Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.265.551/01
arrest van 1 juni 2021
in de zaak van
[de vennootschap],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. G.M.M. van Tilborg te Sittard,
tegen
[geïntimeerde] ,
handelend onder de naam [handelsnaam] ,
wonende te Herkenbosch,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. Woisch te Sittard,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 22 mei 2019, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/256352 / HA ZA 18-527)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met één productie;
- de memorie van grieven van 21 oktober 2019, waarbij [appellante] haar eis heeft gewijzigd;
- de memorie van antwoord van 2 december 2019.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis bij memorie van grieven. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de bij memorie van grieven gewijzigde eis.
3.De beoordeling
3.1.
Bij de beoordeling gaat het hof uit van de navolgende tussen partijen vaststaande feiten.
Bij e-mailbericht van 6 oktober 2017 bevestigt [geïntimeerde] een opdracht aan [appellante] om op zaterdag 7 oktober 4 man ter beschikking te stellen voor werkzaamheden in [plaats] , op maandag 3 man voor een werk in [plaats] en op dinsdag 6 man voor dat zelfde werk in [plaats] .
Bij e-mailbericht van 12 oktober 2017 (22:50 uur) laat [geïntimeerde] [appellante] weten nog op zoek te zijn naar drie mensen voor de maandag, dinsdag, woensdag en donderdag in [plaats] .
Bij e-mailbericht van 13 oktober 2017 (08:31) antwoordt [naam 1] namens [appellante] als volgt:
“Hoi [geïntimeerde] ,
Ik ga dadelijk kijken wat er nog kan.
Voor wat betreft de kosten rekenen wij als volgt:
22 euro per persoon per uur. Gerekend vanaf aankomst tot en met vertrek op locatie (dus zonder pauze aftrek) met een minimum van 6 u p/p.
Geen reisuren.
Wel kilometerkosten: 35 cent per werkelijk gereden kilometer per auto.
Alle leveringen volgens algemene voorwaarden, te vinden op[website].”
Op de genoemde internetpagina zijn deze algemene voorwaarden gepubliceerd. In de genoemde algemene voorwaarden is het navolgende beding opgenomen:
“8. Aangaan inhuur- / arbeidsverhouding opdrachtgever/inlener met (ex)ingeleende
8.1
De opdrachtgever c.q. inlener of een derde handelend in het belang van opdrachtgever/ inlener zal zowel tijdens de inleenperiode alsmede gedurende een periode van 12 maanden na de overeenkomst/uitgevoerde werkzaamheden (of enige verlenging daarvan) geen rechtstreekse overeenkomst, hoe dan ook genaamd sluiten met de ingeleende(n), welke voorgesteld, aangedragen en/of ingezet zijn, vanuit welke bron dan ook, door [de vennootschap] BV , tenzij zulks geschiedt met uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van [de vennootschap] BV .
8.2
In geval van overtreding door opdrachtgever c.q. inlener van lid 8.1 van dit artikel bepaalde, verbeurt de inlener ten behoeve van [de vennootschap] BV een direct, zonder enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst, opeisbare boete gelijk aan het met de opdrachtgever overeengekomen honorarium dat in rekening zou zijn gebracht als er geen rechtstreekse inhuur- / arbeidsverhouding zou zijn aangegaan met een minimum van € 10.000,00 (zegge: tienduizend euro) vermeerderd met € 1.000,00 (zegge: eenduizend euro) voor iedere dag (of dagdeel) dat de inlener in gebreke is”
Bij e-mailbericht van 14 oktober 2017 aan [geïntimeerde] bevestigt [naam 1] namens [appellante] de beschikbaarheid van een aantal mensen op de daarop volgende maandag, dinsdag, woensdag en donderdag, stelt hij voor dat [geïntimeerde] zelf de afspraken met hen maakt en wenst hij [geïntimeerde] veel succes met deze mensen.
In een e-mailbericht van 15 december 2017 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer:
“Betreft [medewerker 2] en [medewerker ] is het voorstel als volgt:
- We hebben de uren tot 1 december 2017 doorgegeven en ik heb hier ook een factuur voor liggen; deze betalen we zodra het financieel mogelijk is bij ons (zo snel mogelijk, je bent door [naam 4] hierover geïnformeerd) en dan kan jij dat met hen afhandelen;
- Dan wil ik [medewerker 2] en [medewerker ] graag een contract aanbieden vanaf 1 december 2017;
- [medewerker 2] en [medewerker ] werken van af 23 oktober 2017 bij ons en je ontvangt dus al fee van af 23 oktober 2017, dus betaal ik ook maar fee tot 23 april 2018 en ik ben het er niet mee eens dat nu de 6 maanden opnieuw starten;
- Ik wil per gewerkt uur 4 euro fee betalen tot 23 april 2018, dit loopt vanaf 1 december 2017;
- De uren met betrekking tot de 4 euro fee geven we op de 1e van de maand door met een betalingstermijn van 30 dagen (je hoeft immers zelf niks voor te schieten).
Dus kort samengevat:
[medewerker 2] en [medewerker ] kome per 1 december 2017 bij ons in dienst. Ik betaal hun salaris en van 1 december 2017 tot 23 april 2018 betaal ik 4 euro fee per gewerkt uur en na deze datum vervalt de fee voor deze jongens. Ze horen dan volledig bij [handelsnaam] .
Lijkt mij een mooi voorstel. Dan verdien je een aardige cent waar je nix voor hoeft te doen als alleen maandelijks een factuur te sturen.”
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellante] van [geïntimeerde] de betaling van gefactureerde reiskosten, een contractueel verschuldigd geworden boete, contractueel verschuldigd geworden rente en gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten als vermeld in het petitum onder de dagvaarding in eerste aanleg en zoals verminderd bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie. [appellante] voert daartoe aan dat tussen partijen een overeenkomst heeft bestaan op grond waarvan [appellante] aan [geïntimeerde] tegen betaling personeel ter beschikking heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft ten onrechte een deel van de gezonden facturen onbetaald gelaten. Een ander deel van de facturen heeft [geïntimeerde] te laat betaald. Op grond van de overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden (AV) van [appellante] is [geïntimeerde] de gevorderde bedragen verschuldigd geworden. Voor wat de boete betreft stelt [appellante] dat [geïntimeerde] in strijd met het bepaalde in artikel 8 AV personeelsleden van [appellante] in dienst heeft genomen, waardoor [geïntimeerde] de gevorderde boete van € 175.000,= verschuldigd is geworden.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd. Het hof komt daar, voor zover nodig, bij de beoordeling op terug.
3.2.3.
In het in hoger beroep bestreden vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de algemene voorwaarden, waar [appellante] haar vorderingen met betrekking tot de boete, contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten op baseert, als gevolg van een geslaagd beroep op vernietiging niet tussen partijen van kracht zijn. Daarom is de vordering tot betaling van een boete van € 175.000,= en de vordering tot betaling van de contractuele rente afgewezen maar is de wettelijke handelsrente toegewezen en is het toewijsbaar geoordeelde bedrag wegens buitengerechtelijke incassokosten aangepast aan de omvang van het wel toewijsbaar geoordeelde bedrag.
3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd, waarvan de laatste twee beide met nummer 3 zijn genummerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.
3.4.
Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op de rechtsverhouding tussen partijen de algemene voorwaarden van [appellante] niet van toepassing waren, dat [appellante] daarom geen aanspraak kon maken op de boete van artikel 8 van die voorwaarden en evenmin op de daarin opgenomen rentebepaling. Omdat die onderdelen van het gevorderde ten onrechte zijn afgewezen, heeft de rechtbank volgens grief 4 ook ten onrechte slechts een beperkt bedrag voor buitengerechtelijke incassokosten toegewezen.
3.5.
Geen van de grieven is gericht tegen de beslissing met betrekking tot de gevorderde vergoeding voor reiskosten, zoals die door de rechtbank is toegewezen (€ 1.465,31). De grieven stellen aan de orde of [appellante] een beroep toekomt op de door haar gehanteerde AV. Dienaangaande heeft de rechtbank overwogen dat uit het bepaalde in artikel 6:234, lid 1 BW volgt dat de gebruiker van AV de in artikel 6:233 onder b BW bedoelde mogelijkheid tot kennisneming van die AV heeft geboden, wanneer de AV voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij zijn gegeven of deze overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:230c BW voor de wederpartij in te zien waren. De rechtbank overweegt verder dat de overeenkomst tussen partijen op 6 oktober 2017 tot stand is gekomen en dat [appellante] pas in een e-mail van 13 oktober 2017 aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat op de overeenkomst haar AV van toepassing waren. Omdat dit na de datum van totstandkoming van de overeenkomst is geweest, is de rechtbank van oordeel dat [geïntimeerde] vóór het aangaan van de overeenkomst geen redelijke gelegenheid tot kennisneming van die AV is geboden, zodat [geïntimeerde] de vernietiging daarvan kan inroepen op grond van het bepaalde in artikel 6:233 BW.
3.6.
De hiertegen gerichte grieven slagen. Het hof is van oordeel dat [appellante] terecht aanvoert dat [geïntimeerde] na uitvoering van de op 6 oktober 2017 gesloten overeenkomst bij e-mailbericht van 12 oktober 2017 opnieuw heeft verzocht om personeel ter beschikking te stellen. [geïntimeerde] betwist bij memorie van antwoord ook niet dat zij naar aanleiding van het e-mailbericht van [appellante] van 13 oktober 2017 een nieuwe opdracht heeft gegeven. De vraag is dan dus niet of de AV van toepassing zijn geweest op de overeenkomst zoals die op 6 oktober 2017 is gesloten, maar of deze van toepassing zijn op de tweede opdracht, die naar aanleiding van de e-mail van [appellante] van 13 oktober 2017 tot stand is gekomen en naar aanleiding waarvan de in geding zijnde facturen zijn gezonden. De omstandigheid dat de AV wellicht voor wat betreft de eerste overeenkomst op grond van artikel 6:233 BW vernietigbaar zijn betekent nog niet dat dat ook het geval is voor wat betreft de tweede overeenkomst.
3.7.
Bij de beoordeling van de vraag of de AV van toepassing zijn geworden neemt het hof als uitgangspunt hetgeen de rechtbank in r.o. 4.4 heeft overwogen. Tegen deze overweging is – terecht - geen grief gericht. Ook in hoger beroep geldt dus als uitgangspunt dat het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan aldus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding of schijn van aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, (een beding uit) algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kunnen worden vernietigd.
3.8.
Ten aanzien van de tweede overeenkomst staat in elk geval vast dat [appellante] , een dienstverrichter, in haar email van 13 oktober 2017 aan [geïntimeerde] ter kennis heeft gebracht dat op een te sluiten overeenkomst haar AV van toepassing zouden zijn en waar [geïntimeerde] deze kon vinden, namelijk op een door haar genoemde internetpagina. Daarmee is voldaan aan het bepaalde in artikel 6:230c BW, zodat op grond van het bepaalde in artikel 6:234, lid 1 BW voldoende mogelijkheid tot kennisname van de AV is gegeven. Dat deze AV via de menubalk op deze pagina zijn te vinden onder de knop “downloads” en niet via een aparte link “Leveringsvoorwaarden” doet hier niet aan af. Wanneer een wederpartij al de moeite neemt om de internetpagina te bezoeken, mag de gebruiker van AV er ook vanuit gaan dat de wederpartij enige moeite doet om via de aangegeven pagina naar de AV te zoeken. In het onderhavige geval zou één klik op de knop “downloads” voldoende zijn geweest om bij de link naar de AV uit te komen. Omdat naar het oordeel van het hof is voldaan aan het bepaalde in artikel 6:230c BW, zijn de AV - voor zover het de tweede overeenkomst betreft - niet vernietigbaar op grond van het bepaalde in artikel 6:233 aanhef en onder b BW. Op de vernietigingsgrond van artikel 6:233, aanhef en onder a BW heeft [geïntimeerde] geen beroep gedaan.
3.9.
Bij memorie van antwoord wijst [geïntimeerde] op het bepaalde in artikel 2.4 van de leveringsvoorwaarden. Artikel 2 van die voorwaarden luidt als volgt:
“2 Totstandkoming overeenkomsten
2.1
Alle offertes en aanbiedingen uitgebracht door [de vennootschap] zijn vrijblijvend, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk is bevestigd.
2.2
Mondelinge afspraken en toezegging voor opdrachten zijn bindend.
2.3
Een opdracht wordt voor [de vennootschap] eerste bindend, en daarom komt de overeenkomst eerst tot stand, nadat door [de vennootschap] de opdracht is bevestigd, dan wel uit een begin van uitvoering van de opdracht blijkt dat de opdracht is aanvaard.
2.4
Door ondertekening van deze bevestiging verklaart de opdrachtgever zich akkoord met deze voorwaarden.”
Volgens [geïntimeerde] zouden de AV pas van toepassing zijn, wanneer hij de opdrachtbevestiging van [appellante] zou hebben ondertekend. Het hof kan [geïntimeerde] daar niet in volgen en overweegt daartoe dat het bepaalde in artikel 2.4 AV niet uitsluit dat de aanvaarding van de AV ook op andere wijze kan geschieden. Artikel 2.4 AV dient gelezen te worden in de hele context van artikel 2. Uit artikel 2.2 volgt dat voor de totstandkoming van een overeenkomst een schriftelijke opdrachtbevestiging niet nodig is. Ook de mondelinge afspraken zijn bindend. Uit artikel 2.3 volgt dat een overeenkomst ook tot stand kan komen door een begin van uitvoering door [appellante] , dus ook stilzwijgend, zonder expliciete opdrachtbevestiging van haar wederpartij. In dat kader gelezen, kan [geïntimeerde] in redelijkheid aan het bepaalde in artikel 2.4 niet het vertrouwen hebben gewekt dat de leveringsvoorwaarden van [appellante] slechts van toepassing zouden zijn na ondertekening door hem van een (schriftelijke) opdrachtbevestiging.
3.10.
Bij e-mailbericht van 13 oktober 2017, volgend op een daartoe gedaan verzoek van [geïntimeerde] van 12 oktober 2017, biedt [appellante] haar diensten aan onder toevoeging dat op een daartoe te sluiten overeenkomst haar AV van toepassing zullen zijn. [geïntimeerde] is van die diensten gebruik gaan maken, waardoor door het geven van uitvoering aan de overeenkomst de overeenkomst tot stand is gekomen. Dat [geïntimeerde] daarbij bezwaar heeft gemaakt tegen de toepasselijkheid van de door [appellante] gehanteerde leveringsvoorwaarden is niet gesteld of gebleken. Dat [appellante] om een opdrachtbevestiging heeft gevraagd, die [geïntimeerde] vervolgens niet heeft ingezonden, is evenmin gesteld of gebleken. Dat betekent dat aan het ontbreken van een door [geïntimeerde] ondertekende opdrachtbevestiging niet de conclusie kan worden verbonden dat [geïntimeerde] de werking van de AV van [appellante] niet zou hebben aanvaard.
3.11.
In dit verband is verder niet relevant wat na 12 en 13 oktober 2017 nog tussen partijen is besproken over een eventuele toekomstige samenwerking. Die besprekingen staan los van de inhoud van hetgeen op 12 en 13 oktober 2017 is overeengekomen ten aanzien van de concrete wens van [geïntimeerde] in diens e-mailbericht van 12 oktober 2017. Dat [appellante] nadien nog akkoord zou zijn gegaan, al dan niet tegen bepaalde voorwaarden, met indiensttreding van personeelsleden van haar, [appellante] , bij [geïntimeerde] , is niet gesteld of gebleken. Niet gebleken is dat de daarover gevoerde onderhandelingen tot overeenstemming hebben geleid, zoals [geïntimeerde] bij memorie van antwoord ook erkent.
3.12.
Het voorgaande brengt met zich dat het bestreden vonnis, voor zover daar in hoger beroep tegen is gegriefd, niet in stand kan blijven. Dat betekent dat het hof, met inachtneming van de in eerste aanleg daartegen door [geïntimeerde] gevoerde en door de rechtbank niet beoordeelde verweren, nader dient te onderzoeken of de door [appellante] gevorderde bedragen verschuldigd zijn. Dat betreft achtereenvolgens de boete die op grond van artikel 8 AV wordt gevorderd, de contractuele rente over de niet en over de te laat betaalde factuurbedragen en de vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke kosten.
3.13.
Het slagen van de grieven betekent dat de beslissing om de gevorderde contractuele rente af te wijzen niet in stand kan blijven. Over de niet of te laat betaalde bedragen is een rente verschuldigd conform artikel 4.4 van de AV, een vertragingsrente ad 2% per maand, of een pro-rato gedeelte daarvan, te rekenen vanaf de eerste dag van het ingebreke zijn.
3.14.
Ten aanzien van de gevorderde boete overweegt het hof als volgt. [appellante] verwijst naar artikel 8.1 van de AV en stelt dat [geïntimeerde] een drietal werknemers van [appellante] in dienst heeft genomen vanaf 23 oktober 2017, waarvan er één op 1 december 2017 weer uit dienst is gegaan. Op grond van het boetebeding van artikel 8.1 vordert [appellante] bij brief van 15 december 2017 een boete van € 175.000,= welke zij berekent als volgt:
- [medewerker ] ( [medewerker ] ) : € 10.000,= + 53 x € 1.000,= is € 63.000,=;
- [medewerker 3] ) : € 10.000,= + 39 x € 1.000,= is € 49.000,=;
- [medewerker 2] ( [medewerker 2] ) : € 10.000,= + 53 x € 1.000,= is
totaal € 175.000,=.
3.15.1.
Het hof merkt op dat [geïntimeerde] , in reactie op de vordering en haar onderbouwing, niet betwist dat zij de genoemde drie werknemers van [appellante] in dienst heeft genomen, noch in de conclusie van antwoord, noch in de memorie van antwoord. Nu [geïntimeerde] dit niet betwist, staat vast dat zij in elk geval per in dienst genomen persoon conform het bepaalde in artikel 8.1 AV een boete van € 10.000,= verschuldigd is geworden.
3.15.2.
[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord wel gewezen op haar in de correspondentie al gevoerde verweer dat van een indiensttreding per 23 oktober 2017 geen sprake is geweest, wat ook volgt uit de omstandigheid dat [appellante] tot en met november 2017 vergoedingen voor de genoemde werknemers aan [geïntimeerde] heeft gefactureerd. Dat laatste blijkt ook uit de door [appellante] als productie 9 bij inleidende dagvaarding overgelegde facturen. [appellante] betwist niet dat deze betrekking hebben op (al dan niet onder meer) de drie genoemde werknemers. Daar komt bij dat [appellante] bij memorie van grieven niet volhardt in het standpunt dat de drie genoemde personen vanaf 23 oktober 2017 bij [geïntimeerde] in dienst zijn getreden. In de toelichting op de eerste grief 3 (randnr. 42) stelt [appellante] immers dat [geïntimeerde] de genoemde drie heren vanaf 1 december 2017 in dienst heeft genomen. Dat spoort in elk geval niet met de eigen berekening van de boete door [appellante] in eerste aanleg, welke mede is gebaseerd op de aanname dat [medewerker 3] per 1 december 2017 al weer uit dienst was van [geïntimeerde] .
3.15.3.
Vooralsnog leidt dit alles ertoe dat [geïntimeerde] niet betwist personeel van [appellante] in dienst te hebben genomen, wat volgens [appellante] vanaf 1 december 2017 zou zijn geweest. In dat geval kan het, de berekening van [appellante] volgend, slechts om twee personen zijn gegaan, [medewerker ] en [medewerker 2] . Dat deze mensen bij [geïntimeerde] in dienst zijn gekomen, heeft [geïntimeerde] niet weersproken. Uitgaande van een datum indiensttreding per 1 december 2017 en een door [appellante] tot en met 15 december 2017 berekende boete, kan [geïntimeerde] voor de overtreding van artikel 8.1 AV niet meer aan boetes hebben verbeurd dan een bedrag van € 50.000,=.
3.16.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat onder de gegeven omstandigheden een beroep op het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat, zou dat anders zijn, de boete in elk geval gematigd zou moeten worden. Voor zover [geïntimeerde] een beroep doet op de redelijkheid en billijkheid, verwerpt het hof dat verweer. [geïntimeerde] heeft niet betwist, ook niet bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie, dat [appellante] hem eind oktober 2017 al op het bestaan en de inhoud van artikel 8 AV heeft gewezen. Wanneer, naar niet is betwist, [geïntimeerde] dan toch in strijd met dat beding (oud-)werknemers van [appellante] in dienst neemt, zonder tevoren toestemming te hebben verkregen van [appellante] , is een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Het beding zelf is dat ook niet, omdat het kan dienen tot bescherming van het bedrijfsdebiet van [appellante] .
3.17.
Meest subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht om de verschuldigde boete te matigen. Het hof acht daartoe wel gronden aanwezig. Daarbij slaat het hof in de eerste plaats acht op de omstandigheid dat [geïntimeerde] een (kleine) eenmanszaak drijft, zodat een boete direct gevolgen heeft voor zijn financiële (privé-)positie. Verder neemt het hof in aanmerking dat [appellante] zelf voorstellen heeft gedaan waarbij zij veel lagere vergoedingen heeft voorgesteld, waaronder een voorstel om de zaak af te doen tegen betaling van een bedrag van € 15.000,=. Ook van belang is dat [appellante] niets concreets heeft aangevoerd over de omvang van een eventueel verschuldigde schadevergoeding op grond van de wet en [geïntimeerde] onvoldoende betwist heeft aangevoerd dat zij “enkel en alleen “handjes” heeft ingeleend voor eenvoudig werk, gedurende een korte tijd, tegen een laag tarief”, waarbij de ingeleende arbeidskrachten niet beschikken over concrete gevoelige kennis.
Verder wijst het hof op de - in dit geding niet aangevoerde, maar als feit van algemene bekendheid daarbij wel te betrekken – omstandigheid dat de evenementenbranche, waarin beide partijen werkzaam zijn, zeer hard is getroffen door de COVID-crisis, welke omstandigheid ook een matiging van de boete rechtvaardigt. Gelet op de omstandigheid dat [appellante] bereid is gebleken genoegen te nemen met een bedrag van € 15.000,=, en gelet op de aard en omvang van de samenwerking en de overtreding, en de overige hiervoor omschreven omstandigheden, zal het hof de verbeurde boete matigen tot dat bedrag. Onder de genoemde omstandigheden is het hof van oordeel dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist (art. 6:94 lid 1 BW).
3.18.
Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellante] in het petitum onder II de betaling gevorderd van een bedrag van € 1.367,91 wegens vervallen contractuele rente in de periode van 19 november 2017 tot en met 19 juni 2018. Bij memorie van grieven heeft [appellante] deze vordering, onderbouwd met argumenten, gewijzigd. De verschuldigdheid van de contractuele rente volgt uit hetgeen is overwogen in r.o. 3.13. De juistheid van de omvang van de gevorderde rente, zoals door [appellante] bij memorie van grieven gespecificeerd, is door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord niet betwist. Het in het petitum van de memorie van grieven onder 1, 2, 3 en 4 gevorderde is dan toewijsbaar als gevorderd.
3.19.1.
[appellante] heeft ook de omvang van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten in hoger beroep aan de orde gesteld. Dat deze gerelateerd kan worden aan de omvang van de toewijsbaar geoordeelde hoofdvorderingen is op zich niet betwist. [appellante] voert aan dat het bedrag aan toewijsbare hoofdsommen hoger is dan door de rechtbank geoordeeld en dat de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten daar op moet worden aangepast. [geïntimeerde] heeft volhard in haar verweer dat in het geheel geen vergoeding voor deze kosten toewijsbaar is.
3.19.2.
Het hof is van oordeel dat uit het dossier afdoende blijkt dat [appellante] in deze zaak meer en andere werkzaamheden door haar gemachtigde/advocaat heeft laten uitvoeren dan het sturen van een enkel sommatiebriefje voorafgaand aan de dagvaarding. Dat [appellante] ter inning van haar vordering een derde heeft ingeschakeld is niet onredelijk. De rechtbank is bij de berekening van de hiervoor toe te kennen vergoeding uitgegaan van het bepaalde in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Dat dat besluit als uitgangspunt kan gelden, is in hoger beroep niet betwist. Bij inachtneming van de in hoger beroep niet aan de orde gestelde veroordeling tot betaling van € 1.465,31 wegens reiskosten, komen de hoofdvorderingen voor zover nu geconcretiseerd (openstaand factuurbedrag en boete, rentebedragen zijn niet concreet berekend) op een totaal van € 16.465,31. Bij een dergelijke hoofdsom bedraagt een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten volgens het genoemde besluit € 939,65. Het hof zal dat bedrag toewijzen.
3.20.
Het voorgaande voert tot de conclusie dat het bestreden vonnis, voor wat betreft de onderdelen die in hoger beroep zijn bestreden, niet in stand kan blijven. [geïntimeerde] heeft in deze zaak zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij te gelden, omdat [appellante] op het principiële punt van de toepasselijkheid van haar AV en de daaruit volgende consequenties in het gelijk wordt gesteld. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen in de proceskosten van beide instanties. [appellante] heeft weliswaar geen expliciete grief gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, maar uit het petitum onder de memorie van grieven volgt – ook voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar - dat zij in hoger beroep ook de veroordeling van [geïntimeerde] vordert tot betaling van de proceskosten in eerste aanleg. Bij de bepaling van de omvang van die kosten zal de vergoeding voor salaris van de advocaat telkens worden bepaald aan de hand van het tarief dat geldt bij een vordering met een omvang als in dit geding toewijsbaar is geoordeeld.
4.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in hoger beroep bestreden, en, opnieuw rechtdoende:
4.1
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] , tegen bewijs van kwijting, van de contractuele rente van 2% per maand over een bedrag van € 4.183,12 over de periode 20 november 2017 tot en met 19 juni 2018;
4.2
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] , tegen bewijs van kwijting, van de contractuele rente van 2% per maand over een bedrag van € 3.386,74 over de periode 20 juni 2018 tot en met 15 november 2018;
4.3
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] , tegen bewijs van kwijting, van de contractuele rente van 2% per maand over een bedrag van € 1.465,31 over de periode van 16 november 2018 tot de dag van voldoening;
4.4
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] , tegen bewijs van kwijting, van de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 8.403,61 over de periode 6 december 2017 tot en met 19 juni 2018;
4.5
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] , tegen bewijs van kwijting, van een bedrag van € 15.000,= wegens verbeurde boete;
4.6
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] , tegen bewijs van kwijting, van een bedrag van € 939,65 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
4.7.
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] in de eerste aanleg op € 84,21 aan dagvaardingskosten, op € 3.946,= aan griffierecht en op € 1.126,= aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 81,83 aan dagvaardingskosten, op € 5.382,= aan griffierecht en op € 1.114,= aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
4.8
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.9
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, L.S. Frakes en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 juni 2021.
griffier rolraadsheer