ECLI:NL:GHSHE:2021:1561

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 27 mei 2021

Zaaknummer : 200.287.003/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8606670 \ EJ VERZ 20-326

in de zaak in hoger beroep van:

Enexis Personeel B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Enexis ,

advocaat: mr. M.O. de Bont te 's-Hertogenbosch,

tegen

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. B.J. Bloemendal te Bergeijk.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven , van 15 september 2020.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 28 tot en met 36, ingekomen ter griffie op 14 december 2020;
het verweerschrift met tegenverzoek, ingekomen ter griffie op 26 januari 2021;
een V6-formulier van [de werknemer] met een akte uitlating voortzetting procedure, bewijsaanbod en overlegging producties 1 tot en met 4, ingekomen ter griffie op 8 april 2021;
een V6-formulier van Enexis met akte overlegging producties 37 tot en met 39, ingekomen ter griffie op 9 april 2021;

- de op 15 april 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- de heren [programmamanager infra] en [medewerker] namens Enexis , bijgestaan door mr. De Bont;

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Bloemendal;

- de ter zitting door mr. De Bont overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken. Hoewel de producties 37 tot en met 39 van Enexis niet tijdig aan de griffie van het hof en [de werknemer] zijn toegezonden, heeft mr. Bloemendal ter zitting uitdrukkelijk te kennen gegeven geen bezwaar te hebben tegen overlegging daarvan, zodat deze producties deel uitmaken van de gedingstukken.

3.De beoordeling

3.1.

In overweging 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

3.1.1.

Bij Enexis zijn de medewerkers in dienst die werkzaamheden verrichten voor Enexis Netbeheer. De belangrijkste taak van Enexis Netbeheer is het aanleggen en onderhouden van het energienet in Nederland. Ook draagt Enexis Netbeheer zorg voor het transport van energie (gas en elektriciteit) naar woningen en bedrijven.

3.1.2.

[de werknemer] , geboren [geboortedatum] 1965, is op 1 december 2006 in dienst getreden bij Enexis . De laatste functie die hij vervulde is die van uitvoerder, met een salaris van € 3.278,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.

In deze functie stuurde [de werknemer] circa tien monteurs aan die zich bezighielden met het vervangen van bestaande energiemeters door zogenaamde slimme energiemeters en het vervangen van gasmeters. Daarnaast draaide [de werknemer] storingsdiensten.

3.1.3.

Op zaterdag 22 februari 2020 is [de werknemer] door de politie aangehouden op [adres] in [plaats 1] vanwege een te zwaar beladen auto. Deze auto waarin [de werknemer] reed behoorde toe aan zijn inwonende zoon. In de auto heeft de politie onder meer tien emmers met gebruikte en nieuwe koperen s-koppelingen aangetroffen. Aan de politie heeft [de werknemer] verteld op weg te zijn naar [metaalhandelaar] , een metaalhandelaar in [plaats 1] .

3.1.4.

Op zondag 23 februari 2020 heeft [de werknemer] contact opgenomen met de heer [procesmanager / leidinggevende] , procesmanager en zijn functioneel leidinggevende (hierna: [procesmanager / leidinggevende] ), en mededeling gedaan van de aanhouding door de politie. Op maandag 24 februari 2020 heeft [de werknemer] de heer [programmamanager infra] , programmamanager infra bij Enexis (hierna: [programmamanager infra] ), gebeld en is een afspraak gemaakt voor een gesprek op dinsdag 25 februari 2020.

3.1.5.

Tijdens het gesprek op 25 februari 2020 heeft [de werknemer] onder meer verteld dat hij in de auto van zijn zoon door de politie was aangehouden met oude koppelingen van Enexis toen hij onderweg was naar Karwei om een boodschap te doen. Tijdens dit gesprek heeft [de werknemer] een handgeschreven A4’tje overhandigd waarin onder andere staat:

“
De koppelingen die uit het veld kwamen mochten niet meer gebruikt worden. Ik heb dezeopgeslagen thuisomdat ik het pure kapitaalvernietiging vond om deze weg te gooien, mede omdat in [locatie] geen oudijzer container aanwezig is alleen voor afval.

Na verloop van tijd besloten om ze toch weg te doen, stonden na verschillende keren verzet te hebben in de weg,maar had geen bus om ze in december al weg te brengen. Mijn gedachte was dan ook dat er een reactie zou komen dat we ze toch nog mochten gebruiken.

Ik heb deze koppelingen daaromzolang in de wagen van mijn zoon gezet, waren ze in ieder geval opgeruimd.

Liever had ik ze meteen in de bus gezet, maar omdat ik storingsdienst had stonden ze in de weg tijdens een storing, dit is niet handig, met de gedachte maandag alsnog overladen en wegbrengen naar [plaats 2] en weg ermee.

Niet erbij nagedacht te hebben de wagen van mijn zoon meegenomen om nog een boodschap te doen. (…)

De bus voor storingsdienst te draaien is uitgerust met een druppel en kilometerregistratie. Daarom was mijn besluit om geen privé kilometers te gaan rijden, alleen deuren die ik in de urenstaat zetkon enkanik dan verantwoorden, geen zin in een eventuele bijtelling. (…)”

3.1.6.

Na telefonisch contact met de politie ontving [programmamanager infra] op 4 maart 2020 van de politie de foto’s van de in beslag genomen goederen. Daarop staan manden en emmers met daarin onder meer zowel oude als nieuwe koppelingen.

3.1.7.

Op 10 maart 2020 hebben [programmamanager infra] en [procesmanager / leidinggevende] opnieuw met [de werknemer] gesproken. In het e-mailbericht dat [programmamanager infra] die dag daarover naar [de werknemer] zond staat:

“
(…) [programmamanager infra] is het gesprek begonnen met een schets van de afgelopen 14 dagen, en de mededeling dat in die periode een aantal zaken er niet echt duidelijker op zijn geworden.

Hoeveelheid

[programmamanager infra] confronteert [de werknemer][hof: [de werknemer] ]
met de hoeveelheid. Hij geeft aan geschrokken te zijn m.b.t. die hoeveelheid. Dat had hij niet verwacht na het eerste gesprek. [de werknemer] bevestigt dat het “heel veel” is, maar geeft daar geen echte verklaring voor. (…)

Nieuwe materialen

De nieuwe spullen die in de emmer lagen waren nat geregeld toen ze bij hem thuis, in de buitenlucht lagen. Vandaar dat er ook nieuwe spullen in bakken lagen.

Route naar de Karwei

(…) Vervolgens vraagt [programmamanager infra] waarom hij niet de korte route naar de Karwei genomen heeft, of in ieder geval de route die google-maps aangeeft. [de werknemer] antwoordt dat hij dat niet gedaan heeft omdat die andere route veel hobbels heeften omdat hij zijn auto volgelaten heeft wil hij die weg niet nemen. (…)

Soms zeg je domme dingen

[de werknemer] geeft aan dat hij tijdens de aanhouding op de vraag van de Politie waar hij naar toereed, gekscherend geantwoord heeft “naar [metaalhandelaar] ”. [metaalhandelaar] is een opkoper die vlakbij de locatie van de aanhouding zijn bedrijf heeft. Soms zeg je stomme dingen. “Als ik deze materialen willen verkopen dan had ik dat al lang gedaan. Ik ben nog nooit met de Politie in aanraking geweest.” (…)

Alles is gezegd “ik begrijp dat ik de schijn en alles tegen heb, maar ik was absoluut niet van plan om de materialen te verkopen.”

[programmamanager infra] deelt [de werknemer] mede dat hij per direct op “non-actief” gesteld wordt. (...)”

3.1.8.

Na afspraken over uit te betalen verlof, het concurrentiebeding en een te verstrekken getuigschrift, hebben partijen op 23 maart 2020 een vaststellingsovereenkomst getekend ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijdse instemming. Bij brief van 3 april 2020 heeft [de werknemer] via mr. Bloemendal deze overeenkomst, met gebruikmaking van de wettelijke bedenktermijn, ontbonden.

3.1.9.

Op 3 juni 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen partijen in aanwezigheid van hun advocaten waarin de toedracht van het voorval op 22 februari 2020 grondig is doorgenomen. In het gespreksverslag dat Enexis heeft opgesteld en waarop de advocaat van [de werknemer] schriftelijk heeft gereageerd (productie 25 verzoekschrift eerste aanleg) staat onder meer het volgende:

“
(…) Het doel van het gesprek is om de feiten in kaart te brengen zoals die door [de werknemer][hof: [de werknemer] ]
worden weergegeven. (…)

[de werknemer] : Ik gebruik deze koppelingen zelf niet, mijn monteurs wel. (…)

[naam 1] : Hoe vaak vroegen de jongens hier om dan?

[de werknemer] : Dat verschilt, soms iedere dag. Of iedere week (…)Ongeveer 10 tot 20 keer per week kreeg ik de vraag. Maar dat verschilde ook wel per regio.

(…) Normaal hebben ze voldoende materiaalvoorraad mee om te kunnen werken. Maar als ze dan een keer iets niet op voorraad hebben, dan kunnen ze dit in het magazijn in [locatie] halen als de deur hiervan open is. (…) Dat is ongeveer een keer in de veertien dagen dat ze bij mij aankloppen voor een koppeling (…)

Op een gegeven moment was er een tekort aan nieuwe koppelingen. Ik heb toen de oude koppelingen bewaard. (…)

[naam 1] : Waar heeft u deze dan thuis opgeslagen?

[de werknemer] : Onder een afdak. (…)

[naam 1] : Hoe zit dat nu met gasstation [gasstation] ? Uw advocaat schrijft daarover, maar daar heeft u niet eerder iets over gezegd?

[de werknemer] : Het gesprek met de leidinggevende maakte veel indruk op mij. Ik weet niet waarom ik daar niet eerder iets over heb gezegd. Ik had een gedeelte van de koppelingen thuis en de meeste lagen in het gasstation te [gasstation] . Thuis had ik nieuwe koppelingen en in [gasstation] had ik de oude koppelingen neergezet. (…)

[naam 1] : ik begrijp niet waarom u dan niet gewoon alle koppelingen thuis bewaard maar de moeite neemt om er ook nog een keer een aantal in het gasstation [gasstation] op te slaan. Dat is toch onnodig?

[de werknemer] : ja, maar ik heb het wel zo gedaan (…)

[naam 1] : U bent de gebruikte S-koppelingen gaan verzamelen in verband met de lange levertijden die in oktober 2019 verwacht werden?

[de werknemer] : (…) S-koppelingen waren moeilijk te bestellen. Ik heb dat geprobeerd, maar dat duurde 4 weken. (…)

[naam 1] laat foto’s zien van de emmers met goederen (…)

[naam 1] : Dit stond allemaal in de auto van uw zoon?

[de werknemer] : Ja.

[naam 2] : Zaten hier ook nieuwe koppelingen bij?

[de werknemer] : Ja.

[naam 1] : U had uw leaseauto nodig voor een privé afspraak? Wat voor een privé afspraak was dat?

[de werknemer] : Ik moest een boodschap doen. Als ik de auto niet nodig heb, dan laat ik de koppelingen in de auto staan.

[naam 1] : Maar u haalde de koppelingen uit de auto voor een boodschap? (…) U heeft de koppelingen thuis neergelegd onder het afdak? (…) Vervolgens legt u alle koppelingen in de auto van uw zoon? (…) Dan rijdt u met alle spullen naar het gasstation [gasstation] ? (…) Daar pakt u de andere koppelingen en legt die ook in de auto van uw zoon? (…) En daarmee wilde u vervolgens naar huis rijden (…) Om de goederen daarna weer over te laden in de bedrijfsbus en dan daarmee op maandag naar [plaats 2] te rijden om daar alles weg te gooien?

[de werknemer] : Ja. (…)

[naam 1] : En had u de spullen niet in uw leaseauto kunnen leggen?

[de werknemer] : Nee, die is te krap en niet geschikt. (…) Als je de keuze hebt tussen een nieuwe auto en een oude barrel, dan weet je het wel.(…)[naam 2] : En waarom die nieuwe koppelingen erbij? Had je die al uitgezocht?

[de werknemer] : Nee. Ik wilde alles meenemen naar [plaats 2] . En dan wilde ik daar gaan uitzoeken wat ik zou weggooien. (…) Op de foto’s zijn oude en nieuwe koppelingen te zien in dezelfde emmer. Ik zou deze hebben uitgezocht in [plaats 2] . De nieuwe zou ik bewaren en de oude zou ik weggooien. (…)

[naam 1] : Maar de nieuwe koppelingen waren nat geworden heeft u eerder gezegd? Maar die stonden toch onder een afdak?

[de werknemer] : Ja, maar er was slagregen onder gekomen. Daarom was ik aan het opruimen.

[naam 1] : Dan wilde u dus toch alles weggooien, ook de nieuwe?

[de werknemer] : Ik heb de koppelingen verzameld als buffer voor als we niets meer zouden hebben. Deze buffer was uiteindelijk niet nodig, dus daarom wilde ik ze weggooien in de bak. Ik heb alles bij elkaar gedaan.

[naam 2] ; En je wilde dat dát weekend doen omdat je toen de bedrijfsbus had?

[naam 1] : In december had u toch ook een bedrijfsbus?

[de werknemer] : Nee.

Mevrouw [naam 3] : Toen had je die grijze.

[de werknemer] : In december had ik die grijze auto. Ik had die toen ook kunnen gebruiken, maar dat heb ik niet gedaan.

[naam 1] : U gaf aan dat u de wagen van uw zoon had meegenomen om een boodschap te doen. Maar dat klopt niet met hetgeen in de brief van uw advocaat staat geschreven. Daarin wordt aangegeven dat u op weg ging naar gasstation [gasstation] . Wat was het nu? Had u de auto mee om een boodschap te doen, of (…) om naar het gasstation te rijden? (…)[de werknemer] : Ik heb de wagen meegenomen om naar [gasstation] te rijden, daarna heb ik een boodschap gedaan. Als ik niet was gebeld door mijn vrouw, dan was ik weer naar huis gegaan. Ik wist nog niet dat ik een boodschap moest doen. (…)

[naam 1] : Waarom heeft u niet meteen gezegd om hoeveel emmers het echt ging? U had het eerst over 2 of 3 emmers.

[de werknemer] : Ik weet het niet. ik ben daarin helemaal niet geïnteresseerd. Ik wilde het koper niet verkopen. Anders had ik het wel geweten. Dan had ik het zelfs gewogen. (…)”

3.1.10.

Op 20 juni 2020 heeft Enexis bij de kantonrechter een verzoekschrift ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Het verzoek in eerste aanleg

3.2.1.

In eerste aanleg verzocht Enexis na wijziging van haar verzoek de arbeidsovereenkomst tussen partijen op zo kort mogelijke termijn (zonder opzegtermijn) te ontbinden - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak - op grond van:

Primair: artikel 7:671b en 7:669 lid 3 onder e BW, (ernstig) verwijtbaar handelen zodanig dat van Enexis redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
Subsidiair: artikel 7:671b en 7:669 lid 3 onder g BW, een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van Enexis redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
Meer subsidiair: artikel 7:671b en 7:669 lid 3 onder h BW, andere omstandigheden, zodanig dat van Enexis redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
Uiterst subsidiair: artikel 7:671b en 7:669 lid 3 onder i BW, een combinatie van omstandigheden genoemd in twee of meer van de gronden die hiervoor zijn genoemd zodanig dat van Enexis redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren;

en in alle gevallen bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de termijn in artikel 7:671b lid 8 onder a BW, nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] en/of sprake is van wanprestatie en voor recht te verklaren dat [de werknemer] ex artikel 7:673 lid 7 onder c BW geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Enexis , met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten.

[de werknemer] heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en subsidiair de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van de wettelijke opzegtermijn van drie maanden, hem de wettelijke transitievergoeding toe te kennen en een billijke vergoeding, met veroordeling van Enexis in de proceskosten.

Het oordeel van de kantonrechter

3.2.2.

De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding afgewezen en Enexis veroordeeld in de proceskosten. Samengevat luidt het oordeel van de kantonrechter als volgt. Van (ernstig) verwijtbaar handelen is geen sprake. Niet is vast komen te staan dat [de werknemer] een grote hoeveelheid aan Enexis toebehorende goederen heeft verzameld met het oogmerk deze te willen gaan verkopen aan metaalhandelaar [metaalhandelaar] waarnaar hij op 22 februari 2020 op weg was, zoals hij zelf tegen de politie verklaard heeft, om zichzelf daarmee te verrijken. De officier van justitie heeft besloten dat dit feit niet strafbaar is en er is geen ander bewijs waaruit blijkt dat [de werknemer] de goederen ging verkopen aan metaalhandelaar [metaalhandelaar] behalve de verklaring van [de werknemer] zelf tegenover de politie, waarvan hij later heeft gezegd dat het een grappig bedoelde opmerking was.
Dat [de werknemer] geen open kaart heeft gegeven over wat zich op 22 februari 2020 heeft afgespeeld en dat hij steeds met nieuwe stellingen komt leidt niet tot een ander oordeel.

Van een verstoorde arbeidsverhouding is geen sprake. Van een strafbaar feit gepleegd door [de werknemer] op 22 februari 2020 is niet gebleken en dat de verklaringen van [de werknemer] over de volle breedte onjuist zijn is dan ook niet aangetoond. [de werknemer] heeft direct zelf contact gezocht met Enexis en Enexis heeft ondanks meerdere verzoeken van de politie geen aangifte gedaan noch de inbeslaggenomen goederen teruggevraagd. Dat [de werknemer] niet direct de hoeveelheid aangetroffen goederen en de opmerking dat hij naar [metaalhandelaar] op weg was heeft benoemd, kan [de werknemer] in dat verband niet worden tegengeworpen. De naar Karwei genomen route is niet dermate afwijkend dat daaraan zonder meer bepaalde conclusies kunnen worden verbonden. Een aantal andere stellingen heeft Enexis naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd met stukken.

De ontbinding op de h-grond (andere omstandigheden) heeft de kantonrechter afgewezen omdat die is gegrond op dezelfde feiten en omstandigheden die onvoldoende zijn gebleken om het ontslag te kunnen dragen en de i-grond (cumulatiegrond) heeft Enexis niet afzonderlijk toegelicht en daarmee onvoldoende onderbouwd aldus de kantonrechter.

De procedure in hoger beroep

3.3.1.

Enexis heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. Enexis heeft in haar beroepschrift geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking - alsnog toewijzen van haar ontbindingsverzoek zonder rekening te houden met de termijn als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 sub a BW en voor recht te verklaren dat [de werknemer] geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van Enexis ex artikel 7:673 lid 7 sub c BW met veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten van beide instanties.

3.3.2.

Op de zitting in hoger beroep heeft Enexis haar verzoek gewijzigd en toegelicht dat zij afziet van de verklaring voor recht ten aanzien van de transitievergoeding indien het hof enkel daartoe (en niet voor de ontbinding) bewijslevering nodig zou achten. Dit onderdeel van haar verzoek dient zo te worden gelezen dat Enexis , voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat bewijslevering daarvoor niet nodig is, verzoekt voor recht te verklaren dat [de werknemer] geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van haar (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).

[de werknemer] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van het verzoek en het hof acht deze niet in strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op het gewijzigde verzoek.

3.3.3.

[de werknemer] heeft primair geconcludeerd tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. Subsidiair, in het geval de overeenkomst wordt ontbonden, heeft [de werknemer] verzocht om bij de datum waarop het dienstverband eindigt rekening te houden met de opzegtermijn van drie maanden tegen het einde van de kalendermaand en [de werknemer] ten laste van Enexis de wettelijke transitievergoeding toe te kennen alsmede een billijke vergoeding, en met veroordeling van Enexis in de proceskosten.

Stellingen Enexis

3.3.4.

Met de grieven komt Enexis op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de door Enexis naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond opleveren voor ontbinding (grieven 1, 2 en 3: e-grond, grief 4: g-grond, grief 5: h-grond en grief 6: i-grond) en daarmee ligt het geschil in volle omvang aan het hof voor. Ter onderbouwing daarvan stelt Enexis samengevat het volgende.

[de werknemer] was op 22 februari 2020 wel degelijk op weg naar [metaalhandelaar] om daar de goederen van Enexis te verkopen en daarmee zichzelf te verrijken. Dit blijkt niet alleen uit het feit dat de politie hem heeft aangehouden met een grote hoeveelheid koper in de auto van zijn zoon en dat hij heeft verklaard op weg te zijn naar ijzerhandelaar [metaalhandelaar] , maar ook uit het feit dat zijn verklaringen rond de feitelijke gang van zaken niet kloppen en/of onvolledig zijn en/of te laat zijn gegeven. Dit levert (ernstig) verwijtbaar handelen op.
Daarnaast hebben de onjuiste en tegenstrijdige verklaringen van [de werknemer] de verstandhouding tussen partijen verstoord en ertoe geleid dat Enexis [de werknemer] niet meer gelooft en het vertrouwen van Enexis in [de werknemer] is weggevallen. Er zitten veel discrepanties tussen de verschillende verklaringen van [de werknemer] . Daarbij had [de werknemer] meteen moeten vertellen om hoeveel koper het ging en dat hij aan de politie had verteld dat hij op weg was naar een metaalhandelaar. [de werknemer] is aangehouden onder zeer verdachte omstandigheden en zijn onvolledige en tegenstrijdige verklaringen die daarop volgden hebben gemaakt dat Enexis [de werknemer] niet meer gelooft. Vertrouwen is onmisbaar gezien de aard en de inhoud van de functie van [de werknemer] . [de werknemer] had een leidinggevende functie met veel vrijheid. [de werknemer] gaf leiding aan een groep monteurs die hem blind moeten kunnen vertrouwen en dat kan niet meer. Aan deze monteurs en aan andere collega’s is het verhaal van [de werknemer] niet uit te leggen. [de werknemer] genoot verder een grote vrijheid bij het doen van bestellingen en het beheren van het magazijn. Ook daarbij moet Enexis kunnen varen op zijn integriteit.

3.3.5.

De stelling dat sprake is van onjuiste, tegenstrijdige en/of onvolledige verklaringen onderbouwt Enexis onder meer als volgt.

- Dat [de werknemer] tien emmers koperen spullen bij zich had heeft [de werknemer] tijdens het telefoongesprek met [procesmanager / leidinggevende] op 23 februari 2020 en het gesprek met [programmamanager infra] op 24 februari 2020 niet vermeld. Dat het om honderden (zo’n zeshonderd) koppelingen ging bleek Enexis pas toen ze de foto’s van de politie ontving.

Dat [de werknemer] aan de politie heeft verklaard dat hij op weg was naar metaalhandelaar [metaalhandelaar] heeft [de werknemer] tijdens het telefoongesprek met [procesmanager / leidinggevende] en het gesprek met [programmamanager infra] eveneens niet gezegd. Pas op 10 maart 2020 heeft hij dit op het allerlaatste moment schoorvoetend verteld.

- Op het handgeschreven A4’tje dat [de werknemer] tijdens het gesprek op 25 februari 2020 heeft gegeven staat dat het om oude koppelingen ging.

Uit de foto’s van de politie bleek daarentegen dat het ook om nieuwe koppelingen ging.

- [de werknemer] begint het A4’tje met de opmerking dat het om koppelingen ging die niet meer gebruikt mochten worden en dat hij die thuis had opgeslagen omdat hij weggooien kapitaalvernietiging vond.

Op 18 mei 2020 gaf de advocaat van [de werknemer] opeens een heel andere reden voor het bewaren van de oude koppelingen die daarvoor nooit is genoemd. Er zou een nieuw exemplaar s-koppelingen zijn met lange levertijd en daardoor een tekort zijn aan s-koppelingen. [de werknemer] wilde de oude s-koppelingen bewaren als voorraad. Het bewaren van oude koppelingen als voorraad vanwege een tekort is in strijd met zijn eerdere verklaring dat oude koppelingen niet meer gebruikt mochten worden. Er is geen enkele monteur die een oude koppeling opnieuw gebruikt want dat mag niet.

Verder is de tweede verklaring onjuist want er was geen tekort aan koppelingen en dat was 1 november 2019 al duidelijk. Enexis bulkt van de s-koppelingen.

Ook is er nimmer een nieuw type s-koppeling geweest.

- Desgevraagd gaf [de werknemer] tijdens het gesprek met [programmamanager infra] en [procesmanager / leidinggevende] op 10 maart 2020 als verklaring voor de aanwezigheid van de nieuwe koppelingen dat die waren natgeregend toen ze bij hem thuis lagen. Waarom hij ook nieuwe koppelingen bij zich had en dat niet eerder had gemeld kon hij op dat moment niet uitleggen en heeft hij ook niet uitgelegd.

Dat de nieuwe koppelingen waren natgeregend is ongeloofwaardig omdat ze in dozen zaten en het huis van [de werknemer] een schuur en overkapping heeft.

Dat slagregen onder het afdak kwam is ongeloofwaardig omdat uit het weerbericht blijkt dat het die dag behoudens een minieme regenval niet had geregend.

- Tijdens het gesprek op 3 juni 2020 heeft [de werknemer] verklaard dat hij zoveel nieuwe koppelingen bij zich had omdat hij regelmatig koppelingen aan zijn monteurs zou verstrekken. Dit is onjuist, geen enkele monteur heeft koppelingen van [de werknemer] gekregen en niemand houdt voorraad voor zichzelf. Het magazijn is voor iedereen toegankelijk. Daarbij is een hoeveelheid koper van tien emmers extreem veel en zeker geen weekvoorraad zoals [de werknemer] heeft verklaard ter zitting in eerste aanleg.

- [de werknemer] heeft in het handgeschreven A4’tje opgenomen dat hij de spullen al verschillende keren had verzet en dat ze in de weg stonden, maar dat hij in december geen bus had om ze weg te brengen. [de werknemer] beschikte in december 2019 echter wel degelijk over een bestelbus. Ook beschikte [de werknemer] over een bedrijfsauto waarmee hij makkelijk vele dozen en emmers koppelingen had kunnen vervoeren.

- In het handgeschreven A4’tje heeft [de werknemer] geschreven dat hij de wagen van zijn zoon had meegenomen zonder daarbij nagedacht te hebben om nog een boodschap te doen.

[de werknemer] verklaart op 3 juni 2020 in strijd daarmee dat hij bewust gekozen had voor de auto van zijn zoon omdat de bedrijfsauto (Kia Niro) nieuw was en hij bijtelling door gebruik van de storingsbus wilde voorkomen.

- [de werknemer] heeft op 10 maart 2020 verklaard te zijn omgereden naar Karwei via [adres] omdat de kortere route veel hobbels zou hebben. Dit is niet juist, die route kende al jaren geen hobbels meer.

Vervolgens heeft [de werknemer] op 3 juni 2020 een andere reden gegeven voor de gereden route en verklaard dat hij eerst naar [gasstation] is gereden om de oude koppelingen op te halen en dat zijn vrouw hem onderweg naar huis belde voor een boodschap bij Karwei, waardoor hij die route zou hebben genomen. Als zijn vrouw niet gebeld zou hebben dan was hij weer naar huis gereden. Hij wist nog niet dat hij een boodschap moest doen. Deze laatste verklaring strookt niet met zijn verklaring op 25 februari 2020 dat hij in de auto van zijn zoon was vertrokken om een boodschap te doen.

- Op het handgeschreven A4’tje heeft [de werknemer] geschreven dat hij de oude koppelingen thuis bewaarde. Vervolgens heeft [de werknemer] op 3 juni 2020 in strijd daarmee verklaard dat hij nieuwe koppelingen thuis bewaarde en dat hij de oude in een gasstation [gasstation] bewaarde. Dat gasstation had [de werknemer] in de eerdere gesprekken niet genoemd.

- Op de vraag waarom oude en nieuwe koppelingen gemengd in de emmers zaten heeft [de werknemer] op 3 juni 2020 verklaard dat hij ermee naar [plaats 2] wilde rijden en daar wilde gaan uitzoeken wat hij zou weggooien. De nieuwe zou hij bewaren en de oude zou hij weggooien.

Dat is ongeloofwaardig. Waarom zou hij eerst de nieuwe koppelingen mengen met de oude koppelingen in emmers en dan naar [plaats 2] rijden om die weer van elkaar te scheiden en de nieuwe weer mee terug naar huis te nemen?

3.3.6.

Enexis heeft bewijs aangeboden van haar stellingen.

Verweer [de werknemer]

3.3.7.

[de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en onder meer het volgende toegelicht.

[de werknemer] en zijn team hebben voor uitvoering van het werk kopermateriaal waaronder onder s-koppelingen nodig. Dit materiaal was deels opgeslagen in het gasstation te [gasstation] en deels thuis om niet steeds heen en weer te moeten rijden. Daarnaast had [de werknemer] oude s-koppelingen nog in zijn bezit omdat hij het kapitaalvernietiging vond om ze weg te gooien (er was geen oud ijzer container in [locatie] ). Bovendien vreesde [de werknemer] in oktober dat er een tekort zou kunnen ontstaan aan nieuwe s-koppelingen zodat hij deze oude mogelijk nog zou kunnen laten gebruiken door zijn team. Bij het project in [plaats 3] in oktober 2019 liep het erg hard met de plaatsing van s-koppelingen en zou bijbestellen vier weken duren. Vanuit het project had [de werknemer] grote aantallen gebruikte s-koppelingen ontvangen en heeft besloten deze als uitvoerder van zijn team onder zich te houden mocht er in de toekomst nog een tekort aan nieuwe s-koppelingen ontstaan. Hij bewaarde de oude s-koppelingen deels op het gasstation en deels thuis. Er ontstonden echter geen nieuwe tekorten, zodat [de werknemer] de oude koppelingen niet hoefde te gebruiken.

[de werknemer] is niet bekend met regelgeving die zich tegen gebruik van oude s-koppelingen in geval van nood verzet en ook zijn collega’s hebben materiaal mee naar huis om heen en weer rijden naar magazijnen te voorkomen. De voorraad bestond uit circa 5-6 emmers met oude s-koppelingen en 4-5 emmers met nieuw materiaal. Dat zouden [de werknemer] en zijn team naar schatting nodig hebben in een week.

Op vrijdag 21 februari 2020 heeft [de werknemer] kopermateriaal dat in zijn leaseauto lag eruit gehaald en thuis neergezet bij het andere kopermateriaal omdat hij boodschappen wilde doen met deze auto en ruimte hiervoor wilde maken. Het materiaal kon niet meteen in de storingsbus omdat hij dienst had en mogelijk daarmee storingsdienst moest rijden.

Op 22 februari 2020 vroeg de vrouw van [de werknemer] om alle koppelingen op te ruimen. Het stond onder een afdak en er werd slecht weer verwacht. [de werknemer] bedacht toen dat hij dan alles zou gaan opruimen, ook het materiaal in [gasstation] , en ook de oude s-koppelingen na het weekend met de bedrijfsbus naar [plaats 2] zou brengen om ze in de daarvoor bestemde bakken te zetten. Een deel van de emmers bestond uit nieuwe en oude koppelingen, gemengd. [de werknemer] wilde dat in [plaats 2] uitzoeken. [de werknemer] zette de emmers die thuis stonden in de auto van zijn zoon omdat geen zin had in eventuele bijtelling als hij de storingsbus zou gebruiken. De Kia Niro heeft [de werknemer] niet gebruikt want die had minder ruimte en was gloednieuw. In [gasstation] aangekomen kreeg hij het verzoek van zijn vrouw om langs Karwei in [plaats 1] te rijden om een kabel te kopen voor een lamp. Onderweg van [gasstation] naar Karwei werd hij staande gehouden door de politie vanwege de zwaarbeladen wagen. Toen de politie het materiaal zag, vernam dat het van Enexis was en vroeg waarnaar hij daarmee op weg was, heeft [de werknemer] tot zijn spijt de grappig bedoelde opmerking gemaakt dat hij onderweg was naar [metaalhandelaar] . Hij werd aangehouden voor verhoor en heeft de politie verteld dat het ging om een grappig bedoelde, niet gemeende opmerking. Zijn toenmalige raadsman kan dit bevestigen.

3.3.8.

Enexis trekt ieder woord van [de werknemer] zonder enige goede grondslag in twijfel. Mensen handelen soms zoals ze handelen zonder dat er diepgaande gedachten of besluitvorming aan ten grondslag ligt. Het is gegaan zoals het is gegaan.

[de werknemer] heeft [procesmanager / leidinggevende] op 23 februari 2020 en [programmamanager infra] op 24 februari 2020 direct geïnformeerd over de reden van staande houden (te zwaar beladen) en aanhouding (de grappig bedoelde opmerking).

[de werknemer] heeft aantekeningen gemaakt na het gesprek van 25 februari 2020 en die op verzoek van [programmamanager infra] aan hem meegegeven op 9 maart 2020. Het bevat geen volledige weergave van de feiten en was door [de werknemer] niet bedoeld als verklaring maar als een geheugensteuntje voor hemzelf en bestaat uit een aantal onderwerpen.

[de werknemer] heeft geen feiten verzonnen of toegevoegd die niet waar zijn. [de werknemer] is van meet af aan transparant geweest en heeft alle vragen beantwoord.

3.3.9.

Zonder feitelijke grondslag komt Enexis tot de conclusie dat [de werknemer] een grote hoeveelheid aan Enexis toebehorende goederen heeft verzameld met het oogmerk deze te gaan verkopen aan metaalhandelaar [metaalhandelaar] . [de werknemer] had niet het voornemen om naar [metaalhandelaar] te rijden om het in zijn bezit zijnde kopermateriaal te verkopen. Hij kan dit onder ede bevestigen, evenals zijn echtgenote en zoon.

De Officier van justitie heeft besloten [de werknemer] niet te vervolgen voor opzetheling omdat het feit naar haar oordeel niet strafbaar is.

3.3.10.

[de werknemer] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen.

G-grond - verstoorde arbeidsverhouding (grief 4)

3.4.1.

Het hof ziet aanleiding om eerst de g-grond te behandelen omdat Enexis in hoger beroep om ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht, zonder daarbij (in haar petitum) een rangorde te hebben aangebracht tussen de ontslaggronden (e-grond, g-grond, h-grond en i-grond). Verder heeft Enexis in dit kader ter zitting toegelicht liever te zien dat ontbinding wordt toegewezen waarbij geen verwijtbaarheid wordt vastgesteld, dan een lang traject van bewijslevering in te gaan.

3.4.2.

In artikel 7:699 lid 1 en lid 3 onder g BW staat het volgende. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Onder een redelijke grond wordt verstaan een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Het hof is van oordeel dat hiervan sprake is en licht dat hierna toe.

3.4.3.

[de werknemer] is met een grote hoeveelheid koper van Enexis in de auto van zijn zoon in de buurt van metaalhandelaar [metaalhandelaar] aangehouden door de politie. Bij de politie heeft [de werknemer] verklaard dat hij het koper wilde verkopen aan [metaalhandelaar] . Hoewel [de werknemer] later heeft verklaard dat dit een onhandig grapje was, is hierdoor het vertrouwen van Enexis in [de werknemer] geschaad.

Vervolgens heeft Enexis [de werknemer] tijdens meerdere gesprekken in de gelegenheid gesteld om een toelichting te geven op deze omstandigheden. Het hof stelt vast dat [de werknemer] daarbij tegenstrijdige, althans gewijzigde verklaringen heeft afgelegd en wijst daarbij op de volgende voorbeelden.

In eerste instantie heeft [de werknemer] verklaard dat het om oude s-koppelingen ging die hij thuis had opgeslagen. Daarna heeft [de werknemer] verklaard dat hij de oude s-koppelingen niet thuis, maar in het gasstation [gasstation] bewaarde en dat hij nieuwe s-koppelingen thuis bewaarde.
[de werknemer] heeft verklaard dat hij de oude s-koppelingen naar [plaats 2] wilde brengen om daar weg te gooien en de nieuwe koppelingen weer mee naar huis wilde nemen om te bewaren. Dit valt - samen met de verklaring dat hij de oude s-koppelingen in het gasstation bewaarde en de nieuwe s-koppelingen thuis bewaarde - niet te rijmen met het feit dat de oude en nieuwe koppelingen gemengd in emmers in de auto lagen en ook niet met zijn verklaring dat hij de oude en nieuwe s-koppelingen in [plaats 2] wilde splitsen. Een verklaring ontbreekt hoe en waarom het oude en nieuwe materiaal, dat volgens de verklaring van [de werknemer] afzonderlijk van elkaar werd bewaard, gemengd in de emmers terecht kwam.
[de werknemer] heeft in eerste instantie verklaard dat hij de auto van zijn zoon had gepakt en niet de Enexis leaseauto of Enexis storingsbus omdat hij een boodschap wilde doen. Later heeft hij echter verklaard dat hij naar [gasstation] en weer naar huis wilde rijden en dat hij - toen hij met de auto vertrok - nog niet wist dat hij boodschap zou gaan doen en pas in [gasstation] is gebeld door zijn vrouw met dat verzoek.
Verder heeft [de werknemer] in deze procedure naar voren gebracht dat hij in december niet over een bestelbus van Enexis beschikte en daarom de s-koppelingen niet eerder naar Enexis had gebracht, terwijl vast is komen te staan dat hij die maand wel over een bestelbus van Enexis beschikte.

3.4.4.

Dat Enexis het vertrouwen in hem is verloren, heeft [de werknemer] niet betwist. Hoewel [de werknemer] voornoemde verklaringen wellicht onbewust, uit onhandigheid heeft gedaan, of anders heeft bedoeld, is hierdoor bij Enexis de indruk ontstaan dat [de werknemer] niet naar waarheid heeft verteld. Het vermoeden dat [de werknemer] het koper wilde verkopen om zichzelf te verrijken, welk vermoeden als gevolg van de omstandigheden tijdens de aanhouding is ontstaan, is hierdoor bij Enexis in elk geval niet weggenomen.

Gegeven de tegenstrijdigheid en wijziging van meerdere verklaringen is dat naar het oordeel van het hof voorstelbaar. Dat de beslissing van de Officier van Justitie om [de werknemer] niet te vervolgen bij Enexis niet tot andere gedachten heeft geleid acht het hof eveneens voorstelbaar. De politie had Enexis immers al eerder bericht dat de Officier van Justitie ongetwijfeld zal besluiten om [de werknemer] niet te vervolgen zonder aangifte van Enexis .

Dat Enexis in gesprekken met [de werknemer] heeft getracht de waarheid te achterhalen en geen aangifte heeft gedaan waardoor geen strafrechtelijk onderzoek heeft plaatsgevonden, maakt naar het oordeel van het hof niet dat de verstoorde arbeidsverhouding is te wijten aan Enexis . De verstoring is ontstaan doordat [de werknemer] is aangehouden in de auto van zoon, met emmers met s-koppelingen van Enexis en [de werknemer] daarover tegenstrijdige, althans gewijzigde verklaringen heeft afgelegd. In de verstoorde arbeidsverhouding heeft Enexis naar het oordeel van het hof geen (overwegend) aandeel gehad.

3.4.5.

Naar het oordeel van het hof is de arbeidsverhouding dermate verstoord dat van Enexis in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de werknemer] een leidinggevende functie vervulde en een grote mate van vrijheid genoot ten aanzien van het beheer van het materiaal van Enexis . De handelwijze van [de werknemer] heeft het vertrouwen van Enexis , dat gegeven deze aard van de functie voor een adequate uitvoering daarvan onmisbaar is, geschonden.

Dat [de werknemer] naar eigen zeggen niets te verwijten valt en altijd goed heeft gefunctioneerd maakt het voorgaande niet anders, omdat voor ontbinding op de g-grond geen verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer is vereist.

Dat [de werknemer] graag zijn werkzaamheden graag wil hervatten maakt het voorgaande evenmin anders. [de werknemer] heeft ter zitting in hoger beroep toegelicht dat terugkeer naar een andere locatie tot de mogelijkheden behoort. Enexis heeft dit betwist en erop gewezen dat het vertrouwen niet alleen weg is bij de leidinggevende van [de werknemer] ( [procesmanager / leidinggevende] ) en de manager Infra ( [programmamanager infra] ), maar binnen alle lagen van het management en dat ook de directie de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen en daartoe op 23 maart 2020 (rov. 3.1.8.) de vaststellingsovereenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft getekend.

Onder deze omstandigheden ligt plaatsing in een andere functie of bij een andere locatie van Enexis naar het oordeel van het hof niet in de rede.

3.4.6.

Op grond van het voorgaande slaagt grief 4. Er is sprake van een redelijke grond voor opzegging als bedoeld in artikel 7:699 lid 1 BW en herplaatsing ligt niet in de rede. Dit betekent dat het hof zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst eindigt (artikel 7:683 lid 5 BW). Ingevolge hetzelfde lid is artikel 7:671b BW ten aanzien van de toekenning van de vergoeding en niet ten aanzien van de in acht te nemen opzegtermijn van toepassing. Het staat de rechter in hoger beroep vrij het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst eindigt te bepalen, met dien verstande dat het moet gaan om een in de toekomst gelegen tijdstip (Hoge Raad 16 februari 2018,, ECLI:NL:HR:2018:182, rov. 3.5.3). Het hof zal de arbeidsovereenkomst ontbinden per 1 juli 2021. Dit acht het hof een redelijke termijn omdat [de werknemer] sinds 10 maart 2020 feitelijk niet meer heeft gewerkt en hij geen specifieke feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waarmee het hof rekening zou dienen te houden bij het bepalen van de termijn waarop het dienstverband eindigt.

De overige grieven met betrekking tot het verzoek tot ontbinding op de e-, h- en i-grond behoeven hiermee geen verdere bespreking. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

3.4.7.

Enexis heeft - voor het geval het hof tot ontbinding op de g-grond zou komen - voorwaardelijk, namelijk onder de voorwaarde dat bewijslevering daarvoor niet nodig is, verzocht voor recht te verklaren dat [de werknemer] geen recht heeft op een transitievergoeding ten laste van haar (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).

Om (ernstig) verwijtbaar handelen van [de werknemer] vast te kunnen stellen moet naar het oordeel van het hof tenminste vast komen te staan dat [de werknemer] bewust niet de waarheid heeft verteld en/of dat hij het oogmerk had de goederen van Enexis te verkopen om zichzelf te verrijken. Enexis heeft dit weliswaar gesteld, maar [de werknemer] heeft dit gemotiveerd betwist. Dit betekent dat het hof een bewijsfase nodig acht om een oordeel te kunnen geven over het door Enexis gesteld (ernstig) verwijtbaar handelen.

Nu de voorwaarde waaronder Enexis haar verklaring voor recht heeft verzocht niet is vervuld, behoeft dit verzoek geen verdere behandeling.
Enexis heeft voor het overige geen verweer gevoerd tegen de door [de werknemer] verzochte transitievergoeding. Dit betekent dat [de werknemer] de transitievergoeding toekomt.

Het tegenverzoek

3.4.8.

Uit het voorgaande volgt dat het verzoek van [de werknemer] om de transitievergoeding toe te kennen alsnog zal worden toegewezen zoals (ook in eerste aanleg) verzocht.

Voor het toekennen van een billijke vergoeding ziet het hof geen aanleiding. Zoals in 3.4.4 overwogen heeft Enexis geen (overwegend) aandeel gehad in het ontstaan van de verstoorde arbeidsverhouding. Van (ernstig) verwijtbaar handelen aan de zijde van Enexis is geen sprake. Ook in zoverre wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Zoals hiervoor in 3.4.6. overwogen houdt het hof geen rekening met de wettelijke opzegtermijn. Het verzoek van [de werknemer] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden zal daarom worden afgewezen. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen daarover is overwogen in 3.4.6.

Proceskosten

3.4.9.

In het feit dat de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd op de g-grond en van verwijtbaarheid aan de kant van een der partijen geen sprake is, ziet het hof aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. Het hof zal de proceskostenveroordeling uit de bestreden beschikking, waarin Enexis is veroordeeld de proceskosten van [de werknemer] te vergoeden, vernietigen en met betrekking tot de proceskostenveroordeling in eerste aanleg opnieuw rechtdoen als hierna te melden. De beschikking zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, zoals verzocht.

4.De beslissing

Het hof:

op het verzoek en het tegenverzoek

- vernietigt de bestreden beschikking voor zover het de proceskostenveroordeling betreft en opnieuw rechtdoende:

- bepaalt dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 juli 2021 eindigt;

- kent aan [de werknemer] ten laste van Enexis de wettelijke transitievergoeding toe;

- compenseert de proceskosten van zowel de eerste aanleg als het hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;

- wijst af het meer of anders verzochte;

- verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, M.E. Smorenburg en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 27 mei 2021.