ECLI:NL:GHSHE:2021:1194

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.250.495/01

arrest van 20 april 2021

in de zaak van

1.[ de vennootschap 1] ,gevestigd te [vestigingsplaats] , met kantoor te [kantoorplaats] ,

2.
[de vennootschap 2],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. M.M. van den Boomen te Roermond,

tegen

[de vennootschap 3],

gevestigd te [vestigingsplaats] , met kantoor te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. G.J.L. Bergervoet te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 november 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 september 2018, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiseres en [appellanten] als gedaagden in de renvooiprocedure.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/241099 / HA ZA 17-523)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep, met de producties 1 en 2
de memorie van grieven, met de producties 3 tot en met 5
de memorie van antwoord tevens van eis in incidenteel hoger beroep, met een productie
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met de producties 6 tot en met 13
de pleitnota van [appellanten] , met de producties 14 tot en met 17
de pleitnota van [geïntimeerde]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de rechtbank heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2.1. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

3.1.

[appellanten] waren bestuurders en aandeelhouders van de vennootschap [de vennootschap 4] (hierna: de vennootschap). De vennootschap had een onderneming in het ontwikkelen en produceren van kunststof pallets.

3.2.

Bestuurder en aandeelhouder van [ de vennootschap 1] is [bestuurder van de vennootschap 1] . Bestuurder en aandeelhouder van [de vennootschap 2] is [bestuurder van de vennootschap 2] .

3.3.

Triodos Bank N.V. heeft in 2010 en in 2011 twee kredieten verstrekt aan de vennootschap voor in totaal € 2.100.000,00. Voor een deel van deze kredieten van in totaal € 1.147.000,00 heeft de Staat zich jegens Triodos Bank borg gesteld, met toepassing van de Subsidieregeling starten, groeien en overdragen van ondernemingen (hierna: de Subsidieregeling).

3.4.

[geïntimeerde] heeft begin 2013 51% van de aandelen in de vennootschap verkregen.

3.5.

Op of omstreeks 18 maart 2013 heeft Triodos Bank 25% op de hoofdsom van de verleende kredieten kwijtgescholden (in totaal € 525.000,00). De borgstelling van de Staat had sindsdien nog betrekking op een bedrag van € 860.250,00 (75% van € 1.147.000,00).

3.6.

Vanaf medio 2013 hebben partijen gesproken over de slechte financiële positie van de vennootschap en de overname door een derde van de aandelen die [geïntimeerde] hield.

3.7.

Bij akte van cessie van 13 maart 2014 heeft Triodos Bank alle rechten en verplichtingen uit de kredietovereenkomst aan [geïntimeerde] overgedragen. De akte luidt onder meer:

‘PARTIJEN:

(…)

NEMEN HET NAVOLGENDE IN OVERWEGING:

A. Triodos Bank heeft vorderingen uit hoofde van geldlening op [de vennootschap 4] (de Debiteur)

onder en in verbinding met:

( i) een EUR 1.400.000 kredietovereenkomst van 8 november 2010 tussen de Debiteur

en Triodos Bank (de Kredietovereenkomst I),

(ii) een (gewijzigde) EUR 700.000 kredietovereenkomst tevens akte van verpanding van

22 november 2011 tussen de Debiteur en Triodos Bank (de Kredietovereenkomst

II), en

(iii) een (gewijzigde) aanvullende kredietovereenkomst van 18 maart 2013 tussen de

Debiteur en Triodos Bank (de Kredietovereenkomst III, tezamen met de

Kredietovereenkomst I en de Kredietovereenkomst II: de Kredietovereenkomsten)

(de Vorderingen).

Het bedrag van de Vorderingen (inclusief opgelopen en nog niet betaalde rente tot en

met 6 maart 2014) bedroeg op 6 maart 2014 EUR 1.511.147;

B. Triodos Bank en [geïntimeerde] zijn overeengekomen dat Triodos Bank aan [geïntimeerde] de Vorderingen

verkoopt voor een koopprijs van EUR 850.000;

(…)

D. In het licht van de bij en krachtens de Kredietovereenkomsten vereiste borgstelling van

de Staat der Nederlanden (de "Staat") conform (de opvolger van) het Besluit Borgstelling

MKB-kredieten is Triodos Bank in contact getreden met de Staat over de cessie van de

Vorderingen aan [geïntimeerde] en Triodos Bank heeft hiervoor toestemming van de Staat

verkregen. Triodos Bank heeft tevens met de Staat besproken dat na uitbetaling van een

nog tussen Triodos Bank en de Staat vast te stellen bedrag door de Staat aan Triodos

Bank de borgstelling van de Staat zal komen te vervallen.

(…)

EN KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:

1. Koopovereenkomst

Triodos Bank en [geïntimeerde] komen hierbij overeen dat Triodos Bank de Vorderingen aan [geïntimeerde]

verkoopt en [geïntimeerde] deze Vorderingen van Triodos Bank koopt. De koopprijs van de

Vorderingen bedraagt EUR 850.000. De Vorderingen worden verkocht en geleverd per de

datum van deze akte.

2. Cessie

( i) Triodos Bank draagt hierbij (voor zover nodig bij voorbaat) alle huidige en toekomstige

Vorderingen over aan [geïntimeerde] , welke overdracht [geïntimeerde] hierbij (voor zover nodig bij voorbaat)

aanvaardt.

(ii) De cessie van de Vorderingen geschiedt met alle genoemde Zekerheden en Borgtochten,

alsmede alle andere zekerheden, borgtochten en aan de Vorderingen verbonden

nevenrechten, voor zover deze zekerheden en nevenrechten van rechtswege op [geïntimeerde]

overgaan.

(…)

5. Verklaringen

5.1

Triodos Bank verklaart en staat er voor in dat:

(…)

(iv) de Staat geen recht van regres, subrogatie of anderszins aanspraken heeft of zal

hebben op [geïntimeerde] of de Debiteur in verband met of naar aanleiding van de cessie van

de Vorderingen door Triodos Bank aan [geïntimeerde] en/of de borgstelling bedoeld in (D), en

dat de Staat voor zover nodig (bij voorbaat) afstand heeft gedaan van enig recht van

regres, subrogatie of andere aanspraken die zij anders zou hebben of mocht hebben

op [geïntimeerde] of de Debiteur.

3.8.

Op 17 maart 2014 heeft Triodos Bank aan de vennootschap het volgende meegedeeld:

‘ Triodos Bank deelt u mee dat alle rechten en plichten, voortvloeiend uit de

kredietovereenkomsten tussen Triodos Bank NV en [de vennootschap 4] (incl. alle zekerheden behalve de zekerheden ontvangen van Agentschap NL), aan [geïntimeerde] BV zijn gecedeerd. Daarmee treedt Triodos Bank jegens [de vennootschap 4] niet meer op als financier.’

3.9.

[geïntimeerde] heeft daarna jegens de vennootschap aanspraak gemaakt op betalingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten.

3.10.

De vennootschap is op 1 april 2014 op eigen verzoek failliet verklaard. Tot curator is benoemd [curator] .

3.11.

[geïntimeerde] heeft, voor zover hier van belang, bij de curator twee vorderingen ter verificatie ingediend. De ene vordering bedraagt € 450.816,22 en heeft betrekking op de kredieten die Triodos Bank de vennootschap had verleend. Partijen duiden deze vordering aan als de cessievordering. De andere vordering bedraagt € 119.535,31 en is gegrond op een voorfinancieren van pallets. Partijen duiden deze vordering aan als de palletvordering. [appellanten] , die zelf ook schuldeisers in het faillissement van de vennootschap zijn, hebben zich verzet tegen de verificatie van deze vorderingen.

3.12.

De Staat heeft op enig moment nog een bedrag aan Triodos Bank betaald.

3.13.

In het faillissement heeft op 13 juli 2017 een verificatievergadering plaatsgevonden, die is voortgezet op 16 augustus 2017. Van de vergadering is proces-verbaal opgemaakt.

Uit het proces-verbaal blijkt dat [appellanten] hebben volhard in het betwisten van de vorderingen die [geïntimeerde] in het faillissement heeft ingediend. De rechter-commissaris heeft partijen voor de renvooiprocedure verwezen naar een zitting van de rechtbank.

3.14.

Bij e-mail van 25 juli 2017 heeft [naam adviseur] , Adviseur Garanties bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) aan de advocaat van [appellanten] , mr. Stegeman, meegedeeld:

‘per brief van 20 juli jl heeft u enkele vragen gesteld met betrekking tot bovenstaande cliënt.

In '10 en '11 zijn er 2 borgstellingen door de Staat afgegeven ad resp. 680.000 en 467.000

Per 27/2/13 is er voor beide borgstellingen een kredietopzegging gemeld.

De bank heeft 3x een gedeeltelijke declaratie ingediend (dit is niet gebruikelijk, maar vond

plaats op verzoek van de bank), in totaal is er 1.034.344,63 uitbetaald, waarvan 1

declaratie ad 612.000 na maart 2014.

Zie 3.

Staat heeft alleen een rechtstreekse lijn met de bank. contact/ regelingen met

derden lopen via Triodos. De Staat betaalt nooit rechtstreeks aan andere

partijen.

De Staat heeft na betaling een vordering op de kredietnemer(s). De bank is gemachtigd

namens de Staat regres te voeren. De staat onderhandelt nooit rechtstreeks met

ondernemers, dit loopt altijd via de bank. In dit dossier heeft de Staat een door de bank

gediend kwijtingsvoorstel ontvangen. Cliënt zou tegen betaling ad 850.000 kwijting hebben verkregen; de Staat claimde een deel van deze som bij de bank. Voor verdere details rond de deal verwijs ik u naar de bank.’

Bij e-mail van 9 augustus 2017 heeft mr. Stegeman aan [naam adviseur] meegedeeld:

‘Dank voor uw onderstaande mail. Deze geeft mij toch nog aanleiding voor een nadere

vraag, om misverstanden te voorkomen.

Begrijp ik uit uw mail goed dat Triodos Bank aan de Staat (in het kader van het beroep op de borgstelling) heeft aangegeven dat zij aan [de vennootschap 4] voor het meerdere boven €850.000,00

kwijting heeft verleend?’

Bij e-mail van 11 augustus 2017 heeft [naam adviseur] aan mr. Stegeman meegedeeld:

‘De staat heeft fiat gegeven voor vermeld afkoopvoorstel door ondernemer aan

de bank.

Wij gaan er van uit dat ondernemer en bank bekend zijn met het voorstel en er

mee instemmen.

Het is echter mogelijk dat het voorstel is afgeblazen door één van beide partijen;

daar hebben wij (nog) geen inzicht in.

Daarom verwijs ik u naar de bank.’

Bij e-mail van 11 september 2017 heeft [naam adviseur] aan mr. Stegeman meegedeeld:

‘Triodos legde aan ons voor dat tegen betaling van 850K door [geïntimeerde] deze ‘alle vorderingen en zekerheden inzake [de vennootschap 4] , behalve de borgtocht BMKB (= Staatsgarantie)’ verkrijgt.

De Staat heeft Triodos uitbetaald.

De staat ging akkoord met de deal, kreeg vervolgens een aandeel in de afkoopsom en heeft

na kwijting restant, het dossier inmiddels gesloten.

De staat gaat in de regel akkoord als de bank ook afziet van verder verhaal op debiteur; dat

Triodos afziet van alle vorderingen en zekerheden m.b.t. debiteur is voor de Staat

voldoende.’

4.De procedure in eerste aanleg

4.1.

In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] :

‘- te oordelen dat Betwisters niet-ontvankelijk zijn in hun betwisting van de vordering uit hoofde van de voorfinanciering van pallets (vordering 17 op de lijst van voorlopige erkende vorderingen in het faillissement van [de vennootschap 4] ), althans de betwisting zijdens Betwisters van deze vordering ongegrond te verklaren;

- de vordering uit hoofde van voorfinanciering van pallets toe te laten tot EUR 119.535,31;

- te oordelen dat Betwisters niet-ontvankelijk zijn in hun betwisting van de vordering uit hoofde van de Kredietovereenkomsten (vordering 18 op de lijst van voorlopige erkende vorderingen in het faillissement van [de vennootschap 4] ), althans de betwisting zijdens Betwisters van deze vordering, behoudens het door Eiser erkende gedeelte van EUR 121.000, ongegrond te verklaren;

- de vordering uit hoofde van de Kredietovereenkomsten toe te laten tot een bedrag van EUR 329.816,22; en

- Betwisters te veroordelen in de kosten van het geding, met daarbij toepassing van het hoogste liquidatietarief (Tarief VIII), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen hoogte van het tarief, inclusief de wettelijke rente daarover vanaf zeven dagen na de dag van betekening van het vonnis.’

4.2.

[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De stellingen en verweren van partijen komen hierna aan de orde, voor zover in hoger beroep van belang.

4.3.

In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de cessievordering erkend tot een bedrag van € 261.428,55 en de palletvordering niet erkend.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

[appellanten] hebben in principaal hoger beroep acht grieven aangevoerd. Zij hebben geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en, kort gezegd, het afwijzen van de cessievordering van [geïntimeerde] . Zij hebben tevens gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om aan hen terug te betalen al hetgeen zij op grond van de proceskostenveroordeling in het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] hebben betaald.

5.2.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis voor zover daarbij haar eis tot verificatie van de palletvordering is afgewezen. Zij heeft gevorderd, kort gezegd, dat het hof deze vordering zal erkennen en ter verificatie toelaten.

cessievordering

5.3.

Het hof bespreekt eerst het principaal hoger beroep. Dit hoger beroep betreft de cessievordering.

5.4.

Grief 1 in het principaal hoger beroep gaat over de rechtsgeldigheid van de overdracht van de vordering van Triodos Bank op de vennootschap. Volgens [appellanten] is de overdracht nietig, want in strijd is met de wet, de openbare orde en de goede zeden. Het komt erop neer dat Triodos Bank en [geïntimeerde] de Staat hebben willen misleiden, omdat de Staat bij wetenschap van de overdracht niet tot uitkering van € 612.860,15 onder de borgstellingen zou zijn overgegaan. Ingevolge de regeling waarop de borgstellingen zijn gebaseerd, was na de overdracht geen uitkering mogelijk, aldus [appellanten] .

5.5.

Het verwijt dat [appellanten] in dit verband maken, raakt de relatie tussen de Staat en Triodos Bank. In de relatie tussen Triodos Bank en [geïntimeerde] is alleen de overdracht van de vordering van Triodos Bank aan [geïntimeerde] aan de orde. Als de rechten uit de borgstellingen niet overdraagbaar waren of de overdracht tot gevolg had dat de Staat niet meer tot uitkering was gehouden onder de borgstellingen, doet dit op zichzelf niet af aan de rechtsgeldigheid van de overdracht van de vordering aan [geïntimeerde] . Er was geen wettelijke of andere regel die zich tegen de overdracht verzette. Het brengt ook niet mee dat de rechten uit de kredietovereenkomsten waarmee de borgstellingen waren verbonden, naar hun aard niet overdraagbaar waren. Hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd, is verder niet voldoende om het oordeel te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] bij de overdracht de bedoeling heeft gehad de Staat te misleiden of dat de Staat daadwerkelijk is misleid of benadeeld. Zij hebben niet of onvoldoende gesteld waaruit blijkt dat [geïntimeerde] ten tijde van de overdracht bekend was met een dergelijk gevolg – dat haar in beginsel niet aanging – en evenmin dat zij bemoeienis heeft gehad met de handelingen waaruit volgens [appellanten] het misleiden van de Staat heeft bestaan. Het gaat er immers volgens [appellanten] om dat Triodos Bank aan de Staat heeft voorgespiegeld dat met de vennootschap een schuldenregeling was getroffen, op grond waarvan € 850.000,00 werd betaald tegen kwijtschelding van het meerdere. Voor zover [appellanten] stellen dat [geïntimeerde] van de handelwijze van Triodos Bank heeft geprofiteerd, doordat Triodos Bank vanwege een betaling door de Staat genoegen nam met een lagere verkoopprijs, betreft dit speculatie. Bovendien tast een dergelijk profijt de rechtsgeldigheid van de overdracht niet aan.

5.6.

Daarnaast laten de verwijten van [appellanten] over het misleiden zich zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet goed rijmen met de e-mail van 11 september 2017 van [naam adviseur] aan de advocaat van [appellanten] . Volgens [appellanten] heeft [naam adviseur] feitelijke informatie verstrekt waarvan hij uit eigen wetenschap kennis heeft. In de e-mail heeft [naam adviseur] mededelingen gedaan, waaruit blijkt dat de Staat van de overdracht op de hoogte was en over betalingen over en weer met Triodos Bank tot overeenstemming is gekomen. [naam adviseur] heeft in de e-mail immers meegedeeld:

De Staat heeft Triodos uitbetaald.

De staat ging akkoord met de deal, kreeg vervolgens een aandeel in de afkoopsom en heeft na kwijting restant, het dossier inmiddels gesloten.’

Overigens hebben [appellanten] ook niet aangevoerd, laat staan met stukken onderbouwd, dat de Staat (wegens misleiding of om andere reden) een beroep doet op een ongeldigheid van de overdracht van de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten.

5.7.

Bij schriftelijk pleidooi in hoger beroep hebben [appellanten] daarnaast aangevoerd dat de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten naar hun aard niet overdraagbaar zijn.

5.8.

Het hof beschouwt deze stelling als een nieuwe grief, die op grond van de twee-conclusieregel niet toelaatbaar is. [appellanten] hebben immers nog niet eerder in deze procedure en in het hoger beroep het standpunt ingenomen dat de overdracht om deze reden niet rechtsgeldig zou zijn.

5.9.

Ten overvloede overweegt het hof dat hetgeen [appellanten] ter toelichting van hun standpunt aanvoeren, niet voldoende is voor het oordeel dat de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten niet overdraagbaar zijn.

5.10.

Voorop staat dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening, zich niet ertegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen (HR 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1274). Aan een bank die partij is bij een overeenkomst van geldlening, komen ten aanzien van een daaruit voortvloeiend vorderingsrecht
geenrechten en bevoegdheden toe die van zodanige aard zijn dat dit vorderingsrecht slechts kan worden uitgeoefend door een schuldeiser die de hoedanigheid heeft van bank (zie het genoemde arrest, rov. 2.6.3). De opvatting van [appellanten] dat uit 2.6.3 van het aangehaalde arrest volgt dat een uitzondering geldt voor rechten en bevoegdheden die van zodanige aard zijn dat zij enkel door een bank kunnen worden uitgeoefend, berust kennelijk op een verkeerde lezing van dit arrest.

5.11.

Verder geldt dat niet blijkt dat de partijen bij de kredietovereenkomsten, Triodos Bank en de vennootschap, op enig moment jegens elkaar hebben uitgesproken dat de vorderingen uit de kredietovereenkomsten niet overdraagbaar zouden zijn. Het zijn kennelijk [appellanten] die dit voor het eerst bij schriftelijk pleidooi in dit hoger beroep betogen. Wat betreft de keuze van de vennootschap voor Triodos Bank als kredietverlener, hebben [appellanten] in de kern op niet méér gewezen dan persoonlijke motieven en voorkeuren van de toenmalige bestuurders van de vennootschap over verwachtingen ten aanzien van gedeelde idealen en de wijze waarop Triodos Bank zich als schuldeiser zou gedragen. Die motieven, voorkeuren en verwachtingen van de toenmalige bestuurders rechtvaardigen niet het oordeel dat de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten naar hun aard niet overdraagbaar zijn. De mogelijkheid dat een niet-bank de rechten en bevoegdheden die zijn ontleend aan het aan haar overgedragen vorderingsrecht, feitelijk op andere wijze zal uitoefenen dan de bank, brengt niet mee dat een uitzondering moet worden aanvaard op het uitgangspunt van art. 3:83 lid 1 BW dat vorderingsrechten overdraagbaar zijn. Wat betreft de persoon of hoedanigheid van de schuldeiser verzet de aard van een vorderingsrecht voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening tussen een bank en een cliënt zich dus evenmin tegen overdracht van dat vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank (zie het aangehaalde arrest in 2.6.3).

5.12.

Dat de Staat borg stond ten aanzien van de kredieten die als bedrijfsborgstellingskredieten zijn verleend, maakt dit niet anders. Zoals hiervoor in 5.5 al is overwogen, bracht een niet-overdraagbaarheid van de rechten uit de borgstellingen niet mee dat ook de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten niet overdraagbaar waren. Verder verliezen [appellanten] kennelijk uit het oog dat het ging om borgstellingen naar burgerlijk recht, van de Staat jegens Triodos Bank, en niet jegens de vennootschap. [appellanten] hebben niet voldoende toegelicht dat deze borgstellingen ‘een wezenlijke invloed en betekenis hebben voor de hoogte van de vordering’ op de vennootschap. Bij betaling uit hoofde van de borgstellingen werden de schulden van de vennootschap in beginsel niet minder dan deze waren. Betalingen uit hoofde van de borgstellingen kwamen, anders dan [appellanten] bij herhaling blijven benadrukken, immers niet ten goede aan de vennootschap, maar aan de schuldeiser.

Borgstelling is een zekerheidsrecht voor de schuldeiser en niet een middel voor de schuldenaar om zich te bevrijden van zijn schuld. Betaling onder de borgstellingen leidt immers in beginsel ertoe dat voor het deel waarmee de oorspronkelijke schuld vermindert, de borg een vordering op de schuldenaar verkrijgt. [appellanten] hebben niets aangevoerd, waaruit volgt dat dit in dit geval anders is.

5.13.

Na de overdracht van de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten werd de rechtsverhouding tussen de vennootschap en [geïntimeerde] bepaald door de inhoud van de gecedeerde vorderingen, verweermiddelen van de vennootschap jegens Triodos Bank, de eisen van redelijkheid en billijkheid of uit een combinatie daarvan (zie het aangehaalde arrest in 2.10-2.14). Indien de vennootschap van mening was dat een ‘commerciële en genadeloze partij als [geïntimeerde] ’ na de overdracht in strijd handelde met een verplichting die daaruit voor haar voortvloeide, door met het oogmerk van het bewerkstelligen van een faillissement van de vennootschap onmiddellijk de vorderingen op te eisen, kon de vennootschap in rechte daartegen opkomen. Een dergelijke handelwijze van [geïntimeerde] , zo daarvan al sprake is, stond echter niet in de weg aan de overdracht van de vorderingen.

5.14.

Gelet op het voorgaande faalt grief 1.

5.15.

Met grief 2 betogen [appellanten] dat een betaling die de Staat na de overdracht aan Triodos Bank heeft gedaan, in mindering strekt op de vordering die [geïntimeerde] op de vennootschap heeft uit hoofde van de kredieten. Ook grief 5 gaat hierover.

Volgens [appellanten] is de borgtocht als nevenrecht op de voet van

art. 6:142 lid 1 BW en als afhankelijk recht in de zin van art. 3:7 en 3:82 BW met de hoofdvordering uit hoofde van de verleende kredieten mee overgegaan op [geïntimeerde] .

De borgtocht kan niet zelfstandig, los van de hoofdvordering bestaan, aldus [appellanten] , en een andersluidende afspraak tussen Triodos Bank en [geïntimeerde] heeft geen effect.

De uitkering die de Staat na de overdracht onder de borgtocht aan Triodos Bank heeft gedaan, is volgens [appellanten] € 612.860,15. [geïntimeerde] stelt dat de staatsgarantie volgens de daarop van toepassing zijnde voorwaarden niet op haar kon overgaan en dus met de overdracht is vervallen. Een na de overdracht aan Triodos Bank betaald bedrag, betreft volgens [geïntimeerde] geen uitkering onder de borgtocht. Verder weerspreekt [geïntimeerde] dat de Staat € 612.000,00 of € 612.860,15 aan Triodos Bank heeft betaald. Volgens [geïntimeerde] is niet duidelijk wat de Staat aan Triodos Bank heeft betaald.

5.16.

Uitgangspunt is volgens art. 6:142 lid 1 BW dat bij een overdracht van de hoofdvordering de rechten uit hoofde van een borgtocht als nevenrechten overgaan op de verkrijger van de hoofdvordering. Dat is anders, indien de partijen die zijn betrokken bij de borgtocht, zijn overeenkomen dat deze nevenrechten niet zullen overgaan. Uit art. 3:7 BW volgt dat in een dergelijk geval deze nevenrechten bij een overdracht vervallen. Als in dit geval de rechten uit de borgtocht op [geïntimeerde] zijn overgegaan, belet dit overigens niet dat Triodos Bank en [geïntimeerde] konden overeenkomen dat een uitkering op grond van de borgtocht ten goede zou komen aan Triodos Bank. [appellanten] erkennen dit. De vraag is of in dit geval sprake is van een uitkering op grond van de borgtocht. Indien de Staat op grond van verplichtingen uit hoofde van de borgtocht een deel van de hoofdvorderingen heeft betaald, is daarmee dat deel tenietgegaan, en heeft de Staat voor dat deel op grond van art. 7:866 BW een eigen regresvordering op de vennootschap verkregen. [geïntimeerde] kan dan het deel van de hoofdvorderingen dat is tenietgegaan, niet met succes van de vennootschap opeisen.

5.17.

De borgstellingen door de Staat waren gebaseerd op de Subsidieregeling die destijds van kracht was. Het ging om bedrijfsborgstellingskredieten. De Subsidieregeling voorzag volgens art. 2.9 in modelovereenkomsten, die zijn opgenomen in Bijlagen bij de regeling. [geïntimeerde] stelt dat met de overdracht van de vorderingen van Triodos Bank uit hoofde van de kredietovereenkomsten de borgstellingen van de Staat vervielen. De stelling van [geïntimeerde] vindt steun in art. 17 (later art. 18) van Bijlage 2.1 van de Subsidieregeling, zoals dit artikel destijds gold.

Bijlage 2.1 bevat de voorgeschreven modelovereenkomst voor een bedrijfsborgstellingskrediet bij het verlenen van krediet door één bank. Gesteld noch gebleken is dat in dit geval, voor zover hier relevant, van het model is afgeweken. Integendeel, partijen gaan blijkens hun stellingen zelf uit van ‘modelvoorwaarden’.

Artikel 17 lid 1 van Bijlage 2.1 luidde:

‘De verplichtingen van de Staat uit hoofde van deze overeenkomst met betrekking tot een bedrijfsborgstellingskrediet vervallen door schuldvernieuwing, door schuldoverneming en – voor het gedeelte waarin subrogatie plaatsvindt – door subrogatie van derden in de rechten van de Bank met betrekking tot het bedrijfsborgstellingskrediet, al dan niet voorafgegaan door verpanding van het bedrijfsborgstellingskrediet.’

5.18.

[appellanten] hebben hier geen feiten of omstandigheden tegenover gesteld, waaruit volgt dat de borgstellingen in stand zijn gebleven ondanks de subrogatie van [geïntimeerde] in de rechten van Triodos Bank met betrekking tot de bedrijfsborgstellingskredieten.

De Regeling nationale EZ-subsidies van 11 juli 2014, die [appellanten] aanhalen in productie 13 in hoger beroep en in hun schriftelijk pleidooi in hoger beroep, is overigens pas op 20 augustus 2014 in werking getreden, dus na de overdracht. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de verplichtingen uit de borgstellingen met de overdracht waren vervallen en dat de Staat niet meer onder de borgstellingen was gehouden tot het doen van uitkeringen aan Triodos Bank of [geïntimeerde] . Dit brengt mee dat, voor zover de Staat na de overdracht enig bedrag aan Triodos Bank heeft betaald, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden aangenomen dat een dergelijke betaling is gedaan op grond van een nog bestaande verplichting uit hoofde van de borgtocht om verbintenissen van de vennootschap na te komen. Een dergelijke betaling heeft de hoofdvorderingen op de vennootschap uit hoofde van de kredietovereenkomsten daarom niet verminderd.

Dit past bij de mededelingen van [naam adviseur] dat de Staat onder de borgstelling nooit aan andere partijen uitbetaalt en dat de betaling aan Triodos Bank is gedaan in het kader van een ‘deal’ met Triodos Bank, waarbij de Staat een deel van de ‘afkoopsom’ heeft ontvangen.

Het past tevens bij het feit dat de Staat kennelijk geen regresvordering in het faillissement van de vennootschap heeft ingediend.

5.19.

De conclusie is dat [appellanten] onvoldoende hebben aangevoerd om tot het oordeel te leiden dat een bedrag dat de Staat na de overdracht van de vorderingen uit hoofde van de borgstellingen heeft betaald aan Triodos Bank, in mindering strekt op die vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten. Anders dan [appellanten] (bij schriftelijk pleidooi) stellen, kan dus ook niet worden aangenomen dat ‘materieel tweemaal en dus (nagenoeg) dubbelop is geclaimd’ en is er geen reden om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten dat [geïntimeerde] haar vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten niet vermindert vanwege een betaling door de Staat aan Triodos Bank. De grieven 2 en 5 falen.

5.20.

Met grief 3 betogen [appellanten] dat uit art. 6:145 BW volgt dat de vennootschap door de overdracht van de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten niet in een nadeliger positie mag zijn geraakt dan zij vóór de overdracht was. Volgens hen is dat wél het geval, doordat de betaling die de Staat na de overdracht aan Triodos Bank heeft gedaan, de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten niet heeft verminderd. Ook [naam 1] heeft namens [geïntimeerde] toegezegd dat de vennootschap niet in een nadeliger positie zou komen te verkeren, aldus [appellanten] .

5.21.

De grief faalt. Zoals hiervóór is overwogen, kan niet worden aangenomen dat een betaling door de Staat aan Triodos Bank na de overdacht is gedaan op grond van een nog bestaande verplichting uit hoofde van de borgtocht om verbintenissen van de vennootschap na te komen. Reeds hierom is de vennootschap niet in een nadeliger positie gebracht doordat de betaling de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten niet heeft verminderd.

5.22.

Grief 4 betreft de rente ten bedrage van € 21.202,99. [appellanten] stellen in de eerste plaats dat niet is toegelicht hoe de rente is berekend. Daarnaast menen zij dat [geïntimeerde] geen recht heeft op contractuele rente, omdat geen sprake is van contractsovername. Evenmin bestaat recht op vertragingsrente, omdat de vennootschap niet in gebreke is gesteld, aldus [appellanten] .

5.23.

Nu de vorderingen uit hoofde van de kredietovereenkomsten aan [geïntimeerde] zijn overgedragen, heeft [geïntimeerde] aanspraak op de contractuele rente die over de verleende kredieten is verschuldigd. Uit de e-mail van 7 juli 2016 van [naam 2] aan de curator (productie 8 bij de conclusie van eis tot verificatie) blijkt dat de vordering van [geïntimeerde] op dit punt de contractuele rente betreft tot de datum van het faillissement.

5.24.

[geïntimeerde] heeft erop gewezen dat haar administratie dwingend bewijs levert van de hoogte van de verschuldigde rente, op grond van art. 5 van de toepasselijke algemene voorwaarden. Zij heeft een overzicht uit haar administratie overgelegd, gedateerd op 6 mei 2019 (productie 25 in hoger beroep). Volgens dit overzicht is de ‘verifieerbare rente opgekomen na datum cessie’ € 3.390,31. [appellanten] hebben hierop niet meer gereageerd, zodat het hof uitgaat van de juistheid van het overzicht.

5.25.

[geïntimeerde] heeft niet toegelicht hoe uit het overzicht uit haar administratie, waarop zij ten aanzien van de verschuldigde rente een beroep doet, kan volgen dat zij recht heeft op € 21.202,99 aan rente. Bij gebreke van deze toelichting gaat het hof uit van de rente die is verschuldigd volgens het overzicht uit de administratie van [geïntimeerde] , dat is € 3.390,31.

In zoverre slaagt de grief.

5.26.

Grief 6 gaat over een pandrecht op een maalderij dat van Triodos Bank op [geïntimeerde] is overgegaan. De curator heeft de maalderij verkocht en de verkoopopbrengst was € 203.085,00 na aftrek van een betaling aan de leverancier. [geïntimeerde] heeft de verkoopopbrengst aan de curator gelaten. [appellanten] betogen dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid er zich tegen verzetten dat [geïntimeerde] haar vordering alsnog voor dit deel bij de vennootschap neerlegt, omdat zij met een beroep op het pandrecht had kunnen bewerkstelligen dat haar vorderingen met de verkoopopbrengst was verminderd.

5.27.

Ook deze grief faalt. Indien een schuldeiser een zekerheidsrecht prijsgeeft, verliest hij daarmee niet zijn vordering. Evenmin is er reden om te oordelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] betaling verlangt van haar vorderingen voor het deel waarop de verkoopopbrengst in mindering had kunnen strekken.

Het valt immers niet in te zien dat de vennootschap is benadeeld, doordat [geïntimeerde] het zekerheidsrecht heeft prijsgegeven. De verkoopopbrengst is immers aan de boedel, dus aan de vennootschap ten goede gekomen, ten behoeve van de schuldeisers gezamenlijk, en niet aan ‘een derde’, zoals [appellanten] stellen.

5.28.

Er is geen grief met het nummer 7.

5.29.

Grief 8 betreft de proceskostenveroordeling. Het hof bespreekt deze grief later.

palletvordering

5.30.

Het incidenteel beroep betreft de palletvordering. De rechtbank heeft kort gezegd geoordeeld dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat zij met de vennootschap een voorfinancieringsovereenkomst had gesloten.

5.31.

Aan de vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd dat zij ten behoeve van de liquiditeit van de vennootschap pallets van de vennootschap kocht, waarna de vennootschap deze aan een derde mocht verkopen. Bij verkoop droeg de vennootschap de inkoopwaarde van de verkochte pallets, vermeerderd met 10%, aan [geïntimeerde] af. [geïntimeerde] spreekt in dit verband van voorfinancieren. De vordering betreft de niet-afgedragen inkoopwaarde van verkochte pallets met de opslag van 10%. Het gaat volgens [geïntimeerde] om een bedrag van in totaal € 119.535,31.

De curator heeft de vordering voorlopig erkend.

5.32.

Het verweer van [appellanten] is dat [geïntimeerde] 7.674 pallets van de vennootschap heeft gekocht, waarvan zij er vóór het faillissement 5.524 heeft ontvangen.

Er bevinden zich nog 306 pallets in de boedel die [geïntimeerde] alsnog kan ontvangen, zodat alleen een vordering resteert die betrekking heeft op 1.844 niet-ontvangen pallets. Volgens [appellanten] ontbreekt het bewijs dat een voorfinancieringsovereenkomst is gesloten.

5.33.

Het hof stelt voorop dat het niet zozeer gaat om de vraag of sprake was van een ‘voorfinancieringsovereenkomst’. De term ‘voorfinanciering’ is niet méér dan een aanduiding van de afspraak die volgens [geïntimeerde] is gemaakt. Evenmin is doorslaggevend of sprake was van koop van pallets en verkoop van in consignatie gehouden pallets. Waar het wel om gaat is of de vennootschap en [geïntimeerde] hebben afgesproken dat [geïntimeerde] de prijs van pallets aan de vennootschap zou betalen en de vennootschap bij verkoop van die pallets de inkoopwaarde aan [geïntimeerde] zou terugbetalen, vermeerderd met 10%. Dit is immers de afspraak die [geïntimeerde] aan haar vordering ten grondslag legt.

5.34.

Het hof acht voor het antwoord op de vraag of de afspraak bestond, het volgende van belang.

5.34.1.

In het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van de vennootschap van 25 juli 2013 is onder meer vermeld:

‘Alle aandeelhouders besluiten unaniem:

(…)

- In verband met de maandafsluiting komt de heer [naam 3] alle [geïntimeerde] pallets tellen en de

heer [bestuurder van de vennootschap 1] levert een lijst aan met een overzicht van verkochte pallets.

- [geïntimeerde] stuurt conform eerder gemaakte afspraken een rekening m.b.t. de door [de vennootschap 4]

verkochte pallets uit de [geïntimeerde] voorraad.’

5.34.2.

Bij e-mails van 31 juli 2013 hebben [geïntimeerde] en de vennootschap elkaar de volgende berichten toegezonden:

‘Subject: RE: Voorraad [geïntimeerde]

(…)

Tijdens de laatst ava is afgesproken e.e.a. beter te formaliseren.

Dat houd dus tevens in dat we ons ALLEN en dus ook [geïntimeerde] aan de gemaakte afspraken dienen te houden.

Afspraak is dat [geïntimeerde] facturen stuurt over de verkochte aantallen tegen dezelfde prijs als geleverd.

Zie verder mijn reactie beneden.

Met vriendelijke Groet,

[bestuurder van de vennootschap 4] , bestuurder [de vennootschap 4] en [ de vennootschap 1]

Onderwerp: Voorraad FFIG

Beste [bestuurder van de vennootschap 4] en [bestuurder van de vennootschap 2] ,

Op donderdag 25 juli jl. heeft [de vennootschap 4] tijdens de AVA bijgevoegd overzicht verstrekt van de

verkopen uit de voorraad van [geïntimeerde] sinds 22 mei 2013. Graag zou ik daar een nadere toelichting op ontvangen.

WORDT VERZORGD VANAF 19 AUGUSTUS NA MIJN VAKANTIE!

Eerder dit jaar heeft [geïntimeerde] 9.600 pallets gekocht van [de vennootschap 4] . Daarbij is afgesproken dat [geïntimeerde] in beginsel bereid zou zijn de pallets terug te verkopen aan [de vennootschap 4] . Voor een verkoop van pallets door [geïntimeerde] aan [de vennootschap 4] is uiteraard (voorafgaande) instemming van [geïntimeerde] vereist. [de vennootschap 4] is niet bevoegd zonder medewerking van [geïntimeerde] pallets die eigendom zijn van [geïntimeerde] te verkopen aan derden.

NIET WAAR!

Bovendien is afgesproken dat eerst de voorraad van [de vennootschap 4] wordt verkocht alvorens de voorraden van [geïntimeerde] worden aangeboden en is afgesproken dat pas nieuwe voorraden worden geproduceerd nadat eerst de voorraad van [de vennootschap 4] is verkocht en vervolgens - met medewerking van [geïntimeerde] - de voorraad van [geïntimeerde] is verkocht.

NIET WAAR!

Gelet op het voorgaande heb ik mijn collega [naam 3] gevraagd een inventarisatie te maken van de bij [de vennootschap 4] aanwezige voorraad pallets. Omdat de pallets van [geïntimeerde] niet als zodanig zijn gekenmerkt heeft [naam 3] de volledige fysiek aanwezige voorraad pallets geteld. Deze voorraadtelling heeft afgelopen vrijdag plaatsgevonden. Volgens [naam 3] liggen circa 10.350 pallets op voorraad verspreid over twee locaties, qua volume nagenoeg gelijk aan de voorraadtelling van [de vennootschap 4] op 8/7.

NIET CONFORM AFSPRAAK ZOALS GEMAAKT TIJDENS AVA!

Nu [de vennootschap 4] niet aan [geïntimeerde] het verzoek heeft gedaan om aan [geïntimeerde] toekomende pallets over te nemen en thans nog voldoende voorraad pallets bij [de vennootschap 4] aanwezig is, kan het niet anders zijn dan dat geen leveringen hebben plaatsgevonden uit de voorraad van [geïntimeerde] . Deze vaststelling is overigens in lijn met de crediteurenlijst die in de laatste AvA is overhandigd, op welke lijst geen vordering van [geïntimeerde] is opgenomen voor (recent) aan [de vennootschap 4] geleverde pallets.

NIET AKKOORD!

In het bijgevoegde overzicht dat op 25 juli jl. door [de vennootschap 4] is verstrekt wordt aangegeven dat in totaal 2.734 pallets uit de voorraad van [geïntimeerde] zouden zijn verkocht (waardoor de voorraad pallets van [geïntimeerde] nog maar 6.866 zou bedragen). Gelet op de gemaakte afspraken en de hoeveelheid pallets die zich thans nog bij [de vennootschap 4] bevindt kan dit niet juist zijn. Op dit moment is mij onvoldoende duidelijk welke specifieke pallets eigendom zijn [geïntimeerde] en welke van [de vennootschap 4] . Uiteraard blijft [geïntimeerde] bereid haar voorraad conform de gemaakte afspraken aan [de vennootschap 4] te verkopen, waarbij [geïntimeerde] genoegen neemt met de eerder overeengekomen stukprijs.

HET IS DOOR [geïntimeerde] ALS VERPLICHTING GENOEMD DAT [de vennootschap 4] DE AAN [geïntimeerde] VERKOCHTE PALLETS ALS EERSTE ZOU VERKOPEN!

INDIEN ER BIJ [geïntimeerde] DE BELANGSTELLING BESTAAT OM HET BESTUUR VAN [de vennootschap 4] OVER TE NEMEN DAN IS [geïntimeerde] ER VRIJ IN EEN PASSEND VOORSTEL TE DOEN!

OOK IS [geïntimeerde] VRIJ DE VERWORVEN AANDELEN TERUG AAN TE BEIEDEN!

NAMENS [ de vennootschap 1] [bestuurder van de vennootschap 1] EN TEVENS NAMENS [de vennootschap 2] , [bestuurder van de vennootschap 2]

Ik zie jullie reactie graag tegemoet.

Met vriendelijke groet / Kind regards,

[Chief Executive Officer]

Chief Executive Officer’

5.34.3.

In het verslag van de ava van de vennootschap van 20 augustus 2013 is onder meer vermeld:

‘Agendapunt 2. Vaststelling notulen 25 juli 2013

Opmerkingen van de heer Fok en reacties van de vergadering

(…)

- De afspraak rond de verkoop van pallets uit de voorraad die aangekocht is door [geïntimeerde] is

onduidelijk gebleken. [geïntimeerde] verwacht dat zij op de hoogte gesteld wordt wanneer er

pallets uit hun voorraad verkocht worden. De bestuurders van [de vennootschap 4] leggen de

gemaakte afspraak uit dat er pallets verkocht kunnen worden en dat [geïntimeerde] dan de

kostprijs + 10% terugbetaald krijgt via een in te dienen rekening. Er wordt afgesproken dat [de vennootschap 4] zich meldt bij [geïntimeerde] als er pallets uit hun voorraad worden verkocht, [geïntimeerde] een rekening stuurt en betaald krijgt wanneer de desbetreffende klant heeft betaald. Overigens wordt deze discussie in de toekomst uit de AV gehouden.’

5.34.4.

Bij e-mail van 28 augustus 2013 heeft de vennootschap aan [geïntimeerde] meegedeeld:

‘Zoals we zowel vóór alsook tijdens jouw vakantie geconcludeerd hebben bekijken we, de pallet aan- en terugkoop, verschillend.

Dit thema is uitgebreid besproken in de laatste Av.

Op 25 juli en 19 augustus heeft [de vennootschap 4] detail info verstrekt over de verkochte aantallen per type.

[de vennootschap 4] heeft hierover nog geen factuur ontvangen.

Voor de toekomstige pallet verkopen;

[de vennootschap 4] gaat er vanuit dat bij verkopen [de vennootschap 4] de benodigde pallets bij [geïntimeerde] laat afhalen.

[de vennootschap 4] zal bij toekomstige pallet afhalingen per moment van betaling door de [de vennootschap 4] klant op de ABN rekening het betreffende bedrag aan [geïntimeerde] crediteren.

Kun je hiermee instemmen?’

5.34.5.

Bij e-mails van 29 augustus 2013 hebben de vennootschap en [geïntimeerde] aan elkaar meegedeeld (waarbij de mededelingen van de vennootschap schuingedrukt zijn weergegeven):

‘Subject: RE: Pallet aan- en terugkoop

(…)

Beste allen,

Zie mijn commentaar beneden in de mail van [naam 1] .

Met vriendelijke groet,

[bestuurder van de vennootschap 4]

Algemeen Directeur

Onderwerp: RE: Pallet aan- en terugkoop

(…)

Beste allen,

De conclusies van de vergadering waren dat klaarblijkelijk de afspraken in het verleden

niet voldoende duidelijk gemaakt en vastgelegd zijn en dat de vergadering geen bezwaar zag in het betalen van de pallets aan [geïntimeerde] na ontvangst van het geld door [de vennootschap 4] op de ABNAMRO rekening (bij ontvangst op de Triodos rekening kan het bedrag

geblokkeerd worden).

Hierbij zij opgemerkt dat ik als bestuurder duidelijk beklemtoont heb dat [geïntimeerde] een crediteur is net als alle anderen en dat ik wettelijk geremd ben om een crediteur voorrang te geven.

Om aan bovenstaande uitvoering te geven ontvangt [geïntimeerde] graag een overzicht van de

inzake onze pallets door [de vennootschap 4] ontvangen gelden, zodat doorbetaling daarvan aan [geïntimeerde]

kan plaatsvinden (onder overlegging van een factuur van [geïntimeerde] aan [de vennootschap 4] ).

Conform Av van 25 juli en de goedgekeurde notulen is afgesproken dat [geïntimeerde] facturen kan sturen over de verkochte pallets. Hiervoor zijn de opgaven palletverkopen op 25 juli en 19 augustus verstrekt.

Voor de toekomstige leveringen stel ik voor dat we gebruik maken van de door [bestuurder van de vennootschap 4]

eerder voorgestelde werkwijze waarbij [geïntimeerde] de factuur rechtstreeks aan de klant

verstuurt en het verschil tussen verkoopprijs en inkoopprijs door [geïntimeerde] aan [de vennootschap 4]

doorbetaald wordt (na ontvangst van de betaling van de uiteindelijke klant). Hiervoor

hebben we wel de klantgegevens en gemaakte afspraken nodig en moet [bestuurder van de vennootschap 4] dit met

zijn klanten doorgesproken hebben.

Aangezien dit het voorstel van [bestuurder van de vennootschap 4] is en wij ons hierin kunnen vinden, de vraag aan

[bestuurder van de vennootschap 2] en [naam 4] of zij hier overwegende bezwaren tegen hebben.

Dit is correct weergegeven.

Het betekent dan ook dat in relatie met het vorige punt, ik er maar even vanuit ga dat

[geïntimeerde] de ontvangen gelden zal verrekenen met de vordering en dat dus zolang de

vordering niet ingelost is, de palletverkopen voor [de vennootschap 4] geen liquiditeit opleveren. Of,

kan het zo zijn dat aandeelhouder [geïntimeerde] net als aandeelhouders [de vennootschap 2] en [ de vennootschap 1] tevens crediteur zijn met een openstaande vordering?

Met vriendelijke groet / Kind regards,

[naam 1]

Chief Financial Officer’

5.34.6.

Bij e-mail van 2 december 2013 heeft de vennootschap aan [geïntimeerde] meegedeeld:

‘Uit onze administratie blijkt dat conform de gemaakte afspraken welke in de Av van 25 juli 2013 bekrachtigd zijn, inzake [geïntimeerde] pallet verkopen door [de vennootschap 4] BV, deze door FFIG nog niet gefactureerd zijn.

Om ook de [de vennootschap 4] administratie volledig te hebben gaan wij er vanuit dat wij de betreffende factuur tegemoet kunnen zien.

Als bijlage de opgave zoals deze ook op 25 juli en 26 juli verstrekt zijn.’

Bij deze e-mail is een opgaaf gevoegd met als datum 25 juli 2013. Volgens deze opgaaf waren 9600 pallets aan [geïntimeerde] gefactureerd en sinds 22 mei 2013 2734 pallets verkocht.

5.34.7.

Op 8 maart 2014 heeft de vennootschap aan [geïntimeerde] een zogenoemd term sheet toegezonden. Het term sheet heeft betrekking op het herstructureren van de vennootschap, waarbij derden aandelen in de vennootschap zouden verkrijgen. De term sheet bevat de weergave van afspraken (op hoofdlijnen) tussen de betrokken partijen, waaronder de derden.

In het term sheet zijn is onder meer vermeld:

‘Basisvoorwaarden om tot de herstructurering over te gaan

(…)

■ [geïntimeerde] zal uiterlijk op de closing datum al haar aandelen in [de vennootschap 4] aan [de vennootschap 4] verkopen of

intrekken voor een bedrag van 0 Euro. De uitstaande betalingsverplichtingen van [de vennootschap 4] aan [geïntimeerde] ter grootte van 118.936 Euro zullen door [de vennootschap 4] uiterlijk op de closing datum worden betaald. De terug levering van ca. 1.900 pallets door [geïntimeerde] aan [de vennootschap 4] zal uiterlijk op de closing datum tegen aankoopprijs minus, indien noodzakelijk, kosten van schoonmaak plaatsvinden.’

5.34.8.

[geïntimeerde] heeft aan de vennootschap facturen toegezonden voor pallets. Gesteld noch gebleken is dat de vennootschap de facturen heeft betwist of betaald. Bij brief van 11 april 2014 heeft [geïntimeerde] aan de curator kopieën van volgens haar onbetaalde facturen toegezonden en haar vordering op dit punt gespecificeerd. De curator heeft de vordering voorlopig erkend.

5.35.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit hetgeen hiervoor onder 5.34 is overwogen, genoegzaam dat [geïntimeerde] een voorraad pallets bij de vennootschap aanhield, waaruit de vennootschap pallets aan derden mocht verkopen en ook verkocht, en dat de vennootschap de kostprijs van de verkochte pallets, vermeerderd met 10%, aan [geïntimeerde] was verschuldigd. De afspraak waarop [geïntimeerde] een beroep doet, is min of meer expliciet genoemd in het verslag van de ava van 25 juli 2013. De afspraak komt terug in de e-mails die daarop zijn gevolgd. Kort vóór het faillissement van de vennootschap heeft de vennootschap het op dat moment aan de vennootschap verschuldigde bedrag opgenomen in een term sheet, waarbij ook de pallets zijn genoemd. Dat [geïntimeerde] op dat moment een andere vordering op de vennootschap had dan uit hoofde van de afspraak, is gesteld noch gebleken. Ten slotte komt betekenis toe aan het feit dat de curator inzage had in de administratie van de vennootschap en dat de curator kennelijk evenmin aanleiding heeft gevonden om de juistheid en hoogte van de vordering te betwisten.

5.36.

Wat [appellanten] hier tegenover hebben gesteld, is onvoldoende om tot het oordeel te leiden dat [geïntimeerde] desondanks geen vordering uit hoofde van een dergelijke afspraak op de vennootschap had.

5.37.

De stelling van [appellanten] dat de ava geen overeenkomsten sluit, is niet relevant. In de verslagen van de ava kunnen afspraken zijn weergegeven die de vennootschap heeft gemaakt. Bovendien is niet uitgesloten dat tijdens een dergelijke vergadering aanwezigen afspraken maakten in een andere hoedanigheid dan aandeelhouder. Verder brengt de omstandigheid dat [geïntimeerde] van de vennootschap pallets heeft gekocht, afgenomen en betaald, niet mee dat [geïntimeerde] geen vordering op de vennootschap heeft of kon hebben uit hoofde van de afspraak. Het kopen, afnemen en betalen van pallets sluit immers niet uit dat de vennootschap uit de door [geïntimeerde] gekochte, afgenomen en betaalde voorraad pallets conform de afspraak pallets aan anderen heeft verkocht, maar de inkoopwaarde met de opslag van 10% nog aan [geïntimeerde] moest betalen. [appellanten] erkennen overigens dat de vennootschap uit de voorraad van [geïntimeerde] pallets aan anderen heeft verkocht en dat [geïntimeerde] daarvoor de vennootschap kon factureren (conclusie van dupliek, nrs. 7-9). In wezen bevestigt dit de afspraak waarop [geïntimeerde] een beroep doet. Het gaat alleen om de hoogte van de vordering.

5.38.

Wat betreft de hoogte van de vordering neemt het hof tot uitgangspunt dat de vennootschap zelf op haar term sheet heeft vermeld dat [geïntimeerde] op 8 maart 2014 € 118.936,00 van de vennootschap had te vorderen. Dat de term sheet is opgesteld in het kader of in de loop van onderhandelingen over een mogelijke overname van aandelen van [geïntimeerde] aan andere partijen, betekent niet dat de opgaaf onjuist was. Concrete feiten of omstandigheden waaruit volgt dat de vordering onjuist was en enkel op dat bedrag is gesteld in het kader van de overname, of onder de voorwaarde van een overname, zijn niet of onvoldoende naar voren gebracht.

5.39.

Anders dan [appellanten] in hun conclusie van dupliek onder 10 vermelden en waarnaar zij in hoger beroep verwijzen, kan zonder toelichting die ontbreekt, niet worden aangenomen dat de eerdere, onder 5.34.6 vermelde opgaaf alle pallets vermeldde die in 2013 waren doorverkocht. De opgaaf betreft immers de stand van zaken op 25 juli 2013. Dit is ook uitdrukkelijk vermeld in de e-mail van de vennootschap van 2 december 2013, waarnaar [appellanten] verwijzen. De verdere berekeningen van [appellanten] over wel of niet verkochte pallets zijn gebaseerd op de betekenis die [appellanten] aan de opgaaf van 25 juli 2013 toekennen en die het hof niet aanvaardt, alsmede op niet nader onderbouwde aannames. Uit een en ander kan om die reden niet de conclusie worden getrokken dat de facturen van [geïntimeerde] onjuist zijn. Een dergelijke conclusie is ook niet goed te rijmen met het feit dat de vennootschap kennelijk geen reden heeft gehad om de juistheid van de facturen te betwisten, maar integendeel op de term sheet van 8 maart 2014 de vordering van [geïntimeerde] voor een bedrag van € 118.936,00 heeft genoteerd. [appellanten] hebben ook niets vermeld over verkopen van [geïntimeerde] -pallets in de periode na 25 juli 2013 tot de datum van het faillissement van de vennootschap. In het licht van dit alles is de conclusie dat [appellanten] niet voldoende hebben aangedragen om te oordelen dat de opgaaf van de hoogte van de vordering van [geïntimeerde] , die de vennootschap op de term sheet van 8 maart 2014 heeft gedaan, onjuist was.

5.40.

[geïntimeerde] heeft verder voldoende toegelicht dat de vordering in de periode van 8 maart 2014 tot de dag van faillietverklaring is toegenomen tot het bedrag van € 119.535,31. Dit is onvoldoende weersproken, gegeven de stand van de vordering op 8 maart 2014.

5.41.

De conclusie is dat de grieven in het incidenteel hoger beroep doel treffen.

De palletvordering van [geïntimeerde] op de vennootschap behoort tot het bedrag van € 119.535,31 te worden erkend. [appellanten] komen niet toe aan het leveren van bewijs, omdat zij geen concrete feiten of omstandigheden hebben gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden.

proceskosten

5.42.

Grief 6 in het principaal hoger beroep betreft de proceskosten van de eerste aanleg.

5.43.

Uit het voorgaande volgt dat de grief faalt. De proceskosten van de eerste aanleg komen ten laste van [appellanten] , omdat hun tegenspraak tegen de vorderingen van [geïntimeerde] grotendeels faalt.

5.44.

De proceskosten van het hoger beroep komen eveneens voor rekening van [appellanten] , zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep, omdat zij grotendeels in het ongelijk zijn gesteld. Het hof halveert het tarief in het incidenteel hoger beroep niet, omdat het principaal en het incidenteel hoger beroep betrekking hebben op afzonderlijke vorderingen. Ten aanzien van het schriftelijk pleidooi rekent het hof een halve punt toe aan het principaal hoger beroep en een halve punt aan het incidenteel hoger beroep. De proceskosten tot heden aan de zijde van [geïntimeerde] stelt het hof als volgt vast:

- griffierecht € 5.270,00

- salaris advocaat principaal hoger beroep € 6.096,00 (tarief VI, 1,5 punt)

- salaris advocaat incidenteel hoger beroep
€ 4.917,00(tarief V, 1,5 punt)

totaal € 16.283,00

5.45.

De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.

5.46.

Voor een hoofdelijke veroordeling van [appellanten] in de proceskosten is geen grondslag gesteld of gebleken.

Slotsom

5.47.

Het bestreden vonnis kan niet geheel in stand blijven. De cessievordering is terecht toegelaten, maar de vordering wordt verminderd van € 261.428,55 tot € 243.615,87 in verband met de contractuele rente tot de datum waarop de vennootschap failliet is verklaard. De palletvordering is ten onrechte niet erkend, zodat het hof dit alsnog zal doen.

6.De uitspraak

Het hof:

in het principaal en het incidenteel hoger beroep

6.1.

bekrachtigt het bestreden vonnis, behoudens:

- de hoogte van de in 5.1 en 5.2 genoemde cessievordering,

- voor zover in 5.5. de palletvordering is afgewezen;

6.2.

vernietigt in zoverre het bestreden vonnis,

en, in zoverre opnieuw rechtdoende,

6.3.

stelt het bedrag waarvoor de cessievordering van [geïntimeerde] is erkend, vast op

€ 243.615,87;

6.4.

erkent de palletvordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 119.535,31;

6.5.

veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het principaal en het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op:

- € 16.283,00 tot heden,

- € 163,00 aan nasalaris advocaat zonder betekening van dit arrest of € 248,00 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest, indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling;

6.6.

verklaart dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, P.W.A. van Geloven en M.C. Schepel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 april 2021.

griffier rolraadsheer