ECLI:NL:GHSHE:2021:1933 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontbinding koopovereenkomst keuken wegens niet-nakoming e...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.266.048/01

arrest van 22 juni 2021

in de zaak van

1.[appellant 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant 2] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk, in manlijk enkelvoud, aan te duiden als [appellant] en ieder afzonderlijk als [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] ,

advocaat: mr. A.R. Mes te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

handelend onder de naam [bedrijfsnaam] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. W.B.M. Vondenhoff te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 29 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het tussenvonnis van 5 december 2018 en het eindvonnis van 7 augustus 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7136974 / CV EXPL 18-5194)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep

met producties;

de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi van 30 april 2021 waarbij [appellant] een pleitnota heeft overgelegd en [geïntimeerde] pleitaantekeningen heeft overgelegd;
de bij brief van 6 april 2021 door [appellant] toegezonden twee proeven van een plusteken in het handschrift van de heer [geïntimeerde] , die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht;
de bij brief van 15 april 2021, met H12 formulier van 15 april 2021, door [geïntimeerde] toegezonden producties 3 en 4 die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

vaststaande feiten en de kern van het geschil

3.1

Het gaat in deze procedure om de vraag of tussen [appellant] en [geïntimeerde] een gewijzigde koopovereenkomst over de levering van een keuken tot stand is gekomen.

3.1.1

In dit principaal en incidenteel hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.2

Op 18 februari 2017 is tussen [appellant] en [geïntimeerde] een koopovereenkomst tot stand gekomen voor het leveren van een keuken van het merk Miton, model M210 Fenix (hierna de koopovereenkomst) voor een prijs van € 15.600,-. [appellant] hebben van die koopsom € 15.505,- betaald aan [geïntimeerde] .

3.1.3

Op 24 mei 2017 heeft een gedeeltelijke levering plaatsgevonden van een keuken van het merk Aran. Bij de levering bleek dat de keukenkasten groter waren dan het keukenblad, de kasten zijn vervolgens 4,5 cm ingekort.

3.1.4

Bij schrijven van 24 mei 2017 aan [geïntimeerde] heeft [appellant] een opsomming van geconstateerde zaken gegeven en geschreven “(…)
Resumerend: we willen een fatsoenlijke, nette, goed functionerende keuken, waarbij alle reparaties onzichtbaar worden weggewerkt naar tevredenheid van de klant en volgens afspraak op de offerte(…)
of er komt een andere keuken.(…)”.

3.1.5

De deuren zijn geleverd op 21 juni 2017. [appellant] constateerde dat het veersysteem van de greeploze deuren niet naar behoren werkte en is akkoord gegaan met de levering van handgrepen. Op 13 en 14 augustus 2017 zijn diverse opleverpunten uitgevoerd en zijn de handgrepen geleverd en gemonteerd. [appellant 2] heeft op 14 augustus 2017 op een door [geïntimeerde] aan haar voorgehouden bon geschreven “greepjes ontvangen” en daaronder haar handtekening geplaatst. Bovenaan de bon stond onder meer de tekst “Datum montage keuken: ”. Daarachter is handgeschreven vermeld: “nvt = service”.

3.1.6

Bij brief van 6 september 2017 van de toenmalig gemachtigde van [appellant] is aan [geïntimeerde] medegedeeld dat [appellant] heeft geconstateerd dat de geleverde en gemonteerde keuken niet van het door hem bestelde merk Miton was. [geïntimeerde] is gesommeerd om alsnog de overeengekomen keuken van het merk Miton te leveren.

3.1.7

Bij brief van 5 november 2017 aan de toenmalig gemachtigde van [appellant] heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat na het sluiten van de koopovereenkomst tussen partijen overeengekomen is om geen Miton-keuken maar een keuken van het merk Aran te leveren. [geïntimeerde] heeft bij deze brief een kopie van een ongedateerde opleveringsbon gevoegd. Op deze kopie is te zien dat [appellant 2] op de bon met de hand heeft geschreven “greepjes ontvangen”. Voor die tekst staat een +-teken op de kopie van de bon. Op de kopie is voorts zichtbaar dat op de bon onder andere is getypt: “KEUKEN VERDER GEHEEL AFGEWERKT!! EN CONFORM MONDELINGE OVEREENKOMST KEUKEN ZOALS NU GELEVERD GEACCEPTEERD (ARAN CUCINE SERIE LAB13)”. Tussen partijen staat vast dat [appellant 2] de originele bon op 14 augustus 2017 heeft ondertekend. Partijen verschillen echter van mening over de vraag welke tekst op dat moment op de originele bon aanwezig was.

3.1.8

[appellant] heeft zich op 31 januari 2018 tot de Geschillencommissie Wonen gewend, met het verzoek om de overeenkomst te ontbinden en een compensatie vast te stellen voor niet-gewerkte uren en overlast. [geïntimeerde] heeft een verweerschrift ingediend. Op 30 mei 2018 heeft een zitting voor de Geschillencommissie Wonen plaatsgevonden, waarbij beide partijen aanwezig waren. Op 30 mei 2018 heeft de Geschillencommissie Wonen een bindend advies uitgebracht, waarin zij heeft geoordeeld dat de klacht ongegrond is en dat “
Het door de consument verlangde wordt afgewezen”. De beslissing is op 7 juni 2018 aan partijen verzonden.

3.2.1.

Bij dagvaarding van 25 juli 2018 heeft [appellant] [geïntimeerde] in rechte betrokken en, kort gezegd, gevorderd:

vernietiging van het op 30 mei 2018 tot stand gekomen bindend advies van de Geschillencommissie Wonen, alsmede:

primair

- de koopovereenkomst die ziet op de levering en montage van de keuken (partieel) te ontbinden wegens wanprestatie; en

- veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellant] te betalen € 17.900,- te vermeerderen met de wettelijke rente;

- veroordeling van [geïntimeerde] om de keuken ten aanzien waarvan een ongedaanmakingsverbintenis geldt binnen 4 weken na betekening van dit vonnis terug te nemen, dan wel veroordeling van [geïntimeerde] om de kosten te vergoeden die gepaard gaan met deze ongedaanmaking, bij niet nakoming waarvan [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt;

- veroordeling van [geïntimeerde] om de gevolgschade die gepaard gaat met de ongedaanmaking te herstellen, dan wel veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten die gepaard gaan met herstel van deze gevolgschade;

subsidiair

- voor recht te verklaren dat [appellant] recht heeft op een vermindering van de koopprijs; en

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;

meer subsidiair

veroordeling van [geïntimeerde] de gebreken binnen een door de kantonrechter vast te stellen termijn te doen herstellen, alsmede voor recht te verklaren dat [appellant] bij niet-nakoming de overeenkomst kan ontbinden, dan wel dat [appellant] bij niet-nakoming recht heeft op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen remedie;

zowel primair als subsidiair als meer subsidiair

veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten en de nakosten (€ 131,- dan wel € 199,- indien betekening van het vonnis plaatsvindt) van de procedure, met wettelijke rente.

3.2.2

Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellant] kan in redelijkheid en billijkheid niet aan het bindend advies worden gebonden. Het bindend advies is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd en op ondeugdelijk onderzoek gebaseerd.

[geïntimeerde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de uitvoering van zijn verbintenis die ziet op levering van een keuken van het merk Miton, model M210 Fenix, doordat hij een geheel ander merk keuken heeft geleverd. Nakoming is niet meer mogelijk, nu de leverancier Miton geen zaken meer doet met [geïntimeerde] . [geïntimeerde] verkeert daarom van rechtswege in verzuim. [geïntimeerde] verkeerd ook in verzuim omdat hij heeft meegedeeld dat hij de overeengekomen Miton-keuken niet zal leveren. [appellant] wenst de overeenkomst primair op grond van artikel 7:22 BW Pro dan wel hoe dan ook op grond van artikel 6:265 BW Pro te ontbinden.

[appellant] zijn nooit akkoord gegaan met de levering van een Aran keuken. De tekst op de opleveringsbon “KEUKEN VERDER GEHEEL AFGEWERKT!! EN CONFORM MONDELINGE OVEREENKOMST KEUKEN ZOALS NU GELEVERD GEACCEPTEERD (ARAN CUCINE SERIE LAB13)” en het + teken voor “greepjes ontvangen” zijn na ondertekening door [appellant] geplaatst.

3.2.3

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Kort gezegd heeft [geïntimeerde] zich er, onder verwijzing naar voornoemde opleveringsbon, op beroepen dat partijen nadrukkelijk zijn overeengekomen dat een Aran keuken zou worden geleverd en gemonteerd. Tevens heeft [geïntimeerde] gesteld dat partijen al op 14 mei 2017 mondeling zijn overeengekomen dat in plaats van de Miton-keuken een Aran-keuken zou worden geleverd.

3.2.4

Bij het tussenvonnis van 5 december 2018 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld:

Gebondenheid van [appellant] aan de beslissing van de Geschillencommissie is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het bindend advies zal daarom bij het eindvonnis vernietigd worden.
Op [appellant] rust de bewijslast van zijn stelling dat [geïntimeerde] naderhand tekst heeft toegevoegd aan de bon die [appellant 2] op 14 augustus 2017 heeft ondertekend.

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter [appellant] toegelaten om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit af te leiden valt dat:

de inhoud van de in het geding gebrachte opleveringsbon van 5 november 2017 niet overeenkomt met het stuk dat [appellant 2] heeft ondertekend, met name dat de zinsnede : “KEUKEN VERDER GEHEEL AFGEWERKT!! EN CONFORM MONDELINGE OVEREENKOMST KEUKEN ZOALS NU GELEVERD GEACCEPTEERD (ARAN CUCINE SERIE LAB 13)” op de door [appellant 2] ondertekende opleveringsbon ontbrak.

3.2.5

Op 25 maart 2019 heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden waarbij [appellant 2] en [naam getuige] als getuigen zijn verhoord.

3.2.6

Bij conclusie na enquête heeft [appellant] zijn eis gewijzigd en, kort gezegd, gevorderd:

vernietiging van het op 30 mei 2018 tot stand gekomen bindend advies van de Geschillencommissie Wonen; alsmede

primair

ontbinding van de koopovereenkomst, en

veroordeling van [geïntimeerde] :

- tot betaling aan [appellant] van € 15.505,- te vermeerderen met de wettelijke rente;

- om de keuken ten aanzien waarvan een ongedaanmakingsverbintenis geldt binnen 4 weken na betekening van het vonnis terug te nemen, bij niet nakoming waarvan [geïntimeerde] een dwangsom verbeurt,

- om de gevolgschade die gepaard gaat met de ongedaanmaking te herstellen, dan wel veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten die gepaard gaan met het herstel van deze gevolgschade,

subsidiair

- de koopovereenkomst te vernietigen, en [geïntimeerde] te veroordelen:

- tot betaling aan [appellant] van € 15.505,-, te vermeerderen met de wettelijke rente; en

- om de keuken binnen 4 weken na betekening van het vonnis terug te nemen, bij niet nakoming waarvan [geïntimeerde] aan [appellant] een dwangsom verbeurt; en

- de gevolgschade die gepaard gaat met de ongedaanmaking te herstellen, dan wel de kosten te vergoeden die gepaard gaan met herstel van deze gevolgschade

meer subsidiair

- voor recht te verklaren dat [appellant] recht heeft op een vermindering van de koopprijs; en

- veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een in goede justitie te bepalen vergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente; en

-veroordeling van [geïntimeerde] de gebreken, zoals onder randnummer 53 bij dagvaarding opgesomd te doen herstellen, alsmede voor recht te verklaren dat [appellant] bij niet-nakoming de overeenkomst kan ontbinden, dan wel [appellant] bij niet-nakoming recht heeft op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen remedie,

zowel primair als subsidiair als meer subsidiair

[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten en nakosten (€ 131,- dan wel € 199,- indien betekening van het vonnis plaatsvindt) van de procedure, met wettelijke rente.

3.2.7

Aan de subsidiaire vordering heeft [appellant] , kort gezegd, ten grondslag gelegd dat voor het geval wordt geoordeeld dat [appellant] en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat een Aran keuken wordt geleverd [appellant] zich beroept op vernietiging van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:193j lid 3 BW.

Aan de meer subsidiair vordering heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat hij zich beroept op vermindering van de koopprijs op grond van artikel 7:22 lid 1 sub b BW Pro omdat de geleverde Aran keuken inferieur is aan de overeengekomen Miton keuken, alsmede vordert [appellant] gelijktijdig herstel van de in de dagvaarding onder randnummer 53 genoemde gebreken.

3.2.8

Bij eindvonnis van 7 augustus 2019 heeft de kantonrechter overwogen dat de door de kantonrechter benaderde schriftdeskundige heeft aangegeven dat hij hoe dan ook niets zou kunnen uitrichten zonder in het bezit te zijn van de originele opleveringsbon. Bij navraag door de kantonrechter heeft [geïntimeerde] geantwoord dat hij niet meer over de originele opleveringsbon beschikt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat hij geen consequenties zal verbinden aan het feit dat [geïntimeerde] de originele bon niet heeft overgelegd, omdat te weinig informatie beschikbaar is op grond waarvan de kantonrechter kan oordelen dat er bij [geïntimeerde] sprake is van een bewust achterhouden, of wegmaken, van de originele bon. Evenmin ontstaat daardoor verandering in de bewijspositie van [appellant] , zo heeft de kantonrechter geoordeeld.

Ten aanzien van de getuigenverklaringen en de overige door [appellant] in het geding gebrachte bewijsmiddelen heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] niet is geslaagd in het aan hem opgedragen bewijs.

De kantonrechter heeft voorts geoordeeld dat door acceptatie van de geplaatste keuken een gewijzigde overeenkomst is ontstaan waaraan partijen ook gebonden zijn.

Ten aanzien van het beroep van [appellant] bij conclusie na enquête op oneerlijke handelspraktijken en vernietiging van de overeenkomst, en vermindering van de koopprijs in verband met kwaliteitsverschil tussen een Miton en een Aran keuken heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze aanvulling van de vordering tardief en in strijd met de goede procesorde is gedaan.

De kantonrechter heeft het bindend advies van de Geschillencommissie Wonen vernietigd en de vordering van [appellant] voor het overige afgewezen. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.

3.3.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis 7 augustus 2019 voor zover daarbij zijn vordering is afgewezen en naar het hof grief 1 begrijpt tot vernietiging van het tussenvonnis van 5 december 2018 voor zover [appellant] bij dat vonnis is belast met bewijs. [appellant] heeft bij memorie van grieven verder, naar het hof begrijpt, kort gezegd, geconcludeerd tot toewijzing van zijn vorderingen zoals opgenomen in het petitum van zijn conclusie na enquête.

3.4

In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] één grief aangevoerd.

[geïntimeerde] heeft primair geconcludeerd tot vernietiging van het tussenvonnis van 5 december 2018, naar het hof begrijpt voor zover bij dat tussenvonnis is geoordeeld dat overgegaan zal worden tot vernietiging van het bindend advies, en tot vernietiging van het eindvonnis van 7 augustus 2019, naar het hof begrijpt voor zover bij dat eindvonnis het bindend advies van de Geschillencommissie Wonen is vernietigd, en opnieuw recht doende te bepalen, dat de inhoud van het bindend advies ter Geschillencommissie Wonen d.d. 30 mei 2018 alsnog tussen partijen geldt en hun rechtsverhoudingen dienaangaande regelt.

Subsidiair en meer subsidiair heeft [geïntimeerde] naar het hof begrijpt geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] [geïntimeerde] heeft gevorderd [appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties.

3.5

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot afwijzing van de vordering in incidenteel hoger beroep.

Het incidenteel hoger beroep

3.6.1

Het hof beoordeelt eerst de incidentele grief.

Met deze grief betoogt [geïntimeerde] dat de kantonrechter de vordering tot vernietiging van het bindend advies van de Geschillencommissie Wonen d.d. 30 mei 2018 had moeten afwijzen.

3.6.2

Het hof oordeelt dat de kantonrechter het bindend advies terecht heeft vernietigd. Anders dan [geïntimeerde] betoogt heeft [appellant] zich er op beroepen dat gebondenheid aan het bindend advies zowel gezien de wijze van totstandkoming als gezien de inhoud daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Naar het oordeel van het hof kan het bindend advies niet in stand blijven. De Geschillencommissie kon aan het enkele feit dat het plusteken zich bevond op de door [appellant] overgelegde kopie van de opleveringsbon, niet de conclusie verbinden dat dat plusteken daar ook al op stond toen [appellant 2] die bon op 14 augustus 2017 ondertekende. De geschillencommissie heeft ten onrechte in het geheel geen acht geslagen op het betoog van [appellant] dat hij bij gelegenheid van de ondertekening van de bon op 14 augustus 2017 geen afschrift van de bon heeft gekregen en dat hij de door hem overgelegde kopie pas heeft ontvangen toen [geïntimeerde] die kopie voor het eerst bij schrijven van 5 november 2017 aan de toenmalig advocaat van [appellant] heeft gestuurd, nadat het geschil tussen partijen was ontstaan. Een redelijk handelend geschillencommissie had naar het oordeel van het hof niet kunnen komen tot de genoemde redenering en dus ook niet op basis van die evident niet steekhoudende redenering kunnen komen tot een afwijzing van de vorderingen van [appellant] Hierdoor is de geschillencommissie ten onrechte niet toegekomen aan een daadwerkelijke inhoudelijke beoordeling van het geschil. Dit brengt mee dat gebondenheid van [appellant] aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de zin van artikel 7:904 lid 1 BW Pro. Het hof verwerpt daarom de grief in incidenteel hoger beroep.

Het principaal hoger beroep

3.7.1

Voordat het hof overgaat tot de beoordeling van de grieven in principaal hoger beroep beoordeelt het hof het verweer van [geïntimeerde] dat het petitum in de dagvaarding in hoger beroep niet identiek is aan het petitum van de memorie van grieven. Volgens [geïntimeerde] is het dan een gok welke grieven en motivering daarvan horen bij ondersteuning van het petitum van de dagvaarding in hoger beroep en welke bij de ondersteuning van het petitum van de memorie van grieven. [geïntimeerde] stelt dat hij niet weet waartegen hij zich moet weren, en meent dat de vorderingen daarom dienen te worden afgewezen.

3.7.2

Naar het oordeel van het hof gaat dit betoog niet op. Zowel bij dagvaarding als bij memorie van grieven is vernietiging gevorderd van het vonnis waarvan beroep, bij dagvaarding in hoger beroep is, kort gezegd, toewijzing van de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg gevorderd. Uit het gestelde op met name de eerste bladzijde van de memorie van grieven blijkt evenwel dat [appellant] in hoger beroep opnieuw toewijzing vordert van zijn vordering als opgenomen in zijn conclusie na enquête. Anders dan [geïntimeerde] betoogt is geen sprake van innerlijk tegenstrijdigheid, maar van een eiswijziging bij memorie van grieven, welke daarmee tijdig is. Het stond [appellant] vrij om de wijziging van eis die de kantonrechter voor wat betreft het geding in eerste aanleg niet toelaatbaar heeft geacht, in de memorie van grieven alsnog door te voeren. Naar het oordeel van het hof was het voor [geïntimeerde] voldoende duidelijke waartegen hij zich diende te weren. Dat blijkt uit zijn reactie bij memorie van antwoord op de grieven in principaal hoger beroep.

3.8

[geïntimeerde] heeft geen ander bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] dan het bezwaar dat hiervoor is beoordeeld. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.9

Met de grief 1 richt [appellant] zich tegen de bewijslastverdeling door de kantonrechter bij tussenvonnis van 5 december 2018 en tegen het feit dat de kantonrechter in het eindvonnis van 7 augustus 2019 (slot van rov. 2.3) niet teruggekomen is van die bewijslastverdeling. Volgens [appellant] had de kantonrechter op grond van artikel 22 Rv Pro consequenties moeten verbinden aan het feit dat [geïntimeerde] de originele bon niet heeft aangeleverd. [appellant] besluit de toelichting op de grief met de stelling dat de kantonrechter op [geïntimeerde] de bewijslast had moeten leggen van zijn stelling dat de zin “KEUKEN VERDER GEHEEL AFGEWERKT!! EN CONFORM MONDELINGE OVEREENKOMST KEUKEN ZOALS NU GELEVERD GEACCEPTEERD (ARAN CUCINE SERIE LAB13)” al op het formulier was geplaatst toen [appellant 2] dat formulier ondertekende.

3.1

Het hof stelt het volgende voorop. Volgens artikel 157 lid 2 Rv Pro levert een onderhandse akte - kort gezegd - dwingend bewijs op tussen de betrokken partijen. Als de echtheid van een onderhandse akte wordt betwist, dat wil zeggen als wordt betwist dat het stuk dat als akte wordt gepresenteerd, overeenkomt met het stuk dat is ondertekend, volgt uit art. 150 Rv Pro dat degene die zich op deze valsheid beroept, als hoofdregel de bewijslast ter zake heeft (HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:641, rov. 3.4.3). De kantonrechter heeft zich mogelijk op deze hoofdregels gebaseerd. Deze hoofdregels gelden echter alleen als het origineel van de betreffende akte beschikbaar is. Al in eerste aanleg heeft [appellant] zich beroepen op artikel 160 Rv Pro. Volgens dit artikel is de kracht van het schriftelijk bewijs gelegen in de oorspronkelijke akte. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] , op wie de bewijslast rust van zijn stelling dat partijen een overeenkomst tot levering van een Aran keuken hebben gesloten, niet meer over de originele opleveringsbon beschikt. Aan de in het geding gebrachte kopie van de opleveringsbon komt op grond van artikel 160 Rv Pro slechts vrije bewijskracht toe. Dat geldt ook indien er van uit zou moeten worden gegaan dat de originele bon niet bewust door [geïntimeerde] is achter gehouden/weggemaakt. Grief 1 slaagt, in zoverre. De kantonrechter heeft [appellant] ten onrechte met het bewijs, zoals hiervoor onder 3.2.4. weergegeven, belast. Grief 1 treft dus doel. Dit brengt mee dat grief 2 niet meer behandeld hoeft te worden. Die grief heeft immers betrekking op de vraag of [appellant] in de bewijslevering zijn geslaagd, maar aan hem is ten onrechte de levering van bewijs opgedragen.

3.11

Met grief 3 betoogt [appellant] dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat een gewijzigde overeenkomt strekkende tot levering van een keuken van het merk Aran is ontstaan. Volgens [appellant] is geen nieuwe overeenkomst tot levering van een Aran keuken ontstaan, en had [geïntimeerde] een keuken van het merk Miton moeten leveren.

[appellant] heeft ter onderbouwing van dat betoog, samengevat, het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] is op 14 mei 2017, één dag voordat de Mitonkeuken geïnstalleerd zou worden, bij [appellant] geweest met de mededeling dat de fabrikant Miton de keuken abusievelijk naar Azië had verscheept en dat de keuken daarom niet tijdig geleverd kon worden. Volgens [geïntimeerde] zou fabrikant Miton de keuken met voorrang produceren, waarna deze uiterlijk op 24 mei 2017 geplaatst kon worden. Alleen de deuren zouden later geleverd worden. De keuken is op 24 mei 2017 afgeleverd. Een van de gebreken was dat de keukenkasten groter waren dan het keukenblad. De kasten zijn vervolgens 4,5 cm verzaagd. Naar ter zitting is toegelicht had [appellant] omstreeks 30 mei 2017 een vermoeden dat het een Aran keuken en geen Miton keuken betrof. Bij navraag naar de plaatsing van de merkplaatjes Aran op de deuren zei [geïntimeerde] , aldus [appellant] , dat hij er met genoegen Miton op zou plakken als dat de familie [appellant] gelukkig zou maken, omdat het toch uit dezelfde fabriek kwam. Naar aanleiding van correspondentie, in de periode 27 juni 2017 en november 2017, tussen [appellant] en [medewerker van Miton] (hierna: [medewerker van Miton] ), van Miton, bleek dat [geïntimeerde] [appellant] op 14 mei 2017 in strijd met de waarheid had gemeld dat plaatsing van de keuken op 15 mei 2017 niet mogelijk was omdat deze per abuis naar Azië was verscheept. Miton leverde niet vanwege een financiële kwestie tussen Miton en [geïntimeerde] . [geïntimeerde] had al op 11 mei 2017 zonder kennis laat staan toestemming van [appellant] een keuken bij Aran besteld. Er kan geen sprake zijn van een gewijzigde overeenkomst. Pas na een bezoek van [medewerker van Miton] op 15 november 2017 bij [appellant] thuis, werd definitief duidelijk dat [appellant] geen Miton keuken geleverd had gekregen.

3.12

[geïntimeerde] betoogt dat er wel een gewijzigde overeenkomst voor levering van een Aran keuken is ontstaan. Ter onderbouwing daarvan verwijst hij naar de hiervoor genoemde opleveringsbon. Ook stelt hij dat op 14 mei 2017 mondeling is overeengekomen dat in plaats van de Miton keuken een keuken van het merk Aran geleverd zou worden.

Opleveringsbon

3.13

Op [geïntimeerde] rust de bewijslast van zijn stelling dat hij met [appellant] is overeengekomen dat in plaats van de oorspronkelijk overeengekomen keuken van het merk Miton, een keuken van het merk Aran zou worden geleverd. Aan de opleveringsbon komt slechts vrije bewijskracht toe. Het hof zal beoordelen of [geïntimeerde] , gezien de betwisting door [appellant] , met die bon voldoende heeft bewezen dat tussen [appellant] en [geïntimeerde] een gewijzigde overeenkomst tot levering van een Aran keuken tot stand is gekomen. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Daarvoor is doorslaggevend dat de originele opleveringsbon niet beschikbaar is. De kopie heeft onvoldoende bewijskracht omdat een kopie gemanipuleerd kan worden. Dit ligt ook ten grondslag aan het bepaalde in artikel 160 Rv Pro. De door [geïntimeerde] overgelegde producties voeren niet tot een ander oordeel.

Het hof passeert de voor het eerst bij memorie van antwoord opgeworpen stelling van [geïntimeerde] , dat hij er zeker van is een origineel exemplaar van de opleveringsbon bij [appellant] te hebben achter gelaten. [appellant] heeft dat steeds betwist en [geïntimeerde] heeft op dit punt geen gespecificeerd bewijs aangeboden.

Mondelinge overeenkomst?

3.14

Ter onderbouwing van zijn betoog dat partijen op zondag 14 mei 2017 een mondelinge overeenkomst tot levering van een Aran keuken hebben gesloten, voert [geïntimeerde] aan dat de export manager van Miton hem op 13 mei 2017 had gemeld dat de bestelde keuken door een foutieve verscheping naar Azie was gestuurd en dat het langer zou duren om de bestelde Miton keuken te kunnen leveren. [geïntimeerde] stelt dat hij dit op zondag 14 mei 2017, de dag voordat de Miton keuken geleverd zou worden, tijdens een huisbezoek aan [appellant] heeft medegedeeld. Omdat hij zich kon voorstellen dat [appellant] niet opnieuw enkele maanden wilde wachten, heeft hij een duurdere en meer luxueuze Aran Cucine Lab 13 aangeboden en nog een kosteloze grilplaat ter beschikking gesteld. Dit werd toen door de heer [appellant 1] geaccepteerd, aldus [geïntimeerde] . Daarop heeft levering en plaatsing van de Aran keuken plaatsgevonden.

3.15

Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] er niet in geslaagd om te bewijzen dat [appellant] op 14 mei 2017 heeft ingestemd met de levering van een keuken van het merk Aran in plaats van een keuken van het merk Miton. Als [appellant] daar wel mee zou hebben ingestemd - hetgeen hij uitdrukkelijk en gemotiveerd heeft betwist - betreft dat een ingrijpende wijziging van de overeenkomst. Het had dan zeer voor de hand gelegen dat [geïntimeerde] die ingrijpende wijziging reeds op of kort na 14 mei 2017 schriftelijk aan [appellant] had bevestigd. Dat geldt te meer omdat in de orderbevestiging ter zake de levering van de Mitonkeuken (de oorspronkelijke overeenkomst) het volgende staat:

“Deze getekende overeenkomst geldt als laatste versie eventuele schriftelijke en/of mondelinge overeenkomsten in het voor traject dienen in deze overeenkomst op papier gezet te worden en zijn anders niet geldig en/of van toepassing!”

Bovendien is in artikel 4 van Pro de door [geïntimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden bepaald dat een nieuw aanbod een volledige en nauwkeurige omschrijving van de aangeboden producten moet bevatten, en dat een aanbod zodanige informatie moet bevatten dat voor de consument duidelijk moet zijn wat de rechten en verplichtingen zijn die aan aanvaarding van het aanbod zijn verbonden. Om al deze redenen is het niet voor de hand liggend dat, nu een schriftelijke bevestiging van een gewijzigde overeenkomst in de weken na 14 mei 2017 is uitgebleven, op 14 mei 2017 een gewijzigde overeenkomst zoals door [geïntimeerde] gesteld tot stand is gekomen.

Het hof acht voorts van belang dat [geïntimeerde] niet gemotiveerd heeft betwist dat hij [appellant] op 14 mei 2017 in elk geval in dier voege onjuist heeft ingelicht, dat hij:

ten onrechte heeft doen voorkomen alsof de bij Miton bestelde keuken met een verkeerde bestemming zou zijn verscheept;
ten onrechte niet heeft vermeld dat Miton vanwege nog openstaande facturen niet aan [geïntimeerde] wilde leveren.

Dat [geïntimeerde] [appellant] deze onjuiste informatie heeft verstrekt, draagt niet bij aan de geloofwaardigheid van de overige stellingen van [geïntimeerde] .

Om de bovenstaande redenen acht het hof ook niet bewezen dat [appellant] op een latere datum dan 14 mei 2017 heeft ingestemd met de levering van een Aran-keuken in plaats van een Miton-keuken. Bij gebreke van een origineel van de op 14 augustus 2017 getekende opleveringsbon staat niet vast dat [appellant 2] op 14 augustus 2017 heeft getekend voor meer dan de correcte ontvangst en montage van de handgrepen.

3.16.

[geïntimeerde] heeft in het geding in eerste aanleg geen aanbod tot het leveren van nader bewijs gedaan. Aan het slot van de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] slechts in algemene bewoordingen bewijs aangeboden. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [geïntimeerde] toegelicht dat hij nader bewijs zou willen leveren door in zijn administratie te zoeken of er nog een e-mail is die zijn standpunt zou kunnen onderbouwen. Als [geïntimeerde] op een dergelijke wijze nadere onderbouwing had willen leveren voor zijn stelling, had hij de mogelijke e-mail echter bij de memorie van antwoord in het geding moeten brengen, of uiterlijk voorafgaand aan het pleidooi moeten toezenden en bij het pleidooi in het geding moeten brengen. Het hof acht geen termen aanwezig om [geïntimeerde] daar nu nog de gelegenheid voor te bieden. Dat [geïntimeerde] nog op enige andere wijze bewijs zou willen leveren is door hem niet op voldoende gespecificeerde wijze gesteld.

Gezien het voorgaande slaagt grief 3.

3.17

Al het voorgaande leidt er toe dat het hof het tussenvonnis waarvan beroep van 5 december 2018 zal vernietigen voor zover [appellant] bij dat vonnis is belast met bewijs, het tussenvonnis waarvan beroep van 5 december 2018 zal bekrachtigen voor zover is geoordeeld dat overgegaan zal worden tot vernietiging van het bindend advies en het eindvonnis waarvan beroep van 7 augustus 2019 zal bekrachtigen voor zover het bindend advies van de Geschillencommissie Wonen is vernietigd. Met dien verstande dat het hof de door de kantonrechter in het dictum opgenomen datum waarop het bindend advies tot stand is gekomen corrigeert. De kantonrechter heeft in het dictum per abuis de datum 31 mei 2018 genoemd. Tussen partijen is niet in geschil dat het bindend advies tot stand gekomen op 30 mei 2018, welke datum ook in het bindend advies (productie 1 bij conclusie van antwoord en productie 2 bij memorie van antwoord) is opgenomen. Het eindvonnis waarvan beroep van 7 augustus 2019 zal, behalve voor zover de bij conclusie na enquête gewijzigde eis buiten beschouwing is gelaten, omdat daar geen hoger beroep tegen open staat, worden vernietigd voor het overige.

Opnieuw recht doende zal het hof de overeenkomst met betrekking tot de Miton keuken ontbinden. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan [appellant] van

€ 15.505,- , zijnde de betaalde koopsom van de keuken, en tot terugname van de keuken binnen 4 weken na betekening van dit arrest.

3.18.

[appellant] vordert over het bedrag van € 15.505,-- de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding. Het hof zal deze vordering afwijzen omdat de verbintenis tot terugbetaling van het bedrag per heden, door de ontbinding van de koopovereenkomst, is ontstaan.

3.19.

Het hof ziet geen reden om een dwangsom te verbinden aan de veroordeling tot terugname van de keuken, omdat [geïntimeerde] ter zitting te kennen heeft gegeven de keuken terug te willen omdat hij de onderdelen daarvan kan hergebruiken bij de levering van keukens aan derden. [appellant] is gehouden om binnen de hierna te melden termijn van vier weken na betekening [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen de keuken te demonteren en mee te nemen.

3.20.

De vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] om de gevolgschade die gepaard gaat met de ongedaanmaking te herstellen, dan wel veroordeling van [geïntimeerde] tot vergoeding van de kosten die gepaard gaan met het herstel van deze gevolgschade, wordt afgewezen. De schade is onvoldoende onderbouwd, mede gelet op het feit dat [appellant] voornemens is om na de verwijdering van de keuken een andere keuken van een andere keukenleverancier te laten plaatsen.

3.21.

Omdat de primaire vordering van [appellant] grotendeels wordt toegewezen, hoeven de subsidiaire en meer subsidiaire vordering niet meer besproken te worden. Dat brengt mee dat grief 4 in principaal hoger beroep niet meer besproken hoeft te worden.

3.22.

[geïntimeerde] zal, als in het ongelijk gestelde partij, zowel in principaal als in incidenteel hoger beroep worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep. Grief 5 in principaal hoger beroep, die gericht is tegen de veroordeling van [appellant] in de proceskosten, slaagt.

Het hof oordeelt dat de veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van de getuigen taxe zal luiden in euro’s. De getuige taxe van 200 Engelse ponden heeft het hof bepaald op

€ 233,51 tezamen met de getuige taxe van € 16,80 is de getuigen taxe € 250,31.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het tussenvonnis waarvan beroep van 5 december 2018 voor zover daarbij is geoordeeld dat overgegaan zal worden tot vernietiging van het bindend advies;

bekrachtigt het eindvonnis waarvan beroep van 7 augustus 2019 voor zover daarbij het bindend advies van de Geschillencommissie Wonen is vernietigd, waarbij het hof de door de kantonrechter genoemde datum van totstandkoming van dat bindend advies van 31 mei 2018 corrigeert in 30 mei 2018;

vernietigt het tussenvonnis van waarvan beroep van 5 december 2018 voor zover [appellant] bij dat vonnis is belast met bewijs;

vernietigt het eindvonnis waarvan beroep van 7 augustus 2019 voor het overige, behalve voor zover de bij conclusie na enquête gewijzigde eis buiten beschouwing is gelaten;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

ontbindt de koopovereenkomst;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 15.505,-;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugname van de keuken binnen 4 weken na betekening van dit arrest;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 98,01 aan dagvaardingskosten, op

€ 476,- aan griffierecht, op € 250,31 aan getuigen taxe en op € 720,- aan salaris advocaat voor het geding in eerste aanleg,

en op € 99,01 aan dagvaardingskosten, op € 741,- aan griffierecht en op € 3.342,- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep, en op € 557,- aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 juni 2021.

griffier rolraadsheer