ECLI:NL:GHSHE:2021:1452 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Bevoegdheid Nederlandse rechter en teruggeleiding minderj...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

zaaknummer 200.286.161/01

arrest van 18 mei 2021

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] (Polen),

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de moeder,

advocaat: mr. M.B. Chylinska te Zaandam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als de vader,

advocaat: mr. K.C.A. Ariëns te Oss,

op het bij exploot van dagvaarding van 20 november 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 9 november 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de moeder als gedaagde en de vader als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/362986 / KG ZA 20-560)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven en producties, tevens opwerping van een incident tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraadverklaring;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens wijziging van eis met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte houdende producties van de zijde van de vader d.d. 18 december 2020 met producties 6 tot en met 10;
het H12 formulier van de zijde van de vader d.d. 21 december met een e-mailbericht van dezelfde datum en productie 11;
de pleitnota van de zijde van de moeder zoals voorgedragen tijdens de mondelinge behandeling op 22 december 2020;
het H16 formulier van de zijde van de vader d.d. 11 januari 2021 met een brief van diezelfde datum, een akte in geding brengen producties en producties 8 tot en met 10 van de procedure in eerste aanleg;
het H16 formulier van de zijde van de moeder d.d. 25 januari 2021;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 22 december 2020;
de akte houdende producties van de zijde van de vader d.d. 23 maart 2021 met producties 12 tot en met 16.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

Partijen hebben een affectieve relatie gehad en zijn op 2 december 2019 een geregistreerd partnerschap aangegaan.

Partijen hebben in het kader van hun relatie samengewoond in [plaats] .

De moeder heeft de Poolse nationaliteit; de vader heeft de Nederlandse nationaliteit.

Uit de relatie van partijen is op [geboortedatum] het thans nog minderjarige kind [minderjarige] (hierna: [minderjarige] ) geboren. [minderjarige] heeft de Nederlandse en mogelijk ook de Poolse nationaliteit.

De vader heeft [minderjarige] erkend. Partijen hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] .

De relatie van partijen is begin 2020 geëindigd.

Naar aanleiding van meerdere zorgmeldingen over huiselijk geweld en kindermishandeling is Veilig Thuis een onderzoek gestart.

De vader heeft op 8 mei 2020 bij de rechtbank een verzoek ingediend tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Beide partijen hebben in het bestek van die procedure verzocht om voorlopige voorzieningen te treffen, onder meer met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.

Bij beschikking van 12 juni 2020 heeft de rechtbank de navolgende voorlopige voorzieningen vastgesteld:

“bepaalt dat de man bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning aan de [adres] te [postcode] [plaats] , met bevel dat de vrouw die woning dient te verlaten en deze verder niet mag betreden;

bepaalt dat de minderjarige:

-
[minderjarige] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] aan de vrouw wordt toevertrouwd;

bepaalt het bedrag dat de man met ingang van de datum van deze beschikking moet betalen tot verzorging en opvoeding van [minderjarige] op € 250,00 per maand, bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt dat de man gerechtigd is tot begeleide omgang met [minderjarige] in het omgangshuis in [plaats] van De Combinatie Jeugdzorg, waarbij de verdere invulling zal geschieden in nader overleg tussen partijen en De Combinatie Jeugdzorg;

beveelt partijen gevolg te geven aan de oproep van De Combinatie Jeugdzorg om in overleg te treden over de concrete uitwerking van voormelde begeleide zorgregeling en beveelt hen mee te werken aan de uitvoering van die regeling;

verzoekt De Combinatie Jeugdzorg omuiterlijk 9 november 2020een rapport over het verloop van de begeleide omgang over te leggen (…) de rechtbank in de bodemprocedure te berichten of een, en zo ja welke, regeling ter verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan worden vastgesteld. Indien geen regeling kan worden vastgelegd, verzoekt de rechtbank de advocaten van partijen aan te geven wat de knelpunten nog zijn;

verzoekt de raad voor de kinderbescherming een onderzoek in te stellen naar de volgende vragen:

1.
welke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken door partijen komt het meest tegemoet aan de belangen van [minderjarige] ?

2.
hoe dient de regeling qua aard, duur en frequentie vorm gegeven te worden?

3.
zijn er contra-indicaties voor omgang en zo ja, welke?

4.
in hoeverre zijn deze contra-indicaties op te heffen: hoe, onder welke voorwaarden en op welke termijn?

en hierover de rechtbank in de bodemprocedure (…)uiterlijk 9 november 2020te rapporteren en te adviseren;

(…)”

De moeder heeft de gezamenlijke woning verlaten en aansluitend met [minderjarige] haar intrek genomen bij haar broer in een bungalow op een vakantiepark in [plaats] .

De begeleide omgang tussen de vader en [minderjarige] is nog niet tot stand gekomen.

Op 15 juli 2020 is de moeder zonder toestemming van de vader met [minderjarige] naar Polen vertrokken. De moeder en [minderjarige] zijn tot op heden nog niet teruggekeerd uit Polen.

De vader heeft aangifte gedaan tegen de moeder van onttrekking van [minderjarige] aan het ouderlijk gezag.

De moeder is op 17 november 2020 in Polen bevallen van een kind. Partijen gaan er van uit dat de vader de verwekker is van dit kind.

Bij brief van 14 oktober 2020 heeft de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) aan de vader bericht dat hij zijn onderzoek heeft afgerond en dat hij een rapport heeft opgemaakt. In onderdeel 7 van dit rapport schrijft de raad omtrent de factoren die van invloed zijn geweest op het verloop van het onderzoek:

“Moeder blijkt bij de start van het onderzoek naar Polen te zijn vertrokken, met medeneming van [minderjarige] . Met vader is een individueel gesprek geweest en met moeder is een telefoongesprek gevoerd, met gebruikmaking van een Poolse tolk. Doordat moeder en kind naar Polen zijn vertrokken ziet de Raad voor de Kinderbescherming geen mogelijkheden meer het onderzoek verder te vervolgen.”

Uit het telefoongesprek met moeder tekent de raad onder meer het volgende op:
“Moeder is zich ervan bewust dat ze niet zonder toestemming van vader naar Polen heeft mogen vertrekken. Moeder heeft vader vertelt[sic]
dat ze met [minderjarige] naar Polen vertrok. De advocaat van moeder vond het niet nodig om de toestemming te regelen. (…)

Moeder geeft aan dat ze de komende periode in Polen verblijft en niet van plan is om terug te komen op korte termijn.”

De vader heeft omstreeks september 2020, via de Nederlandse Centrale Autoriteit, een verzoek gedaan aan de Poolse autoriteiten tot teruggeleiding van [minderjarige] naar Nederland.

3.2.1.

In de procedure in eerste aanleg heeft de vader gevorderd om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

de teruggeleiding van de minderjarige [minderjarige] naar Nederland te bevelen;

de moeder te veroordelen om de minderjarige [minderjarige] terug te geleiden naar haar gewone verblijfplaats in Nederland en in overleg met de raad medewerking te geven aan het door de rechtbank gewenste onderzoek en de moeder te verbieden om [minderjarige] wederom buiten de landsgrenzen te brengen;

te bepalen dat het de moeder niet is toegestaan met de minderjarige dochter van partijen te verhuizen buiten de gemeente Oss;

voor het geval de moeder inmiddels met de minderjarige [minderjarige] uit [plaats] verhuisd mocht zijn: de moeder te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis terug te verhuizen naar een woning in de gemeente Oss;

voor het geval de moeder in strijd met het ten dezen te wijzen vonnis gaat verhuizen uit [plaats] , dan wel inmiddels verhuisd is uit [plaats] en zij weigert met [minderjarige] terug te verhuizen naar een woning als omschreven onder B, te bepalen dat de minderjarige dochter van partijen met ingang van de achtste dag na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, haar hoofdverblijfplaats heeft bij de vader;

het onder A tot en met E gevorderde op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de moeder in gebreke blijft aan dit vonnis te voldoen, tot een maximum van € 50.000,--;

de moeder te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft de vader, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De moeder heeft toestemming van de vader nodig voor verhuizing met [minderjarige] naar Polen. Die heeft zij niet, dus ligt het op haar weg om vervangende toestemming te vragen aan de rechtbank. Dat heeft zij niet gedaan. Er bestaat voor de moeder ook geen noodzaak om te verhuizen naar Polen. Partijen zijn nog verwikkeld in de procedure tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap. Met haar vertrek frustreert de moeder het lopende, door de rechtbank opgedragen onderzoek door de raad waardoor geen gedegen onderzoek kan plaatsvinden naar de vraag welke hulp eventueel aangewezen is voor [minderjarige] en welke zorgregeling het meest passend is. Door het vertrek naar Polen maakt de moeder de uitvoering van de door de rechtbank vastgestelde (voorlopige) omgangsregeling tussen [minderjarige] en de vader onmogelijk. De vader overweegt vanwege het eigengereide optreden van de moeder om de rechtbank in de lopende bodemprocedure te vragen om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen. De vader vreest dat hij [minderjarige] niet meer zal zien als de moeder de gelegenheid krijgt om met [minderjarige] naar Polen te verhuizen.

Ook gelet op de overige in de rechtspraak ontwikkelde criteria waaraan een verhuizing pleegt te worden getoetst bestaat geen grond om de moeder toe te staan om met [minderjarige] naar Polen te verhuizen.

3.2.3.

De moeder heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het vonnis van 9 november 2020 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch:

de moeder veroordeeld om met de minderjarige dochter van partijen, [minderjarige] , uiterlijk op maandag 30 november 2020 terug te keren naar een verblijfplaats gelegen binnen een straal van 20 kilometer rond vakantiepark [vakantiepark] te [plaats] , gemeente Oss, en in overleg met de raad medewerking te geven aan het door de rechtbank gewenste onderzoek zoals vermeld in de tussenbeschikking van 12 juni 2020;

de moeder verboden om met [minderjarige] te verhuizen buiten de in 1. bedoelde straal zo lang de rechtbank nog geen eindbeslissing heeft genomen in de bodemprocedure ter zake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot [minderjarige] , een en ander behoudens toestemming van de vader of vervangende toestemming van de rechtbank;

de moeder verboden om [minderjarige] zonder toestemming van de vader of vervangende toestemming van de rechtbank, buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen;

de moeder veroordeeld om aan de vader een dwangsom te betalen van € 500,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij – na betekening van het vonnis – niet aan de in 1, 2 of 3 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 50.000,-- is bereikt;

het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

het meer of anders gevorderde afgewezen.

De voorzieningenrechter heeft zich als Nederlandse rechter onbevoegd geacht ten aanzien van vordering A van de vader.

3.3.

De moeder heeft in principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd. De moeder heeft geconcludeerd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zichzelf onbevoegd zal verklaren (in ieder geval inzake de vorderingen welke (uiteindelijk en feitelijk) zien op teruggeleiding van [minderjarige] ) en/of de vader in al zijn vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen zal afwijzen en subsidiair (bij toewijzing) de dwangsom zal matigen tot € 10,-- per dag met een maximum van € 500,-- waarbij de verschuldigdheid en het intreden afhankelijk zal zijn van een positief reisadvies gegeven door de behandelend arts van de moeder in Polen.

Daarnaast vordert de moeder de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis tot aan (zo begrijpt het hof:) de (eind)uitspraak in hoger beroep te schorsen, met name wat betreft de veroordeling onder punten 1 en 4.

Kosten rechtens.

3.4.

De vader heeft in incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd en daarbij zijn eis gewijzigd. De vader heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover in dit vonnis de vordering met betrekking tot de wijziging van het (voorlopige) hoofdverblijf van [minderjarige] is afgewezen (vordering E, zoals hiervoor in rov. 3.2.1. weergegeven) en opnieuw rechtdoende, bij arrest, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor het geval dat de moeder in strijd met het te wijzen arrest gaat verhuizen buiten een straal van 20 kilometer rond vakantiepark [vakantiepark] te [plaats] , gemeente Oss, dan wel inmiddels verhuisd is buiten voornoemde straal en zij weigert met de minderjarige dochter van partijen terug te verhuizen naar een woning als omschreven, te bepalen dat de minderjarige dochter van partijen met ingang van de achtste dag na betekening van het te wijzen arrest, haar (tijdelijke) hoofdverblijfplaats heeft bij de vader.

Daarnaast vordert de vader de moeder te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, daaronder begrepen de kosten van de advocaat.

3.5.

Tijdens de mondelinge behandeling op 22 december 2020 zijn partijen cross-border mediation overeengekomen. Uit de nadien ontvangen stukken blijkt dat de cross-border mediation niet van de grond is gekomen. Het hof zal dan ook overgaan tot de beoordeling van de grieven en vorderingen van partijen.

Nietigheid van de dagvaarding in hoger beroep

3.6.

Voordat het hof de grieven van partijen kan bespreken, dient eerst te worden beslist over de geldigheid van de dagvaarding in hoger beroep.

3.7.

De vader stelt dat het hof is misleid doordat de moeder in de dagvaarding een Pools adres opgeeft terwijl zij op het moment van dagvaarding nog in Nederland ingeschreven stond. Hierdoor wordt de vader in zijn belangen geschaad. Er is mogelijk een probleem met de bevoegdheid en strijd met art. 21 Rv Pro.

3.8.

De moeder voert daartegenover het volgende aan. Zij verbleef op het moment van dagvaarding in Polen. Verder heeft de vader nagelaten deze kwestie aan de orde te stellen in de memorie van antwoord. Het is processueel niet juist om dit punt tijdens de mondelinge behandeling nog op te werpen.

3.9.

Het hof gaat reeds om de navolgende reden voorbij aan de door de vader opgeworpen klacht.

Volgens art. 65 Rv Pro kan een exploot (de dagvaarding) slechts nietig worden verklaard, indien dit exploot lijdt aan een gebrek dat uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of indien de nietigheid voortvloeit uit de aard van het gebrek. Volgens art. 66 lid 1 Rv Pro brengt de niet-naleving van hetgeen in de zesde afdeling van de eerste titel van het eerste boek is voorgeschreven slechts nietigheid mee voor zover aannemelijk is dat degene voor wie het exploot is bestemd, door het gebrek onredelijk is benadeeld.

In art. 111 Rv Pro en art. 45 Rv Pro – die (grotendeels) ook in hoger beroep van toepassing zijn ingevolge art. 343 Rv Pro – is bepaald aan welke eisen het exploot (de dagvaarding) moet voldoen. Art. 45 lid 3 sub b Rv Pro bepaalt dat het exploot de naam, de voornamen en de woonplaats vermeldt van degene op wiens verzoek de betekening geschiedt.

Als in de dagvaarding de onjuiste woonplaats van de moeder is vermeld – hetgeen door de moeder wordt betwist – dan is naar het oordeel van het hof de vader door dit gebrek niet onredelijk benadeeld. De vader heeft zijn stelling dat hij in zijn belangen is geschaad niet nader onderbouwd anders dan door te wijzen op problemen met de bevoegdheid en strijd met art. 21 Rv Pro. Een nadere toelichting ontbreekt. Van nietigheid van de dagvaarding is derhalve geen sprake.

Bevoegdheid Nederlandse rechter

3.10.

Grief 1 van de moeder richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen van de vader (behalve van de vordering onder A, de vordering de teruggeleiding van [minderjarige] naar Nederland te bevelen).

Ter toelichting op haar grief voert de moeder het volgende aan.

De voorzieningenrechter maakt ten onrechte onderscheid tussen de vordering onder A en de overige vorderingen. De vordering onder B is nagenoeg gelijk aan de vordering onder A. De strekking en het gevolg zijn dezelfde en die worden ook beoogd door de vader.

Een situatie van (wellicht) ongeoorloofde overbrenging wordt hierdoor teruggedraaid en dit is nu exact wat niet mogelijk is om in kort geding te vorderen voor de Nederlandse rechter. De voorzieningenrechter bewerkstelligt op deze wijze een teruggeleiding en terugdraaien van de ongeoorloofde overbrenging (een verkapte teruggeleidingsbeslissing) en dit wordt ten onrechte verpakt onder de noemer van de uitvoering van de beschikking van 12 juni 2020.

Bij toewijzing van de vordering onder B wordt primair de ongeoorloofde overbrenging teruggedraaid en dan kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet aan de regels van de verordening Brussel II-bis worden ontleend. De moeder verwijst naar een uitspraak van hof Amsterdam van 11 augustus 2020 en naar een uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 2011. Er is door de vader geen inhoudelijke gezagsbeslissing gevraagd.

3.11.

De vader voert verweer. Hij stelt dat de Nederlandse rechter wel bevoegd is. De vader heeft zijn vorderingen onder B en volgende niet op het Haags Kinderontvoeringsverdrag (HKOV) gebaseerd. Het gaat primair om nakoming van de beschikking van 12 juni 2020, zodat de vader zijn recht op omgang met [minderjarige] uit kan oefenen en zodat de raad het door de rechtbank gelaste onderzoek kan continueren. Het gaat niet om teruggeleiding van [minderjarige] an sich. De uitspraak van de rechtbank van 12 juni 2020 dient simpelweg te worden nageleefd. Daartoe zal [minderjarige] wel in Nederland moeten verblijven, zodat de omgang bij de Koraalgroep te [plaats] kan plaatsvinden. De vader stelt dat zijn vorderingen hun grondslag vinden in art. 8 van Pro de verordening Brussel II-bis. De ontvoering is begonnen met een vakantie naar Polen, waar de vader zijn toestemming voor had verleend. Echter, de moeder keerde niet tijdig terug en heeft vervolgens bij de instanties aangegeven ook niet van plan te zijn om op (korte) termijn terug te keren.

Een concreet voorstel van de moeder om [minderjarige] in Polen te zien is uitgebleven. De vader heeft al veel pogingen gedaan om [minderjarige] te mogen zien, maar de moeder misbruikt elke situatie om de vader in een kwaad daglicht te zetten. De vader kan er dan ook niet op vertrouwen dat zijn veiligheid in Polen is gewaarborgd. De vader heeft [minderjarige] op 21 juni 2020 voor het laatst gezien.

3.12.

Het hof overweegt als volgt. Het hof zal per vordering beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is van die vordering kennis te nemen.

Ten aanzien van vordering A heeft de voorzieningenrechter beslist dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is. In hoger beroep is daartegen niet opgekomen. Daarmee ligt de beslissing op die vordering in hoger beroep niet ter beoordeling voor.

 Vordering B wat betreft de vordering tot veroordeling van de moeder tot teruggeleiding van [minderjarige] (en de veroordeling om mee te werken aan het door de rechtbank gewenste onderzoek)

Op 15 juli 2020 is de moeder zonder toestemming van de vader met [minderjarige] naar Polen vertrokken. De stukken geven voldoende grond voor het oordeel dat sprake is van kinderontvoering in de zin van art. 3 HKOV Pro.

De vordering komt er feitelijk op neer dat de vader een terugkeer van [minderjarige] naar Nederland wil bereiken. De gevorderde ordemaatregel ziet in de kern op het terugdraaien van een kinderontvoering en valt daarmee onder het HKOV.

Aangezien Polen partij is bij het HKOV kan een vordering tot teruggeleiding van [minderjarige] niet bij de Nederlandse rechter, maar slechts bij Poolse rechter worden ingediend omdat [minderjarige] zich sinds de ontvoering daar bevindt. In een dergelijk geval kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet aan de regels van de verordening Brussel II-bis worden ontleend (vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU2834).

Dit onderdeel van vordering B valt niet binnen het materiële werkingsgebied van verordening Brussel II-bis, want die vordering betreft geen kwestie die ziet op de ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van art. 1 lid 1 sub b en Pro art. 1 lid Pro 2, alsmede art. 2 sub Pro 7 van de verordening Brussel II-bis. Bij kwesties die de ouderlijke verantwoordelijkheid betreffen moet met name worden gedacht aan beslissingen die betrekking hebben op de in art. 1 lid 2 van Pro de verordening Brussel II-bis vermelde onderwerpen, waaronder – voor zover relevant in deze procedure – beslissingen die betrekking hebben op het gezagsrecht en het omgangsrecht.

De vader betoogt dat de vordering ziet op nakoming van de beschikking van 12 juni 2020, zodat hij zijn recht op omgang met [minderjarige] kan uitoefenen en zodat de raad het door de rechtbank gelaste onderzoek kan continueren. De vader heeft in deze kortgedingprocedure evenwel geen vordering tot het vaststellen/wijzigen van het omgangsrecht ingesteld. Omdat vordering B op dit onderdeel niet onlosmakelijk is verbonden met een in deze kortgedingprocedure ingestelde vordering betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid valt vordering B in zoverre buiten het toepassingsbereik van verordening Brussel II-bis.

Grief 1 van de moeder slaagt ten aanzien van dit onderdeel van vordering B. Het hof acht zich onbevoegd om kennis te nemen van vordering B voor zover daarin wordt gevorderd de moeder te veroordelen om [minderjarige] terug te geleiden naar haar gewone verblijfplaats in Nederland (en in overleg met de raad medewerking te geven aan het door de rechtbank gewenste onderzoek). Dat betekent dat het bestreden vonnis op dit punt wordt vernietigd.

Grief 2 van de moeder inhoudende dat de vader geen spoedeisend belang heeft bij zijn vordering in kort geding, behoeft daarmee geen bespreking meer.

 Vordering D

Ook deze vordering komt er feitelijk op neer dat de vader een terugkeer van [minderjarige] naar Nederland wil bereiken. De gevorderde ordemaatregel ziet in de kern op het terugdraaien van een kinderontvoering en valt daarmee onder het HKOV, zodat de bewuste vordering slechts bij de Poolse rechter kan worden ingediend. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor onder vordering B is overwogen. Omdat vordering D niet onlosmakelijk is verbonden met een in deze kortgedingprocedure ingestelde vordering betreffende de ouderlijke verantwoordelijk-heid valt vordering D buiten het materiële toepassingsbereik van verordening Brussel II-bis.

Grief 1 van de moeder slaagt ten aanzien van vordering D. Het hof verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van vordering D.

 Vorderingen B wat betreft het verbod om [minderjarige] weer buiten de landsgrenzen te brengen, C en E

Zoals hiervoor al is overwogen is sprake van kinderontvoering omdat de moeder op 15 juli 2020 zonder toestemming van de vader met [minderjarige] naar Polen is vertrokken. De vader heeft de moeder op 28 september 2020 in kort geding gedagvaard.

De vorderingen komen er op neer de moeder te verbieden om [minderjarige] weer buiten de landsgrenzen te brengen, dat het de moeder niet wordt toegestaan te verhuizen buiten de gemeente Oss, en dat als zij dat wel doet en weigert met [minderjarige] terug te verhuizen wordt bepaald dat [minderjarige] haar (tijdelijke) hoofdverblijf heeft bij de vader.

De vorderingen vallen binnen het materiële werkingsgebied van verordening Brussel II-bis, want zij zien op de ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van art. 1 lid 1 sub b en Pro lid 2, alsmede art. 2 sub Pro 7 van de verordening Brussel II-bis, te weten het gezagsrecht waaronder valt het recht de verblijfplaats van het kind te bepalen.

Er is sprake van ongeoorloofde overbrenging in de zin van art. 2 lid 11 en Pro art. 10 van Pro de verordening Brussel II-bis.

Ingevolge art. 8 lid 1 van Pro de verordening Brussel II-bis zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt.

[minderjarige] had direct voor de ongeoorloofde overbrenging haar gewone verblijfplaats in Nederland. Op grond van het bepaalde in art. 10 van Pro de verordening Brussel II-bis blijft de Nederlandse rechter ook na deze overbrenging bevoegd. Dit kan onder de in art. 10 van Pro de verordening Brussel II-bis nader genoemde omstandigheden anders zijn, maar van die omstandigheden is in dit geval geen sprake.

Grief 1 van de moeder faalt in zoverre. Het hof is bevoegd om kennis te nemen van deze vorderingen en zal daar hierna een oordeel over geven.

Toepasselijk recht

3.13.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof Nederlands recht zal toepassen.

Verbod onder 5.2 en 5.3 bestreden vonnis (kortweg: verbod om te verhuizen buiten de straal van 20 km en om buiten de landsgrenzen te brengen)

3.14

Naar het oordeel van het hof ontbreekt aan de zijde van de vader een (spoedeisend) belang bij toewijzing van deze vorderingen. Zoals eerder overwogen acht het hof zich als Nederlandse rechter onbevoegd ten aanzien van die vorderingen welke er feitelijk toe strekken de (onder het HKOV vallende) kinderontvoering van [minderjarige] terug te draaien en teruggeleiding te bewerkstelligen. Om die reden zal het hof de in eerste aanleg genomen beslissing houdende de veroordeling van de moeder om – kort gezegd – met [minderjarige] naar Nederland terug te keren, alsnog vernietigen. Bij die stand van zaken heeft de vader geen (spoedeisend) belang bij zijn vorderingen, ertoe strekkende de moeder te verbieden met [minderjarige] te verhuizen buiten de gemeente Oss en buiten de Nederlandse landsgrenzen te brengen. [minderjarige] bevindt zich thans niet in Nederland maar in Polen, en er ligt een teruggeleidingsverzoek van de vader bij de Poolse rechter.

Grief 3 van de moeder slaagt in zoverre. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank op dit punt.

(Voorlopige) hoofdverblijfplaats van [minderjarige] (gewijzigde vordering E, zie rov. 3.4)

3.15.

Met grief 1 en 2 in incidenteel hoger beroep komt de vader op tegen de afwijzing van zijn vordering om het hoofdverblijf van [minderjarige] bij hem te bepalen, voor het geval de moeder in strijd met het vonnis gaat verhuizen uit [plaats] , dan wel inmiddels verhuisd is uit [plaats] en zij weigert met [minderjarige] terug te verhuizen naar een woning als omschreven onder vordering B.

De vader voert ter toelichting op de grief het volgende aan.

Ten onrechte insinueert de voorzieningenrechter dat de vader bij voorbaat al schuldig is aan hetgeen de moeder hem verwijt, terwijl de vader dit nadrukkelijk ontkent. Bovendien zou de vader in dat geval nooit wijziging van het hoofdverblijf van [minderjarige] kunnen verzoeken dan wel realiseren. De moeder frustreert bewust het onderzoek door de raad. Wanneer het de moeder wordt toegestaan om op deze wijze te blijven handelen en in Polen te gaan wonen, zal dit onderzoek nooit kunnen worden afgerond.

Opvallend is dat de voorzieningenrechter overweegt dat niet kan worden vastgesteld dat een (voorlopige) wijziging van het hoofdverblijf in het belang van [minderjarige] is, terwijl de moeder reeds tegen het belang van [minderjarige] in handelt. De vader heeft altijd een goede band met [minderjarige] gehad en het is juist niet in het belang van [minderjarige] om haar vader op deze wijze uit haar leven weg te nemen. Een advies van de raad kan niet worden afgewacht, simpelweg omdat de moeder haar medewerking niet verleent.

3.16.

De moeder voert verweer. De inhoud van het rapport van de raad en de beschikking van de rechtbank van 12 juni 2020 geven aanleiding voor een grote mate van terughoudendheid. Ook het feit dat de vader op basis van rechterlijke toetsing slechts 1 uur begeleide omgang heeft gekregen is veelzeggend en duidt op grote zorgen welke een zeer secuur beoordelingstraject vergen. De moeder heeft bovendien aangevoerd en onderbouwd dat sprake was van structurele mishandeling van zowel haar als [minderjarige] . [minderjarige] is bovendien vanaf haar geboorte dag en nacht bij de moeder geweest. De moeder is de voornaamste opvoeder/verzorger geweest.

De vader onderbouwt zijn vordering niet. Bovendien stelt hij dat hij zich erbij heeft neergelegd dat het contact onder professionele begeleiding en beoordeling door de raad moet plaatsvinden. De vader is wars van alle signalen omtrent mishandeling welke door derden worden bevestigd. De moeder betwist dat zij tegen het belang van [minderjarige] heeft gehandeld.

3.17.

Het hof overweegt als volgt.

Daargelaten of in kort geding (tijdelijk) hoofdverblijf (ex art. 1:253a lid 2 BW) kan worden gevraagd, is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat er onder de gegeven omstandigheden onvoldoende grond is om (voorlopig) het hoofdverblijf van [minderjarige] te wijzigen. Het hof kan op dit moment onvoldoende beoordelen in hoeverre een voorlopige wijziging van het hoofdverblijf in het belang is van [minderjarige] .

Naar aanleiding van meerdere zorgmeldingen over huiselijk geweld en kindermishandeling is Veilig Thuis een onderzoek gestart. Bij beschikking van 12 juni 2020 heeft de rechtbank Oost-Brabant in het kader van voorlopige voorzieningen [minderjarige] voorlopig toevertrouwd aan de moeder. Daarnaast heeft de rechtbank bepaald dat de vader (slechts) gerechtigd is tot begeleide omgang met [minderjarige] in het omgangshuis in [plaats] van De Combinatie Jeugdzorg en heeft zij partijen bevolen gevolg te geven aan de oproep van De Combinatie Jeugdzorg om in overleg te treden over de concrete uitwerking van de begeleide zorgregeling en hen bevolen mee te werken aan de uitvoering van die regeling. De Combinatie Jeugdzorg is verzocht een rapport uit te brengen over het verloop van de begeleide omgang. Ook is de raad verzocht een onderzoek in te stellen naar de vraag welke verdeling van de zorg- en opvoedingstaken door partijen het meest tegemoet komt aan de belangen van [minderjarige] , hoe deze moet worden vormgegeven, welke contra-indicaties er zijn voor omgang en of deze zijn op te heffen. Uit het raadsrapport d.d. 11 augustus 2020 / 30 juli 2020 blijkt dat er zorgen zijn dat het de ouders niet lukt om de situatie om [minderjarige] heen rustig en stabiel te maken en zo te zorgen dat [minderjarige] geen ruzie, geweld en agressie meemaakt. [minderjarige] wordt hierdoor voortdurend angstig en kan er geen vertrouwen meer in hebben dat de grote mensen die voor haar moeten zorgen dit ook goed zullen doen. Er is volgens Veilig Thuis sprake van structureel huiselijk geweld tussen de ouders.

Het voorgaande geeft aanleiding voor een grote mate van terughoudendheid bij het treffen van de ingrijpende voorziening van een voorlopige wijziging van het hoofdverblijf van [minderjarige] . Omdat het hof in deze kortgedingprocedure onvoldoende kan beoordelen of een voorlopige wijziging van het hoofdverblijf van [minderjarige] in het belang van [minderjarige] is, wordt de vordering van de vader in incidenteel hoger beroep afgewezen. Het hof betrekt hierbij mede de verklaring van de raadsvertegenwoordiger ter zitting in hoger beroep dat de raad van de autoriteiten in Polen heeft vernomen dat er geen dusdanige zorgen omtrent de situatie bij de moeder zijn dat het nemen van beschermende maatregelen nodig zou zijn. De grieven van de vader in incidenteel appel falen.

Dwangsommen

3.18.

Gelet op hetgeen het hof hiervoor omtrent de respectieve vorderingen heeft overwogen, is er geen plaats meer voor – kort gezegd – het opleggen van een dwangsomsanctie. Het bestreden vonnis zal op dit punt dan ook worden vernietigd.

Schorsing uitvoerbaarverklaring bij voorraad

3.19.

De incidentele vordering van de moeder tot schorsing van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad wordt afgewezen, reeds omdat thans in de hoofdzaak einduitspraak wordt gedaan.

Bewijsaanbod

3.20.

Aan het door de vader in hoger beroep gedaan bewijsaanbod wordt voorbijgegaan. Het kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering.

Proceskosten

3.21.

Het hof zal, gelet op de familierechtelijke aard van deze procedure, de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De beslissing van de voorzieningenrechter op dit punt – die de proceskosten in eerste aanleg op eenzelfde wijze heeft gecompenseerd – kan in hoger beroep in stand blijven.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch t.a.v. de beslissingen onder rov. 5.1, 5,2, 5.3 en 5.4 en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart zich onbevoegd om kennis te nemen van vordering B (voor zover daarbij wordt gevorderd de moeder te veroordelen om [minderjarige] terug te geleiden naar haar gewone verblijfplaats in Nederland en in overleg met de Raad voor de Kinderbescherming medewerking te geven aan het door de rechtbank gewenste onderzoek) en vordering D van de vader;

wijst alsnog af de vorderingen onder B (voor zover daarbij wordt gevorderd de vrouw te verbieden om [minderjarige] weer buiten de landsgrenzen te brengen), C, D, E en F;

compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen, C.D.M. Lamers en P.M.M. Mostermans en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 mei 2021.

griffier rolraadsheer