ECLI:NL:GHSHE:2021:2010

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.268.336/01

arrest van 29 juni 2021

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

verder: [appellant],

advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

verder: [geïntimeerde],

advocaat: mr. H.G.J. Jacobs te Waalre,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 17 december 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer/rolnummer C/01/337067 / HA ZA 18-520 tussen partijen gewezen vonnis van 9 oktober 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 17 december 2019;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 9 maart 2020, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellant] van 21 april 2020 met producties en eiswijziging;
de akte van depot van [appellant] van 6 mei 2020;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 7 juli 2020.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 17 december 2019 en de stukken van de eerste aanleg.

6.De verdere beoordeling

De feiten

6.1

De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt:

2.1.

Aan de [adres 1] te [plaats] staat een bedrijfspand met zeven units, A tot en met G. [geïntimeerde] was tot medio 2002 eigenaar van alle units. Medio 2002 heeft [geïntimeerde] de units A tot en met D verkocht en geleverd aan [appellant]. De units E tot en met G zijn eigendom van [geïntimeerde] en worden door hem aan derden verhuurd.

2.2.

De units E tot en met G zijn vanaf de openbare weg alleen te bereiken via de grond die bij de units B tot en met D hoort. In verband hiermee is in de akte van levering van de unit B van 28 februari 2002 en in de akte van levering van de units C en D, ook van 28 februari 2002, een erfdienstbaarheid gevestigd ten laste van het perceel voor zover dat eigendom is van [appellant] en ten behoeve van het perceel voor zover dat eigendom is van [geïntimeerde]:

“(…)

Ten laste van het verkochte als bedoeld onder B, zijnde voormelde strook grond, gelegen aan de oostelijke zijkant van unit 1 en de voorkant van unit 2, kadastraal bekend als gemeente Helmond sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1], enerzijds en ten behoeve van de bedrijfsunits 3 tot en met 7, eveneens kadastraal bekend gemeente Helmond sectie [sectienummer 3] nummer [sectienummer 2] anderzijds, wordt bij deze verleend en aangenomen de erfdienstbaarheid van weg ter breedte van minimaal vier (4) meter en aangegeven met roodbruine stenen, om te komen van en te gaan naar de openbare weg naar en van de bedrijfsunits 3 tot en met 7, mede om te kunnen laden en lossen.

De eigena(a)r(en) van de betreffende bedrijfsunits verplichten zich ten opzichte van elkaar op deugdelijke wijze zorg te dragen voor onderhoud, reparatie en vernieuwing van de weg waarbij iedere eigenaar van één unit voor een/zevende deel in de kosten verbonden aan onderhoud, reparatie of vernieuwing dient bij te dragen.

Het besluit om over te gaan tot onderhoud, reparatie en vernieuwing van de weg wordt genomen met meerderheid van stemmen in een vergadering waarbij alle eigena(a)r(en) aanwezig of vertegenwoordigd zijn en waarbij iedere eigenaar van één unit één stem kan uitbrengen. (…)”

2.3.

In de akten van levering is, voor zover voor de beoordeling van het geschil van

belang, de volgende bepaling opgenomen:

“(…)

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar voormelde akte van levering op zeventien maart negentienhonderdvierennegentig verleden door een plaatsvervanger van [notaris] ter standplaats [plaats], waarin ondermeer woordelijk staat vermeld:

[...]

Q.a. Het is koopster verboden de op het gekochte op te richten opstallen te gebruiken voor het vestigen, doen vestigen en uitoefenen van enige vorm van detailhandel.

b. De koopster is verplicht bij gehele of gedeeltelijke vervreemding van het bij deze gekochte of bij vestiging van een zakelijk genotsrecht, de hiervoor in deze bepaling sub a vermelde verbodsbepaling alsmede de in deze bepaling omschreven verplichting en het hierna sub c gemaakte beding in elke volgende akte van vervreemding van- of vestiging van een zakelijk genotsrecht op het bij deze gekochte aan de nieuwe verkrijger in de eigendom of zakelijk genotsrecht op te leggen, respectievelijk ten behoeve van de Gemeente Helmond te bedingen en aan te nemen en woordelijk in deze akte te doen opnemen. (…)”

2.4.

Tot 2005 werd het onderhoud aan de bedrijfsunits en de toegangsweg verricht door [appellant] in overleg met [geïntimeerde]. [appellant] belastte de kosten door aan [geïntimeerde]. In 2005 is een conflict ontstaan over de onderhoudskosten, waarna [appellant] alle lopende onderhoudscontracten voor de bedrijfsunits heeft beëindigd. [appellant] heeft daarna het onderhoud nog wel laten uitvoeren, zonder dat [geïntimeerde] heeft bijgedragen in de kosten.

2.5.

[appellant] heeft in maart 2018 een toegangspoort geplaatst aan de erfafscheiding van de [adres 2] met de openbare weg. De poort is op 9 mei 2018 in gebruik genomen. [appellant] heeft eerst één handzender aan [geïntimeerde] ter beschikking gesteld. Korte tijd later heeft [appellant] nog twee handzenders ter beschikking gesteld. Na het openen van de poort en de passage van het voertuig of de persoon sluit de poort automatisch. De handzenders zijn in gebruik bij de huurders van [geïntimeerde].

2.6.

Omdat [geïntimeerde] een ruimere openstelling van de poort wilde is hij een kort gedingprocedure gestart tegen [appellant]. De voorzieningenrechter heeft op 12 juni 2018 vonnis gewezen. In het vonnis staat, voor zover hier relevant, het volgende:

“ 5.1.

gebiedt [appellant] om, binnen één dag na betekening van dit vonnis, het toegangshek aan de zijde van de [adres 1] te [plaats] gedurende de openingstijden van de bedrijven van de huurders van [geïntimeerde], zijnde van maandag tot en met vrijdag van 08:00 uur tot 18:00 uur en op zaterdag van 08:00 uur tot 16:00 uur, open te laten en niet af te sluiten, teneinde de toegang tot het bedrijf van de huurders van [geïntimeerde] te waarborgen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte van een dag dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 60.000,-;

5.2.

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde], binnen drie weken na betekening van dit vonnis, het door [geïntimeerde] gewenste aantal handzenders, met een maximum aantal van 12, ter beschikking te stellen tegen betaling van een borg van € 90,- per handzender, teneinde daarmee de poort te kunnen openen en sluiten buiten de hiervoor sub 5.1 genoemde tijden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag of gedeelte van een dag dat [appellant] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 20.000,-;

(…)”

De procedure in eerste aanleg

6.2

Bij dagvaarding van 31 juli 2018 heeft [appellant] de onderhavige procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt.

In deze procedure stelt [appellant], samengevat, met betrekking tot de erfdienstbaarheid van weg (hiervoor bij de feiten onder 2.2 vermeld) dat hij bevoegd is om zijn erf af te sluiten en dat hij door aan [geïntimeerde] drie handzenders voor de poort ter beschikking te stellen heeft voldaan aan zijn verplichting om [geïntimeerde] onbelemmerde toegang te verlenen. Het kortgedingvonnis van 12 juni 2018 (hiervoor bij de feiten onder 2.6 aangehaald) bevat volgens [appellant] een veel te ruime opdracht aan hem. Het onderhoud van de weg waarop de erfdienstbaarheid rust dient op grond van de leveringsakte door partijen naar evenredigheid gedragen te worden, maar [geïntimeerde] weigert dat. Door verjaring is ten gunste van het heersende erf van [geïntimeerde] een erfdienstbaarheid van doorgang (riool); analoog aan de afspraak over de onderhoudskosten van de weg, dient [geïntimeerde] volgens [appellant] ook naar evenredigheid bij te dragen aan de onderhoudskosten voor het riool. Ook dat weigert [geïntimeerde], aldus [appellant].

6.3

Op grond hiervan vorderde [appellant] in eerste aanleg
in conventie, samengevat:

vernietiging van het kortgedingvonnis van 12 juni 2018;

een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is om de toegangspoort gesloten te houden zolang [geïntimeerde] door middel van een handzender zichzelf steeds toegang kan verschaffen tot het dienend erf;

een verklaring voor recht dat hij niet gehouden is om [geïntimeerde] meer dan drie handzenders ter beschikking te stellen met veroordeling van [geïntimeerde] tot teruggave van zeven handzenders op verbeurte van een dwangsom;

veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade vanwege de levering van extra handzenders op grond van het onjuiste kortgedingvonnis;

een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] is gehouden tot betaling van zijn gedeelte in de onderhoudskosten voor de weg met de erfdienstbaarheid van weg;

een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] is gehouden tot betaling van zijn gedeelte in de onderhoudskosten voor het riool met de erfdienstbaarheid van doorgang;

veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de onderhoudskosten aan de weg ten bedrage van € 267,06 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 26 juni 2018;

een gebod aan [geïntimeerde] over het gebruik van de units;

terugbetaling van hetgeen hij uit hoofde van het kortgedingvonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald;

veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten met nakosten en de wettelijke rente.

6.4

[geïntimeerde] heeft de vorderingen van [appellant] bestreden. [geïntimeerde] betwist niet dat [appellant] als eigenaar van het dienend erf bevoegd is zijn erf af te sluiten, maar de eigenaar van het heersend erf moet dan wel onbelemmerde toegang kunnen hebben om de erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen. Om de units 1E-G te kunnen bereiken moeten [geïntimeerde], zijn huurders, hun klanten, toeleveranciers en derden op elk moment en zonder afhankelijk te zijn van [appellant] toegang tot diens erf kunnen krijgen. Daarvoor is volgens [geïntimeerde] nodig dat hij over voldoende handzenders kan beschikken en dat de poort open blijft tijdens de bedrijfsuren van zijn huurders. [geïntimeerde] is bereid bij te dragen aan de kosten van het onderhoud van de weg, maar de kosten die [appellant] in rekening brengt betreffen volgens [geïntimeerde] diens hele terrein en zijn overigens te hoog. Voor het hem in rekening brengen van onderhoudskosten voor het riool bestaat volgens [geïntimeerde] geen grond en ook geen reden.

6.5

Volgens [geïntimeerde] dient [appellant], gelet op de strekking van de erfdienstbaarheid zoals in zijn verweer in conventie uiteengezet, zorg te dragen voor een toegankelijkheid van de units 1E-G in de lijn van het kortgedingvonnis van 12 juni 2018.

Op grond daarvan vorderde [geïntimeerde]
in reconventie, samengevat:

een gebod aan [appellant] om het hek gedurende de openingstijden van de bedrijven van de huurders van [geïntimeerde] open te laten, op verbeurte van een dwangsom;

veroordeling van [appellant] om het door [geïntimeerde] gewenste aantal handzenders ter beschikking te stellen om het hek buiten die tijden te kunnen openen en sluiten, op verbeurte van een dwangsom;

een gebod aan [appellant] over het gebruik van de erfdienstbaarheid door [geïntimeerde], zijn huurders en hun klanten, toeleveranciers en derden, die de bedrijven van de huurders van [geïntimeerde] dienen te bereiken, op verbeurte van een dwangsom;

veroordeling van [appellant] in de proceskosten met nakosten en de wettelijke rente.

[appellant] heeft deze vorderingen op zijn beurt bestreden.

6.6

Bij tussenvonnis van 7 november 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald die op 8 mei 2019 heeft plaatsgevonden.

Bij eindvonnis van 9 oktober 2019 heeft de rechtbank
in conventievoor recht verklaard dat [geïntimeerde] gehouden is tot betaling van zijn gedeelte in de onderhoudskosten voor de weg welke onderwerp is van de erfdienstbaarheid van weg en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
In reconventieheeft de rechtbank de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met uitzondering van onderdeel b. en met bepaling van één dwangsom voor overtreding van de geboden in de onderdelen a. en c.

De omvang van het hoger beroep

6.7

[appellant] heeft tegen het eindvonnis van 9 oktober 2019 zes grieven aangevoerd, zijn eis gewijzigd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het (alsnog) toewijzen van de volgende vorderingen:

I. te verklaren voor recht dat [appellant] als eigenaar van het dienend erf bevoegd is om het dienend erf af te sluiten met een hek en bevoegd is dit hek gesloten te houden, gezien het feit dat hij [geïntimeerde] als eigenaar van het heersend erf tevoren door middel van een sleutel (handzender) de onbelemmerde toegang heeft verschaft tot het dienend erf om te komen en te gaan van de openbare weg naar en van de bedrijfsunits 5 tot en met 7, mede om te kunnen laden en lossen;

II. te verklaren voor recht dat [appellant] als eigenaar van het dienend erf niet gehouden is om [geïntimeerde] als eigenaar van het heersend erf meer dan drie sleutels (handzenders) van het hek op het dienend erf ter beschikking te stellen voor de bediening van het hek;

III. [geïntimeerde] te veroordelen tot teruggave van de zeven sleutels (handzenders) voor het hek op het dienend erf in originele staat aan [appellant], een en ander binnen veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan en per handzender dat [geïntimeerde] daarmee in gebreke blijft, zulks met een maximum van € 15.000,-;

IV. [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden doordat hij, ter uitvoering van het vonnis in kort geding tijdelijk aan [geïntimeerde], niet drie maar in totaal tien sleutels voor het hek op het dienend erf aan [geïntimeerde] ter hand heeft moeten stellen, welke schade wordt begroot op de aankoopprijs van zeven sleutels ad € 1.543,50 althans na verrekening met de door [geïntimeerde] betaalde borg voor zeven sleutels ad € 913,50;

V. [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van zijn aandeel in de kosten voor het onderhoud aan de weg over de periode april 2018 tot en met maart 2020 als bedoeld in de akte van vestiging ad € 726,42, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de vervaldata;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties en terugbetaling van het bedrag van € 2.049,- dat uit hoofde van het vonnis van 9 oktober 2019 is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente en met nakosten.

6.8

Deze vorderingen betreffen de kwesties van de (mate van) toegankelijkheid van de units 1E-G van [geïntimeerde] en de onderhoudskosten van de weg. Deze units worden in de procedure ook aangeduid als de bedrijfsunits 5 tot en met 7. Met ‘het hek’ in de vorderingen is hetzelfde bedoeld als met ‘de (toegangs)poort’.

De onderdelen 1, 8 en 9 van zijn vordering in eerste aanleg heeft [appellant] in zijn memorie van grieven ingetrokken (punt 170). Tegen de afwijzing van onderdeel 6 van zijn vorderingen in eerste aanleg, inzake het onderhoud van het riool, heeft [appellant] geen grieven gericht; dit onderdeel komt ook niet voor in de vorderingen zoals in hoger beroep gewijzigd. De kwesties waarop de onderdelen 1, 6, 8 en 9 betrekking hadden, behoeven verder geen bespreking.

6.9

Tegen de vermeerdering van eis die in onderdeel V ligt besloten heeft [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord (punt 62) bezwaar gemaakt. Hij heeft aangevoerd dat hem door de vermeerdering van eis in het debat over de onderhoudskosten een rechterlijke instantie wordt onthouden. Het verlies van een instantie is echter inherent aan het feit dat de wet toestaat dat een eis ook in hoger beroep kan worden vermeerderd. Slechts onder bijkomende omstandigheden kan dit feit het oordeel rechtvaardigen dat sprake is van strijd met de eisen van een goede procesorde. Dergelijke omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken. Het bezwaar van [geïntimeerde] wordt daarom verworpen. Voor zover de vorderingen van [appellant] verder wijzigingen of vermeerderingen van eis bevatten ten opzichte van zijn vorderingen in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] geen bezwaar gemaakt. Ook het hof acht deze niet ontoelaatbaar, zodat in dit hoger beroep wordt uitgegaan van de vorderingen van [appellant] zoals in zijn memorie van grieven opgenomen.

6.1

Tegen de gedeeltelijke afwijzing van zijn vorderingen in reconventie heeft [geïntimeerde] niet (incidenteel) geappelleerd zodat wat hem betreft zijn vorderingen in reconventie in hoger beroep alleen aan de orde zijn voor zover deze door de rechtbank zijn toegewezen.

6.11

In dit hoger beroep zijn naast de proceskostenveroordelingen de volgende kwesties aan de orde:

de reikwijdte van de erfdienstbaarheid;
het hek en het aantal sleutels (handzenders) dat [appellant] voor dat hek aan [geïntimeerde] ter beschikking moet stellen;
de kosten van onderhoud van de weg waarop de erfdienstbaarheid rust.

Het hof zal deze kwesties achtereenvolgens bespreken.

De reikwijdte van de erfdienstbaarheid

6.12

Artikel 5:73 lid 1 BW luidt als volgt:

De inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening worden bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Is een erfdienstbaarheid te goeder trouw geruime tijd zonder tegenspraak op een bepaalde wijze uitgeoefend, dan is in geval van twijfel deze wijze van uitoefening beslissend.

Dit betekent dat allereerst van belang is wat er over de (uitoefening) van de erfdienstbaarheid is vastgelegd in de akte van vestiging. Volgens vaste rechtspraak komt het bij de uitleg van de akte aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. Als dit geen uitsluitsel biedt, worden inhoud en wijze van uitoefening bepaald door de plaatselijke gewoonte en, vervolgens, door de feitelijke wijze van uitoefening na de totstandkoming van de erfdienstbaarheid. Beginselen van redelijkheid en billijkheid zullen bij de uitleg van de wijze waarop de erfdienstbaarheid moet worden uitgeoefend een rol spelen.

6.13

In dit geval bepalen de leveringsaktes van 28 februari 2002 dat wordt gevestigd ‘de erfdienstbaarheid van weg (…) om te komen van en te gaan naar de openbare weg naar en van de bedrijfsunits 3 tot en met 7, mede om te kunnen laden en lossen’. Verder is in de leveringsakten een kettingbeding opgenomen met een verbod op detailhandel (hiervoor bij de feiten onder 2.3 aangehaald). Dit kettingbeding betreft weliswaar een bepaling ten behoeve van de gemeente Helmond, maar het houdt ook een aanwijzing in van het gebruik dat ten tijde van het vestigen van erfdienstbaarheid van de units kon worden gemaakt. De aktes bevatten voor het overige geen bepalingen over de wijze waarop personen en voertuigen van de erfdienstbaarheid gebruik kunnen maken.

6.14

Naar het oordeel van het hof kan uit de bewoordingen die in de akte zijn gebruikt, uitgelegd op de hiervoor vermelde wijze, worden afgeleid dat [geïntimeerde] de weg kon gebruiken ten behoeve van de drie units die zijn eigendom bleven en dat dit gebruik niet alleen het verbinden van deze units met de openbare weg omvatte maar ook laden en lossen. Aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid zijn geen andere rechten voor de eigenaar van het heersende erf, of rechten voor anderen die daarvan gebruik maken, verbonden. De bewoordingen van de akte bieden aldus voldoende uitsluitsel over de partijbedoeling, zodat deze uitleg volstaat.

6.15

Of de units van [geïntimeerde] ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid uitsluitend bestemd waren voor opslag, zoals [appellant] stelt, dan wel (mede) voor andersoortige bedrijfsactiviteiten werden gebruikt, zoals [geïntimeerde] stelt, is in dit verband niet van belang aangezien de bestemming/het gebruik van de units zoals door ieder van hen gesteld geen onderdeel uitmaakt van de omschrijving van de erfdienstbaarheid in de akte en niet bepalend is voor de uitleg ervan. Tussen partijen is intussen niet in geschil dat de units 1E-G ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid door [geïntimeerde] aan drie afzonderlijke huurders werden verhuurd en dat dit nog steeds het geval is.

Het hek en de sleutels

6.16

Met betrekking tot het hek waarmee [appellant] de weg heeft afgesloten geldt het volgende. In zijn arrest van 23 juni 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AW6598 (https://www.navigator.nl/document/id24220060623c04209hradmusp?anchor=id-242_2006-06-23_c04-209hr__usp)) heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.2.1 het volgende uitgangspunt geformuleerd.

Artikel 5:48 (https://www.navigator.nl/document/id182afc6c18075e43ed611b3c982ed546) BW bepaalt dat de eigenaar van een erf bevoegd is dit af te sluiten. Deze bevoegdheid bestaat ook ingeval dat erf belast is met een erfdienstbaarheid van weg. Maakt hij van die bevoegdheid gebruik, dan dient hij ervoor te zorgen dat de eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen. In de regel zal dit betekenen dat de eigenaar van het dienend erf de eigenaar van het heersend erf de mogelijkheid biedt zich op elk moment en zonder telkens afhankelijk te zijn van de directe medewerking van de eigenaar van het dienend erf, de toegang tot het erf te verschaffen ter uitoefening van de erfdienstbaarheid. In concreto betekent dit in een geval als het onderhavige, waarin het dienend erf met een hek is afgesloten, dat de eigenaar van het dienend erf aan de eigenaar van het heersend erf permanent een sleutel ter beschikking stelt waarmee, tot het zojuist genoemde doel, het hek kan worden geopend.

Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] bevoegd is zijn erf met het hek af te sluiten en dat de erfdienstbaarheid niet in de weg staat aan die bevoegdheid. Tussen partijen is wel in geschil op welke wijze [appellant] moet voldoen aan zijn verplichting om ervoor te zorgen dat [geïntimeerde] als eigenaar van het heersend erf onbelemmerde toegang behoudt tot het dienend erf teneinde de erfdienstbaarheid uit te oefenen, en in hoeverre hij aan die verplichting voldoet.

6.17

Wanneer het hiervoor weergegeven uitgangspunt van de Hoge Raad wordt toegepast op de erfdienstbaarheid die in deze zaak aan de orde is, leidt dit er naar het oordeel van het hof toe dat [appellant] aan zijn verplichtingen voldoet wanneer hij aan [geïntimeerde] sleutels in de vorm van handzenders ter beschikking stelt en dat [geïntimeerde] er geen aanspraak op kan maken dat het hek steeds dan wel gedurende bepaalde tijden geopend gehouden moet worden. Een dergelijke verplichting vloeit voor [appellant] niet voort uit de erfdienstbaarheid terwijl enige andere grond daarvoor evenmin aanwezig is. Dat laatste is in ieder geval niet gesteld of gebleken. De huurders en hun medewerkers kunnen derden (bezoekers, klanten, leveranciers en koeriers) eenvoudig met een handzender binnenlaten als de derden zich melden via de telefoon. [geïntimeerde] heeft niets naar voren gebracht waaruit volgt dat deze werkwijze niet voldoende zou zijn. [geïntimeerde] heeft niets aangevoerd over concrete klachten of (onevenredige) nadelen. Hij vindt wel in algemene zin dat derden spullen (buiten op de grond) moeten kunnen achterlaten als de huurders en medewerkers niet aanwezig zijn, maar deze mogelijkheid behoort naar het oordeel van het hof niet tot de onbelemmerde toegang zoals omschreven in de erfdienstbaarheid. Bij die toegang gaat het immers om [geïntimeerde] (en dus indirect om de huurders en medewerkers), niet om anderen.

6.18

Wat betreft het aantal handzenders dat [appellant] aan [geïntimeerde] ter beschikking moet stellen acht het hof een aantal van tien handzenders in overeenstemming met de feitelijke situatie. [geïntimeerde] dient als eigenaar van het heersende erf zijn erf onbelemmerd te kunnen betreden. Dat geldt ook voor de drie huurders en hun medewerkers aangezien niet van [geïntimeerde] verlangd kan worden dat hij voor hen als poortwachter fungeert. [appellant] heeft niets naar voren gebracht over risico’s of nadelen voor hem bij verstrekking van tien in plaats van drie of vier handzenders. Het risico dat een handzender niet in goede staat wordt geretourneerd, wordt afgedekt door de borg. Voor een ruimere beschikbaarstelling van handzenders (toeleveranciers, derden) biedt de erfdienstbaarheid geen toereikende grondslag, terwijl daarvoor ook geen andere grondslag valt aan te wijzen. Dat dat laatste anders is, is in ieder geval niet aannemelijk gemaakt.

De onderhoudskosten

6.19

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] zijn gedeelte in de onderhoudskosten van de weg waarop de erfdienstbaarheid rust dient te dragen. In eerste aanleg heeft de rechtbank dit ook voor recht verklaard. In hoger beroep vordert [appellant] die verklaring voor recht niet meer, maar dat betekent niet dat hij zijn standpunt heeft verlaten. [geïntimeerde] bezit drie van de zeven units die aan die weg liggen zodat hij 3/7e deel van de onderhoudskosten dient te voldoen. Tot zover zijn partijen het eens.

6.2

[appellant] stelt dat hij aan onderhoudskosten voor de weg over 2018 een bedrag van € 623,15 heeft betaald, waarvan € 267,06 voor rekening van [geïntimeerde] komt, en over 2019 en 2020 een bedrag van € 1.071,83, waarvan € 459,36 voor rekening van [geïntimeerde] komt. In totaal vordert [appellant] een bedrag van € 726,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de desbetreffende facturen.

6.21

[geïntimeerde] heeft niet bestreden dat hij zijn aandeel in de onderhoudskosten dient te voldoen en dat hij dat voor de jaren 2018-2020 niet heeft gedaan, maar hij betwist dat de door [appellant] in rekening gebrachte kosten uitsluitend op de weg betrekking hebben en niet tevens op de rest van het terrein van [appellant]. Dit verweer heeft [geïntimeerde] ook in eerste aanleg gevoerd. Hij heeft daar toen aan toegevoegd dat offertes voor onderhoud aan de weg die hij heeft opgevraagd op aanzienlijk lagere bedragen uitkomen dan de door [appellant] gerekende bedragen. Met betrekking tot het bedrag dat [appellant] in hoger beroep heeft toegevoegd voert [geïntimeerde] aan dat een van de facturen waarvan [appellant] een deel doorbelast mede betrekking heeft op het riool, terwijl hij niet gehouden is om aan het onderhoud daarvan mee te betalen.

6.22

Het hof stelt vast dat dit laatste onderdeel van het verweer van [geïntimeerde] juist is. De onderhoudskosten voor het riool die zijn opgenomen in de factuur waarop [appellant] zijn vordering baseert vallen buiten de grondslag voor die vordering, onderhoud aan de weg, en vallen ook overigens niet onder de onderhoudskosten waaraan [geïntimeerde] in verband met de gevestigde erfdienstbaarheid dient mee te betalen. Op het verweer dat [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gevoerd heeft [appellant] gereageerd met de mededeling dat hij voor de rest van zijn terrein over een veegmachine beschikt. Die weinig overtuigende reactie en het ontbreken van enige reactie op het verweer van [geïntimeerde] dat de bedragen niet reëel zijn brengen mee dat het hof de onderbouwing van de hoogte van de vordering van [appellant] onvoldoende acht. Gelet op het beperkte financiële belang dat met deze kwestie is gemoeid, zal het hof het bedrag dat [geïntimeerde] aan [appellant] dient te voldoen als zijn aandeel in de kosten van het onderhoud van de weg in de jaren 2018-2020
ex aequo et bonobepalen op een bedrag van in totaal € 375,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit arrest tot aan de voldoening. Voor de hierna volgende jaren zullen partijen een nadere afspraak moeten maken.

Gevolgen voor de vorderingen

6.23

De beslissingen op de drie kwesties die in dit hoger beroep aan de orde zijn gesteld hebben voor de vorderingen van [appellant], zoals in hoger beroep gewijzigd, het volgende tot gevolg:

I. deze verklaring voor recht, waarvan de formulering niet afzonderlijk is betwist, is toewijsbaar, met dien verstande dat sleutel/handzender in meervoud wordt vermeld;

II. deze verklaring voor recht is toewijsbaar, met dien verstande dat in plaats van drie handzenders, tien handzenders moeten worden verstrekt;

III. de vordering tot teruggave wordt afgewezen, omdat aan [geïntimeerde] niet meer dan tien handzenders zijn verstrekt;

IV. de vordering tot schadevergoeding wordt afgewezen omdat aan [geïntimeerde] niet meer dan tien handzenders zijn verstrekt;

V. deze vordering wordt toegewezen, met dien verstande dat het bedrag is beperkt is tot € 375,-.

6.24

De beslissingen op de drie kwesties die in dit hoger beroep aan de orde zijn gesteld hebben voor de vorderingen a. en c. van [geïntimeerde] in reconventie tot gevolg dat deze niet voor toewijzing in aanmerking komen, aangezien deze vorderingen niet in overeenstemming zijn met de reikwijdte van de erfdienstbaarheid zoals deze in dit hoger beroep is vastgesteld. Voor bewijslevering ziet het hof bij deze stand van zaken geen grond.

Conclusie

6.25

Met betrekking tot de grieven van [appellant] leidt het voorgaande tot de slotsom dat deze grieven slagen. De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Door [geïntimeerde] zijn verder geen feiten of omstandigheden gesteld die op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep aan de orde dienen te komen en dan tot een ander resultaat ten aanzien van de vorderingen in conventie en in reconventie kunnen leiden dan hiervoor is beslist.

6.26

Het eindvonnis van 9 oktober 2019 in conventie en in reconventie zal worden vernietigd. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zijn beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat het hof de proceskosten tussen partijen zal compenseren, met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van het bedrag van € 2.049,- dat [appellant] uit hoofde van het vonnis van 9 oktober 2019 aan [geïntimeerde] heeft voldaan.

7.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het eindvonnis van 9 oktober 2019 in conventie en in reconventie en, opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat [appellant] als eigenaar van het dienend erf bevoegd is om het dienend erf af te sluiten met een hek en bevoegd is dit hek gesloten te houden, gezien het feit dat hij [geïntimeerde] als eigenaar van het heersend erf tevoren door middel van sleutels (handzenders) de onbelemmerde toegang heeft verschaft tot het dienend erf om te komen en te gaan van de openbare weg naar en van de bedrijfsunits 5 tot en met 7 (1E-G), mede om te kunnen laden en lossen;

verklaart voor recht dat [appellant] als eigenaar van het dienend erf niet gehouden is om [geïntimeerde] als eigenaar van het heersend erf meer dan tien sleutels (handzenders) van het hek op het dienend erf ter beschikking te stellen voor de bediening van het hek;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling van zijn aandeel in de kosten voor het onderhoud aan de weg over de periode april 2018 tot en met maart 2020 als bedoeld in de akte van vestiging ad € 375,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van dit arrest tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] tot (terug)betaling van € 2.049,-, zijnde het bedrag dat [appellant] ter uitvoering van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 oktober 2019 tot aan de dag van voldoening;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg (conventie en reconventie) en in hoger beroep tussen partijen, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, R.W. Karskens en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 juni 2021.

griffier rolraadsheer