Zij stelt ook dat een belangenafweging in de weg staat aan het treffen van de voorlopige voorziening. Ten slotte maakt QCF enkele opmerkingen over de feiten.

8.5.

Het hof is van oordeel dat de curator een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorziening. De voorlopige voorziening strekt ertoe dat na ruim tien jaar een aanvang wordt gemaakt met het beslechten van het geschil over de financiële afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst. Juist het tijdsverloop rechtvaardigt het oordeel dat de curator daarbij een spoedeisend belang heeft.

8.6.

QCF stelt dat de voorlopige voorziening tot een onomkeerbare situatie leidt, omdat deze meebrengt dat de bindend-adviesprocedure aanvangt en daarvoor kosten moeten worden gemaakt. QCF schat deze kosten op een bedrag tussen € 50.000,00 en € 100.000,00. Zij meent dat zij deze kosten gezien het actief in de boedel ook bij een voor haar gunstig advies niet vergoed zal krijgen. Om deze reden meent QCF dat de voorlopige voorziening moet worden geweigerd, althans dat een toewijzende uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad moet worden verklaard.

8.7.

In wezen gaat het QCF niet erom dat in kort geding een voorziening wordt getroffen, in plaats van in een bodemzaak. Zij wenst dat in het geheel geen voorziening wordt getroffen die ertoe leidt dat een bindend advies wordt gevraagd. Het hof verwijst echter naar hetgeen hiervóór is overwogen in 8.3. Het uitgangspunt is dat de curator er recht op heeft dat het geschil inhoudelijk wordt beslecht en dat QCF verplicht is daaraan mee te werken. Indien voldoende aannemelijk is dat het recht van de curator en de verplichting van QCF niet zijn vervallen, weegt al hetgeen QCF aanvoert niet op tegen het belang van de curator om nu een aanvang te maken met het inhoudelijk beslechten van het geschil door de instantie die partijen daartoe hebben aangewezen.

8.8.

Daarbij merkt het hof nog op dat het treffen van de voorlopige voorziening als zodanig niet een restitutierisico meebrengt. QCF wordt immers niet verplicht een bedrag aan de curator te betalen dat mogelijk niet kan worden gerestitueerd. Wat betreft de kosten van het bindend advies geldt dat QCF zelf de keus heeft gemaakt voor bindend advies, toen de curator het geschil aan de civiele rechter had voorgelegd. Aan deze keus is inherent dat QCF naast de kosten van de civiele procedure ook kosten voor het bindend advies moet maken. QCF heeft niet toegelicht dat zij niet kon voorzien dat deze kosten mogelijk niet of niet geheel verhaalbaar zouden blijken, gezien het actief in de boedel. Dit is een gevolg dat is verbonden aan de keus die QCF heeft gemaakt. Dit gevolg is ook om die reden geen voldoende zwaarwegend belang om de voorlopige voorziening niet te treffen of om die niet uitvoerbaar bij voorraad te laten zijn.

8.9.

Hetgeen QCF bij grief 1 heeft opgemerkt over de weergave van de feiten door de voorzieningenrechter, leidt niet tot een ander oordeel. Voor zover van belang voor de beslissing in deze zaak betrekt het hof de opmerkingen bij het bespreken van de andere grieven. Voor het overige behoeven de opmerkingen geen behandeling.

8.10.

Grief 2 betreft verjaring. Volgens QCF zijn de rechtsvorderingen van de curator inmiddels verjaard.

8.11.

Het hof maakt onderscheid tussen de rechtsvordering van de curator uit hoofde van de financiële afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst en de rechtsvordering die de verplichting van QCF betreft om mee te werken aan het verkrijgen van bindend advies. Alleen deze laatste rechtsvordering is in deze procedure aan de orde, want daarop heeft de voorlopige voorziening betrekking.

8.12.

De rechtsvordering om mee te werken aan het verkrijgen van bindend advies, is een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een doen, als bedoeld in art. 3:307 lid 1 BW. De rechtsvordering verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. In art. 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst is voor het aanwijzen van een bindend adviseur geen bepaalde tijd voor nakoming vermeld. Er is dus sprake van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. De termijn voor verjaring van deze verbintenis vangt volgens art. 3:307 lid 2 BW aan op de dag, volgende op die waartegen de schuldeiser heeft meegedeeld tot opeising over te gaan. Anders dan QCF stelt, gaat het er dus niet om of de verbintenis in 2011 opeisbaar was, maar wanneer de curatoren hebben meegedeeld tot opeising over te gaan, dat wil zeggen wanneer zij hebben meegedeeld een bindend adviseur te willen aanwijzen.

De curatoren hebben dit voor het eerst meegedeeld na het arrest van dit hof van 20 november 2018, zoals QCF zelf stelt (appeldagvaarding nr. 49). De curatoren hebben naar die mededeling verwezen in hun e-mail van 15 mei 2019 (dagvaarding productie 15). In het licht hiervan is onvoldoende gesteld om te oordelen dat de rechtsvordering van de curator om mee te werken aan het verkrijgen van bindend advies is verjaard.

8.13.

Of de rechtsvordering van de curator uit hoofde van de financiële afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst is verjaard, behoort te worden beoordeeld in het kader van het bindend advies. Indien echter bij voorbaat evident is dat deze rechtsvordering is verjaard, kan een belangenafweging meebrengen dat niet van QCF kan worden gevergd mee te werken aan het verkrijgen van bindend advies. Het is echter niet bij voorbaat evident, om de volgende redenen.

8.14.

Partijen zijn het erover eens dat de eis die op 6 december 2012 is ingesteld in de in 6.6 genoemde civiele procedure, stuitende werking had op grond van art. 3:316 lid 1 BW. Deze stuitende werking is behouden gebleven, indien binnen zes maanden na het arrest van de Hoge Raad van 13 maart 2020 een handeling is verricht, die strekt tot het verkrijgen van een bindend advies, zo volgt uit het bepaalde in art. 3:316 lid 2 en 3 BW.

8.15.

Naar het voorlopig oordeel van het hof is in dit geval het verzoek van de curator aan QCF om medewerking te verlenen aan het vragen van bindend advies te beschouwen als een handeling die strekt tot het verkrijgen van een bindend advies. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de samenwerkingsovereenkomst op dit onderdeel inhoudt dat partijen gezamenlijk een bindend adviseur aanwijzen, en niet dat er al een bindend adviseur is aangewezen en evenmin op welke wijze de bindend adviseur wordt aangewezen. Uit de samenwerkingsovereenkomst vloeit dus voort dat beide partijen hun medewerking aan het aanwijzen van een bindend adviseur moeten verlenen en dat de een niet zonder de medewerking van de ander het geschil aan een bindend adviseur kan voorleggen. Een verzoek van de curator aan QCF om medewerking te verlenen was onder deze omstandigheden een passende handeling om bindend advies te verkrijgen. De curator heeft het verzoek gedaan bij e-mail van 13 maart 2020, zoals blijkt uit hetgeen onweersproken is vermeld in onderdeel 13 van de dagvaarding. Dat is tijdig, binnen de termijn van zes maanden die is genoemd in art. 3:316 lid 1 BW.

8.16.

Het eerste kort geding en het onderhavige kort geding zijn naar het oordeel van het hof niet méér dan voortbouwende handelingen die nodig zijn geworden, omdat QCF niet vrijwillig haar medewerking aan het aanwijzen van de bindend adviseur heeft verleend.

De kort gedingen zijn immers alleen erop gericht door middel van een voorlopige voorziening de medewerking van QCF af te dwingen. Dat deze voorlopige voorziening niet reeds in het eerste kort geding is gegeven, brengt niet mee dat de stuitende werking is vervallen. De stuitende werking vervalt immers pas als de handeling niet tot het verkrijgen van bindend advies leidt, zoals volgt uit art. 3:316 lid 3 BW. Daarvan is in dit geval geen sprake, in aanmerking genomen dat de kort gedingen handelingen zijn die voortbouwen op het verzoek van de curator tot het meewerken aan het aanwijzen van een bindend adviseur. In het eerste kort geding heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat QCF verplicht is mee te werken aan het verkrijgen van bindend advies, maar het nakomen van deze verplichting mocht opschorten zolang de curator niet had voldaan aan proceskostenveroordelingen. In het tweede, onderhavige kort geding gaat het in wezen slechts erom dat een machtiging in de plaats treedt van de medewerking van QCF, nu QCF deze medewerking nog steeds niet vrijwillig verleent, hoewel de curator heeft voldaan aan de proceskostenveroordelingen.

8.17.

De conclusie is dat grief 2 geen doel treft.

Belang en mogelijkheid verweer te voeren

8.18.

Met grief 3 betoogt QCF dat de curator geen belang heeft bij de voorlopige voorziening. Volgens QCF heeft de curator op grond van het ‘NAI reglement voor het benoemen van een scheidsgerecht in ad hoc arbitrages’ (hierna: benoemingsreglement) geen medewerking van QCF nodig voor het laten benoemen van een bindend adviseur.

QCF verwijst in dit verband onder meer naar art. 3:303 BW en art. 254 lid 1 Rv.

8.19.

Het hof verwerpt dit verweer. De samenwerkingsovereenkomst houdt in dat partijen gezamenlijk een bindend adviseur aanwijzen en niet dat zij gezamenlijk een scheidsgerecht van het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) hebben aangewezen om bindend advies te geven. QCF heeft niet toegelicht dat zij zonder haar instemming, dus zonder een gezamenlijke aanwijzing, een advies van een scheidsgerecht van het NAI als bindend moet aanvaarden. Dit brengt mee dat de curator belang heeft bij het gezamenlijk aanwijzen van een scheidsgerecht van het NAI als bindend adviseur, althans bij een machtiging die daarvoor in de plaats treedt.

8.20.

QCF betoogt verder dat de machtiging haar de mogelijkheid ontneemt om verweer te voeren in de benoemingsprocedure. QCF stelt dat zij haar argumenten over onder meer het verjaren van de rechtsvordering van de curator en de gevolgen daarvan voor de mogelijkheid om bindend advies te vragen, niet meer in de benoemingsprocedure kan voorleggen en geen gebruik meer kan maken van de mogelijkheid tot inspraak en bezwaar met betrekking tot de persoon van de bindend adviseur(s), zoals voorzien in art. 12 en art. 13 van het benoemingsreglement.

8.21.

Ook dit betoog gaat niet op. Het enige dat QCF niet meer kan, is voorkomen dat een scheidsgerecht van het NAI wordt aangewezen als bindend adviseur. De machtiging strekt ertoe dat het NAI een bindend adviseur benoemt conform art. 13 van het benoemingsreglement. De benoeming behoort dus te verlopen met inachtneming van de bepalingen van art. 13 van dat reglement. Het valt dus niet in te zien dat QCF daarmee de mogelijkheid van inspraak en bezwaar is ontnomen waarin de zogenoemde ‘lijstprocedure’ van art. 13 van dat reglement voorziet. Uit art. 12 van het benoemingsreglement volgt niet dat in de benoemingsprocedure moet worden beslist over het aantal bindend adviseurs. Of in dit geval met één bindend adviseur kan worden volstaan, komt aan de orde bij grief 7, toelichting 3.

8.22.

QCF heeft verder niet voldoende toegelicht dat de verleende machtiging meebrengt dat haar verjaringsverweren niet bij de behandeling van het geschil door een bindend adviseur aan de orde kunnen komen. Het NAI behoort daarover echter geen oordeel te geven in een procedure die alleen ertoe strekt om een of meer bindend adviseurs te benoemen.

8.23.

In het kader van deze grief heeft QCF nog opgemerkt dat zij niet in verzuim is met het nakomen van haar verplichting uit hoofde van art. 16.8 van de samenwerkings-overeenkomst. Kennelijk houdt deze opmerking ermee verband dat QCF stelt dat, kort gezegd, een machtiging niet nodig is, omdat zij zich zal schikken in een rechterlijk oordeel, de curator niet heeft geprobeerd om gezamenlijk een bindend adviseur aan te wijzen en QCF wil meewerken als de curator zekerheid stelt voor de proceskosten van het bindend advies.

8.24.

QCF heeft zich niet geschikt in het oordeel dat de voorzieningenrechter heeft gegeven in het kortgedingvonnis van 24 juli 2020. Ook nadat de curator had voldaan aan de proceskostenveroordelingen, is QCF zich blijven verzetten tegen het aanwijzen van een bindend adviseur, zoals blijkt uit de correspondentie tussen partijen na 2 november 2020 en uit de verweren van QCF in deze procedure. Hetgeen QCF in dit verband aanvoert, rechtvaardigt dus niet het oordeel dat zij niet in verzuim is met het nakomen van haar verplichting om mee te werken aan het gezamenlijk aanwijzen van een bindend adviseur, of dat een machtiging niet nodig is. Daarbij komt dat er geen grondslag is om aan haar medewerking aan het aanwijzen van een bindend adviseur de voorwaarde te verbinden dat de curator zekerheid stelt voor het betalen van kosten van het bindend advies, zoals hierna bij grief 5 zal blijken.

8.25.

QCF vindt ten slotte dat de machtiging niet kan worden gebaseerd op het bepaalde in art. 3:299 BW. Zij stelt daartoe dat zij niet op grond van art. 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst is gehouden om de rechtshandelingen te verrichten, waartoe de curator is gemachtigd.

8.26.

Ook dit verweer slaagt niet. QCF behoort haar verplichting om mee te werken aan het gezamenlijk aanwijzen van een bindend adviseur na te komen. QCF verleent haar medewerking niet, zodat de rechter de curator kan machtigen om datgene te bewerken waartoe nakoming zou hebben geleid. Nakoming zou hebben geleid tot het gezamenlijk aanwijzen van een bindend adviseur, en dat is waartoe de verleende machtiging strekt.

8.27.

De conclusie is dat grief 3 in al haar onderdelen geen doel treft.

Onzekerheidsexceptie

8.28.

Grief 4 betreft het beroep dat QCF doet op art. 6:263 BW, de onzekerheidsexceptie. Volgens QCF kan de bindend adviseur van het NAI op grond van art. 49 en art. 50 van het toepasselijke reglement bepalen dat de in het ongelijk gestelde partij aan de andere partij een redelijke vergoeding voor juridische bijstand en de kosten van de bindend-adviesprocedure betaalt. Uit art. 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst vloeit daarom volgens QCF een verbintenis voor de curator voort om een proceskostenvergoeding aan QCF te betalen als zijn vorderingen worden afgewezen. Deze verplichting hangt samen met de verplichting van QCF om mee te werken aan het aanwijzen van een bindend adviseur, aldus QCF, en dit rechtvaardigt dat QCF het nakomen van haar verplichting opschort, nu er reden is om te vrezen dat de curator zijn betalingsverplichting te zijner tijd niet zal nakomen.

8.29.

Het hof volgt QCF hierin niet. In de eerste plaats is onvoldoende gesteld of gebleken om al bij voorbaat aan te nemen dat de curator niet zal voldoen aan een proceskostenveroordeling die kan voortvloeien uit een bindend advies.

8.30.

Bovendien bestaat er nu nog geen verplichting om aan een dergelijke proceskostenveroordeling te voldoen. Er is immers nog geen bindend advies en nog geen proceskostenveroordeling. Bovendien is er onvoldoende naar voren gebracht om voorshands te oordelen dat een dergelijke betalingsverplichting voortvloeit uit art. 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst, althans dat QCF dit redelijkerwijs mag begrijpen.

Deze bepaling ziet alleen op het gezamenlijk aanwijzen van een bindend adviseur en niet op het betalen van kosten van een bindend advies. Dit is overigens wat QCF zelf stelt in het kader van grief 8 (appeldagvaarding nr. 122). Er is dus geen sprake van een betalingsverplichting van de curator die staat tegenover de verplichting van QCF om mee te werken aan het aanwijzen van een bindend adviseur.

8.31.

De conclusie is dat grief 4 geen doel treft.

Stellen van zekerheid

8.32.

Het hof begrijpt dat QCF met grief 5 wil aanvoeren dat de curator verplicht is zekerheid te stellen voor het betalen van de proceskosten, waartoe hij bij bindend advies kan worden verplicht. De stelling van QCF is, naar het hof verder begrijpt, dat de curator uitdrukkelijk heeft geweigerd deze verplichting na te komen en dat volgens art. 6:80 lid 1 BW daardoor reeds nu de gevolgen intreden van het niet-nakomen van de verplichting om zekerheid te stellen. Tot de gevolgen behoort volgens QCF het recht om het nakomen van haar verplichting om mee te werken aan het verkrijgen van bindend advies op te schorten.

8.33.

De grief gaat niet op, omdat er in dit geding geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit volgt dat de curator op dit moment verplicht is om jegens QCF zekerheid te stellen voor het betalen van proceskosten, waartoe hij bij bindend advies kan worden veroordeeld.

8.34.

Ten overvloede merkt het hof daarover nog het volgende op. Het is niet uit te sluiten dat uit de redelijkheid en billijkheid die partijen over en weer jegens elkaar in acht moeten nemen bij het uitvoeren van de bindend-adviesclausule, voortvloeit dat de curator op enig moment tot een bepaalde hoogte zekerheid moet stellen voor het betalen van proceskosten. Of en wanneer daarvoor aanleiding is, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Van belang kunnen onder meer zijn de wijze waarop de bindend-adviesprocedure wordt ingericht, het verloop van deze procedure, de wijze waarop partijen, ook QCF, zich in die procedure opstellen, alsmede de redelijke verwachting omtrent enerzijds de hoogte van een proceskostenveroordeling en anderzijds de mogelijkheid om de proceskosten uit de boedel te voldoen, indien de curator in de proceskosten wordt veroordeeld. Over het een en ander valt op dit moment nog weinig te zeggen. Het is ook in de eerste plaats aan de bindend adviseur om te bepalen hoe de procedure zal worden gevoerd, met inachtneming van alle omstandigheden die in de procedure van belang zijn (vergelijk art. 21 lid 1 en art. 52 van het reglement voor bindend advies door het NAI).

Art. 37 Fw

8.35.

Grief 6 houdt kort gezegd in dat de curator op grond van art. 37 Fw geen nakoming meer kan vorderen van de verplichting van QCF om mee te werken aan het verkrijgen van bindend advies, omdat hij zich niet bereid heeft verklaard zekerheid te stellen voor het betalen van de proceskosten, waartoe hij bij bindend advies kan worden veroordeeld, nadat QCF hem daartoe een redelijke termijn had gesteld. Volgens QCF heeft de curator zich hiermee niet bereid verklaard om de samenwerkingsovereenkomst gestand te doen.

8.36.

Ook deze grief gaat ervan uit dat uit art. 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst voortvloeit dat de curator verplicht is de proceskosten te betalen, waartoe hij bij bindend advies wordt veroordeeld, en dat de curator verplicht is daarvoor zekerheid te stellen. Een en ander heeft het hof hiervóór al verworpen bij het bespreken van de grieven 4 en 5. Er kan dus niet worden aangenomen dat de curator op de voet van art. 37 Fw het recht op nakoming heeft verloren, omdat hij zich niet binnen de door QCF gestelde termijn bereid heeft verklaard aan de beweerde verplichtingen te voldoen.

Onafhankelijke derde

8.37.

In de toelichtingen 1 en 2 bij grief 7 herhaalt QCF enkele van haar eerdere grieven, die het hof al heeft verworpen. In zoverre behoeft de grief geen bespreking.

8.38.

Toelichting 3 gaat over de vraag of kan worden volstaan met het aanwijzen van één bindend adviseur. Volgens QCF volgt niet uit art. 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst dat ‘een onafhankelijke derde’ maar één bindend adviseur moet zijn. Door op voorhand te bepalen dat één bindend adviseur moet worden benoemd, wordt eraan voorbijgegaan, aldus QCF, dat volgens art. 12 van het benoemingsreglement het NAI beslist of één of drie adviseurs moeten worden benoemd.

8.39.

Uit art. 12 van het benoemingsreglement volgt slechts dat het NAI beslist over het aantal te benoemen adviseurs, indien daarover tussen partijen geen overeenstemming bestaat. Dit reglement levert dus geen argument op in het voordeel van QCF. QCF draagt verder geen argumenten aan die maken dat niet kan worden volstaan met het benoemen van één bindend adviseur. Er is daarom geen reden de verleende machtiging op dit onderdeel te herzien.

8.40.

In toelichting 4 komt de toepasselijkheid van het benoemingsreglement aan de orde.

Voor zover het hof uit de toelichting kan opmaken, heeft QCF alleen bezwaar tegen het van toepassing zijn van dat reglement, omdat zij daarmee niet heeft ingestemd. QCF heeft geen argumenten naar voren gebracht die tot het oordeel moeten leiden dat het bindend advies niet moet worden gegeven door een bindend adviseur van het NAI of dat de benoeming van de bindend adviseur niet tot stand behoort te komen met toepassing van het benoemingsreglement. Ook op dit onderdeel is er dus geen goede reden om een andere machtiging te geven dan is gevorderd.

8.41.

De conclusie is dat grief 7 niet slaagt.

Kosten benoemingsprocedure

8.42.

Grief 8 betreft de kosten van de benoemingsprocedure. Volgens QCF is de voorzieningenrechter buiten de rechtsstrijd getreden door QCF in 5.2 van het vonnis te veroordelen om de helft van de kosten van het bindend advies voor haar rekening te nemen, terwijl de vordering van de curator op dit punt alleen betrekking had op de kosten van de procedure bij het NAI tot het benoemen van een bindend adviseur.

8.43.

De curator heeft gevorderd dat QCF wordt veroordeeld tot betaling aan de curator van 50% van de kosten van het NAI tot benoeming van de bindend adviseur. De vordering is dus beperkt tot de kosten van de benoemingsprocedure. De curator heeft dit bevestigd in de memorie van antwoord. In 4.12 van zijn vonnis bespreekt de voorzieningenrechter deze vordering. Hoewel de voorzieningenrechter spreekt van de kosten van de bindend-adviesprocedure, mag worden aangenomen dat hij de kosten van de benoemingsprocedure op het oog heeft gehad. De voorzieningenrechter overweegt immers, zakelijk weergegeven, dat het voor de hand ligt dat partijen ieder de helft van de kosten voor hun rekening nemen, omdat in art. 16.8 is vermeld dat partijen een onafhankelijke derde aanwijzen en het dus gaat om een gezamenlijke actie. Hieruit blijkt dat het gaat om de kosten van het gezamenlijk aanwijzen van de bindend adviseur. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter in de laatste zin van 4.12 uitdrukkelijk verwezen naar de vordering van de curator, waar hij overweegt dat dit onderdeel van de vordering van de curator zal worden toegewezen. Ook hieruit blijkt dat de voorzieningenrechter niet méér heeft willen toewijzen dan de curator heeft gevorderd.

8.44.

Een dictum moet worden verstaan in het licht van de overwegingen die daaraan ten grondslag zijn gelegd. De Hoge Raad heeft hierop in het arrest van 13 maart 2020 nog eens gewezen (rov. 3.2). Gelet op hetgeen de curator heeft gevorderd en de voorzieningenrechter in 4.12 van het vonnis daarover heeft overwogen, moet worden aangenomen dat 5.2 van het dictum van dat vonnis alleen de kosten van de benoemingsprocedure betreft, waarop de in 5.1 verleende machtiging betrekking heeft. De voorzieningenrechter is dus niet buiten de rechtsstrijd en de vorderingen getreden. Dit brengt mee dat het hof niet hoeft in te gaan op het bezwaar van QCF tegen een veroordeling vooraf om de helft van de kosten van het bindend advies voor haar rekening te nemen.

8.45.

Grief 8 bevat verder nog een bezwaar tegen de veroordeling van QCF om de helft van de kosten van de benoemingsprocedure te betalen. QCF wijst erop dat volgens art. 17 van het benoemingsreglement alleen de verzoeker dergelijke kosten (als administratiekosten) is verschuldigd.

8.46.

Ook dit bezwaar gaat niet op. De verplichting van QCF om de helft van de kosten van de benoemingsprocedure te betalen, is niet gegrond op art. 17 van het benoemingsreglement, maar op art. 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst.

De voorzieningenrechter heeft terecht geoordeeld dat uit de verplichting om gezamenlijk een bindend adviseur aan te wijzen, voortvloeit dat de kosten daarvan dan ook gezamenlijk moeten worden gedragen. De machtiging bewerkt dat alsnog wordt gedaan waartoe art. 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst QCF verplicht, maar wat zij nalaat te doen. Het verzoek aan het NAI tot het benoemen van een bindend adviseur geldt daarom als een gezamenlijk verzoek van partijen, waarvan zij gezamenlijk de kosten hebben te dragen.

8.47.

De conclusie is dat grief 8 geen doel treft.

Slot

8.48.

Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Ook het bewijsaanbod van QCF passeert het hof, daargelaten dat het kort geding zich niet leent voor bewijslevering. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.

8.49.

De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Proceskosten

8.50.

De proceskosten van het hoger beroep, die van het incident daaronder begrepen, komen ten laste van QCF, omdat zij in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van de curator als volgt vast:

- griffierecht € 338,00

- salaris advocaat
€ 2.228,00(tarief II, 2 punten)

totaal € 2.566,00

8.51.

Het hof stelt de nakosten van de curator vast, zoals de curator heeft begroot, omdat de begrote kosten lager zijn dan het momenteel geldende liquidatietarief.

9.De uitspraak

Het hof:

9.1.

bekrachtigt het bestreden vonnis;

9.2.

veroordeelt QCF in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van de curator vastgesteld op:

- € 2.566,00 tot heden,

- € 157,00 aan nasalaris advocaat zonder betekening van dit arrest of € 239,00 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

9.3.

verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juli 2021.

griffier rolraadsheer