ECLI:NL:GHSHE:2021:1083 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Gerechtshof vernietigt vonnis en wijst vordering schadeve...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.136.820/03

arrest van 13 april 2021

in de zaak van

Waterschap Brabantse Delta,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als het Waterschap,

advocaat: mr. K. Meijering te Breda,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in incidenteel hoger beroep,

hierna tezamen in enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde 2] ,

advocaat: mr. A.M. Ubink te Zwolle,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 24 december 2013 en 14 augustus 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/238028/HAZA 11-1203 gewezen vonnis van 29 mei 2013.

8.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 14 augustus 2018;
de akte bewijslevering, uitlaten en overleggen producties van het Waterschap van 14 april 2020 met twee producties;
het faxbericht van mr. Ubink van 7 april 2020, waarin deze meedeelt af te zien van een antwoordakte.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. De samenstelling van het hof is gewijzigd in verband met het defungeren van mr. Uniken Venema als raadsheer in het hof.

9.De verdere beoordeling

in principaal en incidenteel hoger beroep

9.1.1.

Bij het laatste tussenarrest heeft het hof het beroep op niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde 2] (grief 2) verworpen. Vervolgens heeft het hof geoordeeld over grief 1, het beroep van het Waterschap op verjaring. Samengevat heeft het hof overwogen dat beide partijen aannemen dat de vordering a. van [geïntimeerde 2] een vordering tot schadevergoeding in natura betreft en de verjaringsvraag moet worden beantwoord aan de hand van artikel 3:310 BW Pro. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat beide partijen na het uitvoeren van reparaties in 1998 in de veronderstelling verkeerden dat de uitgevoerde werkzaamheden afdoende waren ter voorkoming van nieuwe schade, zodat op dat moment [geïntimeerde 2] geen reden meer had om een rechtsvordering tot vergoeding van schade in te stellen. Pas op het moment waarop zich opnieuw verzakkingen voordeden op een zodanige plaats en van een zodanige omvang dat [geïntimeerde 2] in redelijkheid een verband kon leggen tussen die verzakking en de waterkering/beschoeiing, is die aanleiding tot het instellen van een vordering weer ontstaan en dat moment heeft dan te gelden als het aanvangstijdstip van een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar. Het Waterschap is vervolgens toegelaten om te bewijzen dat korte tijd na 1998, in elk geval vóór 7 maart 2002 een nieuwe verzakking in het perceel, zoals nader omschreven in rov. 6.12. van het tussenarrest, zichtbaar was.

9.1.2.

Voorts heeft het hof in r.o. 6.14 van het laatste tussenarrest overwogen dat partijen zich na de bewijslevering kunnen uitlaten over de voorlopige overwegingen van het hof in die rechtsoverweging, over (het gedeelte van) de schade, die(dat) naar hun inzicht is veroorzaakt door de door het Waterschap voor en respectievelijk na 7 maart 2002 gepleegde onrechtmatige daden en over de betekenis (of ontbreken daarvan) van het arrest van de Hoge Raad van 4 mei 2018 (ECLI:NL:HR:2018:677).

Grief 1: de verjaring.

9.2.1.

Om het opgedragen bewijs te kunnen leveren heeft het Waterschap herhaaldelijk verzocht om de afgifte van een proces-verbaal van het gehouden pleidooi, althans de daarvan door de griffier gemaakte aantekeningen, omdat [geïntimeerde 2] op vragen van één van de raadsheren een tijdstip zou hebben genoemd wanneer de verzakkingen zich na 1998 weer zouden hebben voorgedaan. Het hof heeft dit verzoek vooruitlopend op een verzoek tot hervatting van de zaak niet ingewilligd. Nu om een voortzetting van de procedure is verzocht, heeft het hof de aantekeningen van de griffier geraadpleegd en daarin het navolgende aangetroffen:

“
Raadsheer Uniken Venema: Hoeveel balen cement ging er in?

[geïntimeerde 2] : Ik denk 10. Er was alleen pal op die punt een verzakking. Verder hadden we op dat moment nog geen verzakking.

Na 1998 dachten we dat het was opgelost. In 2004 of zo zegt de tuinman dat hij er elke zomer grond bij moest gooien. Dat is niet goed. In 2005 heb ik het nagekeken en heb ik bij het Waterschap aangeklopt. Ze kwamen iedere keer kijken en praten, maar toen ik aangaf dat het gevaarlijk werd, werd er nog niet adequaat gereageerd. In 2007 heb ik ze daarom een aangetekend schrijven gestuurd.

Voorzitter: Tussen 1998 en 2005 ontstonden er dus geen vreemde gaten meer?

[geïntimeerde 2] : Nee. Dat klopt.

Voorzitter: Het probleem dat opgelost werd door die zak beton, speelde aan de rand, maar de verzakkingen zijn overal. Die verzakkingen van de trap en het terras, wanneer zijn die voor het eerst bemerkt?

[geïntimeerde 2] : Rond 2004. Dit deed zich in 1998 absoluut niet voor.

Raadsheer Uniken Venema: Ik zag u zojuist heftig overleggen mr. Meijerink: bent u het ergens niet mee eens?

mr. Meijerink: Er is volgens [medewerker Waterschap] niet met het Waterschap besproken dat het probleem opgelost zou moeten worden met cement.

Wat ik wel wil opmerken, is dat ik hier een heleboel jaartallen heb horen vallen: 2007, 2005/2006, 2004, 2000. In de brief die [geïntimeerde 2] heeft gestuurd staat heel uitdrukkelijk dat de verzakkingen en gaten er al langere tijd waren.

(…)

Nadere toelichting (dupliek [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ):

De tweede termijn begon met een verschuiving in de jaren. In 1998 heeft zich iets voorgedaan dat hersteld is, wat hersteld leek. Er heeft zich een aantal jaren niks voorgedaan. In 2007 heeft hij het Waterschap een brief gestuurd na veel overleg. Dat is ook de reden waarom er in de brief staat dat “zij al enkele jaren last hebben van de verzakkingen”. De bewijslast dat de verzakkingen zich al reeds langere tijd zouden voordoen, rust op het Waterschap en zij is hierin niet geslaagd.”

9.2.2.

Bij akte bewijslevering heeft het Waterschap een schriftelijke verklaring van [geïntimeerde 2] in het geding gebracht. Daarin schrijft [geïntimeerde 2] onder meer:

“Hierbij verklaren ondergetekenden, op uw verzoek, dat de verzakkingen van onze tuin rond 2005/2006 door onze tuinman zijn aangegeven. Hij heeft destijds zoveel grond moeten aanvoeren dat dit buitengewone omstandigheden waren. Deze verzakkingen bestonden uit een gronduitspoeling op verschillende plaatsen van het perceel aan de vaart zijde m.u.v. de punt waar in 1998 werkzaamheden waren verricht. De vaartzijde is de zijde waar de boten varen. De verzakkingen waren in 2005 vergelijkbaar met die van 1998. Met dien verstande dat zij overal voorkwamen. Dus ook op de plaatsen waar beton gestort was in 1998 m.u.v. de punt. Maar direct naast de punt kon je er een bezemsteel insteken en was het levensgevaarlijk.

Na de melding van onze tuinman zijn diverse gesprekken met het waterschap gevoerd o.a. met de heer [medewerker Waterschap] welke werkzaam is bij Brabantse Delta.

(…)

In de periode daarna[hof: na het storten van beton in 1998]
hebben wij in eerste instantie geen ernstige verzakkingen meer geconstateerd, totdat onze tuinman in 2005/2006 weer abnormale verzakkingen heeft gemeld en meldde dat hij wel heel veel grond moest aanvullen. Kortom, in de eerste jaren na de beton stort — in onze herinnering tot medio 2005 - hebben wij geen abnormale verzakkingen geconstateerd en waren we van mening dat de zaak opgelost was.

Zoals reeds eerder vermeld is toen de rondvaartboot gaan varen naar [plaats] vanaf de haven van [plaats] en kwam deze dagelijks 4 x langs onze woning. Temeer daar wij op het smalste stuk van de vliet wonen heeft dit extra spoeling gegeven.

Tenslotte verklaren wij nog dat de verzakkingen in 2007 op een geheel andere locatie van onze beschoeiing waren dan in 1998. Op de plaats van 1998, waar beton is gestort, zijn geen verzakkingen meer gekomen.”

9.3.

Het hof stelt vast dat de schriftelijke verklaring van [geïntimeerde 2] spoort met de aantekeningen van de griffier, met name het antwoord op de opmerking van de voorzitter dat er dus kennelijk tussen 1998 en 2005 geen vreemde gaten meer waren ontstaan. Het hof neemt daarom aan dat [geïntimeerde 2] pas in 2005 opnieuw heeft bemerkt dat een schade ontstond door verzakkingen aan de oeverkant en dat hij toen ook heeft aangenomen dat deze verzakkingen het gevolg waren van een gebrekkige beschoeiing. Dat volgt uit zijn verklaring dat na het onderkennen opnieuw gesprekken zijn gevoerd met het Waterschap. In r.o. 6.13 van het tussenarrest is al overwogen dat beide partijen ervan uitgaan dat een eventuele verjaring is gestuit door de brief van [geïntimeerde 2] van 7 maart 2007. Nu uit de verklaring van [geïntimeerde 2] bij gelegenheid van het gehouden pleidooi en uit diens schriftelijke verklaring volgt dat een nieuwe verjaringstermijn is aangevangen in 2005, kan in het midden blijven op welke dag die termijn precies is aangevangen. Uitgaande van een stuiting op 7 maart 2007 heeft verjaring slechts plaatsgevonden voor schadegevallen van vóór 7 maart 2002. In dit geval is de relevante (nieuwe) schade pas ontstaan in 2005, dus ruimschoots binnen de termijn van vijf jaar vóór de stuiting. De slotsom luidt dan ook dat grief 1 faalt. De vordering van [geïntimeerde 2] was niet verjaard.

De grieven: inhoudelijk

9.4.

Het hof komt tot het oordeel dat de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep, in onderling verband gelezen, slagen, zodat het in hoger beroep bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Dat brengt tevens met zich mee dat het incidenteel hoger beroep (gericht tegen de gedeeltelijke afwijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten) niet slaagt. Ter onderbouwing van deze beslissing zal het hof hieronder eerst ingaan op de vordering, haar grondslag en het door het Waterschap daartegen gevoerde verweer. Vervolgens zal het hof dat verweer bespreken om tot de conclusie te komen dat dat slaagt. Ten slotte zal het hof dan nog oordelen over de bij memorie van grieven ingestelde vorderingen van het Waterschap.

De vordering van [geïntimeerde 2] , haar grondslag en het verweer

9.5.

[geïntimeerde 2] vordert van het Waterschap een vergoeding van schade die hij stelt te hebben geleden in de vorm van verzakkingen in zijn tuin als gevolg van een beschoeiing die in onvoldoende mate bescherming biedt tegen het uitspoelen van grond, althans het optreden van de verzakkingen zoals die zich hebben voorgedaan. [geïntimeerde 2] stoelt zijn vordering op onrechtmatig handelen, althans nalaten, van het Waterschap. Aan de vordering ligt daarom ten grondslag dat het Waterschap een jegens [geïntimeerde 2] in acht te nemen norm schendt. Die norm, zo volgt uit de vordering, laat zich omschrijven als de plicht om zorg te dragen voor een beschoeiing op de grens van het water en het perceel van [geïntimeerde 2] die de eigenschap bezit dat daarmee wordt voorkomen dat grond van het perceel van [geïntimeerde 2] kan uitspoelen in het water en/of wordt voorkomen dat zich op het perceel van [geïntimeerde 2] verzakkingen kunnen voordoen.

9.6.

Het hof onderscheidt in hetgeen in eerste aanleg en in de grieven inhoudelijk ten aanzien van de aansprakelijkheid is aangevoerd het navolgende ‘getrapt’ verweer:

er bestaat in het geheel geen zorgplicht met betrekking tot het aanleggen en in stand houden van een beschoeiing;

als er een zorgplicht tot het aanbrengen en in stand houden van een beschoeiing bestaat, dient deze niet ter bescherming van [geïntimeerde 2] tegen de inbreuk op het door hem gestelde belang;

als er een zorgplicht bestaat tot het aanbrengen en in stand houden van een beschoeiing mede ter bescherming van het door [geïntimeerde 2] gestelde belang, dan kan het Waterschap die zorgplicht op grond van door haar vast te stellen regelgeving verleggen naar [geïntimeerde 2] ;

als er een zorgplicht als omschreven bestaat met het oog op de bescherming van het door [geïntimeerde 2] gestelde belang en die zorgplicht niet is verlegd naar [geïntimeerde 2] , dan is die zorgplicht niet geschonden;

als er een zorgplicht bestaat als omschreven met het oog op het door [geïntimeerde 2] gestelde belang, die zorgplicht niet is verlegd en die zorgplicht is geschonden, dan moeten de gevolgen daarvan onder de gegeven omstandigheden geheel of ten dele worden toegerekend aan omstandigheden die voor rekening en risico van [geïntimeerde 2] komen.

Het gevoerde verweer onder a.: geen zorgplicht.

9.7.

Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat op het Waterschap in het geheel geen verplichting rust om op de grens van het door haar beheerde water en daaraan grenzende percelen zorg te dragen voor een beschoeiing. Dit volgt alleen al uit het feit dat vaststaat dat de bestaande beschoeiing door (de rechtsvoorganger van) het Waterschap is aangebracht en onderhouden. Verder verwijst het hof naar hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van het volgende verweer.

Het gevoerde verweer onder b.: niet gedekt belang.

9.8.

Dit verweer vindt met name zijn toelichting in de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep. Met deze grieven betoogt het Waterschap, onder verwijzing naar artikel 6:163 BW Pro, dat zij geen zorgvuldigheidsnorm schendt die beoogt om [geïntimeerde 2] te beschermen tegen de door hem geleden schade, omdat het niet tot haar taak behoort om het uitspoelen van gronden te voorkomen. Het hof is van oordeel dat deze grieven slagen en overweegt daartoe als volgt.

9.9.

Bij de beoordeling van de vraag of aan het relativiteitsvereiste is voldaan komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (HR 24 maart 2006, nr. C04/325, RvdW 2006, 310, HR 10 november 2006, NJ 2008,491). De norm waar [geïntimeerde 2] zich in deze procedure op beroept is hiervoor in r.o. 9.5 omschreven als de plicht om zorg te dragen voor een beschoeiing op de grens van het water en het perceel van [geïntimeerde 2] die (mede) als eigenschap bezit dat daarmee wordt voorkomen dat grond van het perceel van [geïntimeerde 2] kan uitspoelen in het water en/of dat daarmee wordt voorkomen dat zich op het perceel van [geïntimeerde 2] verzakkingen kunnen voordoen. Het hof onderscheidt twee bronnen voor deze norm: een bij regelgeving opgedragen taak (waarover meer in r.o. 9.10) en, in het algemeen, een plicht om niet te handelen in strijd met een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm, waaronder de plicht om geen inbreuk te maken op andermans eigendomsrecht, althans maatregelen te treffen om een dergelijke inbreuk te voorkomen (waarover meer in r.o. 9.11).

Het verweer van het Waterschap komt erop neer dat het niet tot haar taken behoort om perceeleigenaren tegen een dergelijk risico te beschermen. Dat roept de vraag op wat de taak van het waterschap is en welke verplichtingen daaruit jegens perceeleigenaren (en in het bijzonder jegens [geïntimeerde 2] ) voortvloeien.

9.10.1.

Artikel 133 Grondwet Pro bepaalt dat volgens bij wet te stellen regels de instelling en regeling van taken van waterschappen bij provinciale verordening moet plaatsvinden. De bedoelde wet is de Waterwet. Doel van de Waterwet is volgens artikel 2.1 (a.) voorkoming en waar nodig beperking van overstromingen, wateroverlast en waterschaarste, in samenhang met (b.) bescherming en verbetering van de chemische en biologische kwaliteit van watersystemen en (c.) vervulling van maatschappelijke functies door watersystemen. In artikel 3.2 bepaalt de Waterwet dat bij provinciale verordening voor de regionale wateren overheidslichamen worden aangewezen die geheel of gedeeltelijk belast zijn met het beheer met inachtneming van artikel 2, 2e lid Waterschapswet.

9.10.2.

Artikel 1, lid 1 van de Waterschapswet definieert het waterschap als een openbaar lichaam dat de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel heeft. In lid 2 staat als aan het waterschap op te dragen taken de zorg voor het watersysteem en de zorg voor het zuiveren van afvalwater. Daarnaast de zorg voor een of meer andere op te dragen waterstaatsaangelegenheden. Lid 3 voegt daar aan toe dat de zorg voor het watersysteem mede omvat het voorkomen van schade aan waterstaatswerken veroorzaakt door muskus- en beverratten. Artikel 2, lid 1 van de Waterschapswet bepaalt dat (onder meer) de taken van het waterschap worden vastgesteld door Provinciale Staten in een daartoe op te stellen verordening. Voor het Waterschap is dat het Reglement voor het waterschap Brabantse Delta 2008. Dit omschrijft de taak van het waterschap in artikel 4:

“Artikel 4 Taak Pro van het waterschap

1. De taak van het waterschap is de waterstaatkundige verzorging van zijn gebied, voorzover deze taak niet aan andere publiekrechtelijke lichamen is opgedragen.

2. De taak, bedoeld in het eerste lid, omvat de zorg voor het watersysteem en de zorg voor het zuiveren van afvalwater, hieronder mede begrepen het stedelijk afvalwater dat afkomstig is vanuit het beheersgebied van een aangrenzende waterkwaliteitsbeheerder en dat om doelmatigheidsredenen wordt gezuiverd op een zuiveringstechnisch werk dat in beheer is bij het waterschap.”

9.10.3.

De aan het Waterschap opgedragen taak ziet dus op de waterstaatkundige verzorging en omvat onder meer ‘de zorg voor het watersysteem’. De Waterwet definieert het begrip ‘watersysteem’ als het samenhangend geheel van een of meer oppervlaktewaterlichamen en grondwaterlichamen, met bijbehorende bergingsgebieden, waterkeringen en ondersteunende kunstwerken. Het begrip ‘oppervlaktewaterlichaam’ is in de Waterwet omschreven als het samenhangend geheel van vrij aan het aardoppervlak voorkomend water, met de daarin aanwezige stoffen, alsmede de bijbehorende bodem, oevers en, voor zover uitdrukkelijk aangewezen krachtens deze wet, drogere oevergebieden, alsmede flora en fauna.

9.10.4.

Met de verwijzing naar het begrip ‘oppervlaktewaterlichaam’ wordt dus ook verwezen naar de oevers. Zorg voor ‘het watersysteem’ betekent dus zorg voor oppervlaktewaterlichamen en daarmee dus in beginsel ook voor de oevers. Maar de inhoud en omvang van de zorgplicht met betrekking tot de oevers strekt niet verder dan ter uitvoering van de taak die in de provinciale verordening aan het Waterschap is opgedragen: de waterstaatkundige verzorging van het gebied waarvoor het Waterschap in het leven is geroepen. Wat de wetgever daaronder heeft willen verstaan volgt uit de Memorie van Toelichting bij artikel 1 van Pro de Waterwet. Hierin staat vermeld:

“In dit artikel wordt aangegeven welke taken aan het waterschap kunnen worden opgedragen. Er wordt onderscheid gemaakt tussen hoofdtaken en neventaken. Op grond van het huidige tweede lid zijn er twee hoofdtaken, te weten de zorg voor de waterkering en de zorg voor de waterhuishouding.”

De wetgever heeft dus gedacht aan het verhinderen van wateroverlast door het voorkomen van overstromingen en aan het in stand houden van een goede waterhuishouding. Daaronder valt naar het oordeel van het hof het voorkomen van afkalving van oevers, voor zover dat afbreuk doet aan de waterhuishouding (meer in het bijzonder het waterkwantiteitsbeheer) door aantasting van het profiel van de watergang. In de stellingen van [geïntimeerde 2] gaat het hier echter niet om de stabiliteit van de oever, maar om gronduitspoeling die uitsluitend de interne stabiliteit van zijn aan de watergang gelegen perceel aantast. Anders dan de rechtbank heeft overwogen (in r.o. 3.12) vloeit uit de taak van het Waterschap om het land te beschermen tegen overstroming en wateroverlast naar het oordeel van het hof niet een afgeleide taak voort die strekt tot voorkoming van gronduitspoeling. Dat zou wellicht anders kunnen zijn als de gronduitspoeling van een dermate omvang zou zijn dat daarmee de functie van de watergang zou worden aangetast, maar die situatie doet zich hier niet voor.

9.10.5.

De slotsom luidt dat uit de wet- en regelgeving met betrekking tot de taken van het waterschap niet voortvloeit dat het Waterschap verplicht is ‘ondersteunende kunstwerken’ op te richten en in stand te houden met het doel om te voorkomen dat perceeleigenaren schade leiden als gevolg van het uitspoelen van grond en/of verzakkingen. Voor zover uit de aan het Waterschap opgedragen taak al voortvloeit dat het verplicht is om langs een oever dergelijke ‘ondersteunende kunstwerken’ op te richten, reikt de zorgplicht niet verder dan voor zover de oprichting en instandhouding daarvan nodig zijn voor de waterkering en een deugdelijke waterhuishouding.

9.11.1.

Het voorgaande sluit niet uit dat handelen of nalaten van het Waterschap kan leiden tot een inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde 2] en om die reden als onrechtmatig handelen zou kunnen worden gekwalificeerd. Voor zover [geïntimeerde 2] met zijn grondslag (mede) beoogt een dergelijke inbreuk aan de vordering ten grondslag te leggen, overweegt het hof het navolgende.

9.11.2.

Aan de door [geïntimeerde 2] gestelde schade ligt (mede) ten grondslag dat als gevolg van een ondeugdelijke beschoeiing grond uitspoelt, althans kan uitspoelen, van het perceel van [geïntimeerde 2] . De omstandigheid dat het Waterschap dit niet, althans niet in voldoende mate, zou verhinderen levert echter geen onrechtmatige inbreuk op het eigendomsrecht van [geïntimeerde 2] op, omdat het verhinderen van afslag of het uitspoelen van grond, anders dan ter voorkoming van het belemmeren van de waterhuishuding, niet tot de taken van het Waterschap behoort. Het is in beginsel de perceeleigenaar zelf die, zo hij dat wil voorkomen, maatregelen dient te treffen tegen afslag en in lijn daarmee tegen het uitspoelen van grond.

9.11.3.

Dat het Waterschap haar zorgplicht in die zin heeft verzaakt dat door het uitspoelen of verzakken van grond de waterhuishouding op het perceel van [geïntimeerde 2] of in het door het Waterschap beheerde water in relevante mate is verstoord of dat sprake is van een onvoldoende waterkering naar het perceel van [geïntimeerde 2] , is niet gesteld, niet gebleken en ook niet aannemelijk. De slotsom is ook in dit geval, zoals hiervoor al is overwogen, dat de norm die volgens [geïntimeerde 2] zou zijn geschonden en waar [geïntimeerde 2] zijn vordering op grondt (instandhouding van een deugdelijke beschoeiing) niet dient tot bescherming van het belang dat volgens [geïntimeerde 2] is geschonden. Dat het belang tot bescherming waarvan de norm wel dient is geschonden, is niet gesteld, niet gebleken en evenmin aannemelijk geworden.

Conclusie ten aanzien van het principaal en incidenteel hoger beroep

9.12.

In r.o. 6.7 van het tussenarrest van 14 augustus 2018 is al beslist op grief 2 betreffende de ontvankelijkheid. Hiervoor is beslist op grief 1 betreffende de verjaring. Grief 3 heeft betrekking op de oorzaak van de verzakkingen en, in dat verband, de kwaliteit van de beschoeiing. Uit het voorgaande volgt dat deze grief geen beoordeling meer behoeft, omdat de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep slagen. Het slagen van deze grieven brengt voorts mee dat ook de grieven 6 (betreffende de buitengerechtelijke incassokosten) en 7 (betreffende de proceskosten) in het principaal hoger beroep slagen en dat de grief van [geïntimeerde 2] in het incidenteel hoger beroep (betreffende de buitengerechtelijke incassokosten) faalt.

De vorderingen van het waterschap

9.13.

In zijn appeldagvaarding van 14 augustus 2013 vordert het Waterschap onder II de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] om al hetgeen het Waterschap ter uitvoering van het bestreden vonnis (aan geïntimeerden) heeft voldaan aan het Waterschap terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van algehele terugbetaling. Onder III vordert het Waterschap de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] tot vergoeding van de door het Waterschap in redelijkheid gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als bedoeld in artikel 6:96, lid 2 sub b BW. Bij memorie van grieven heeft het Waterschap deze vordering gewijzigd vanwege de omstandigheid dat [geïntimeerde 2] tot tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis is overgegaan, althans daarmee heeft gedreigd, wetende dat het Waterschap op principiële gronden in hoger beroep op wilde komen tegen het bestreden eindvonnis. Bij memorie van grieven vordert het Waterschap daarom naast de vernietiging van het bestreden vonnis meer in het bijzonder dat het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I. [geïntimeerde 2] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans die vorderingen af te wijzen;

II. [geïntimeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van een bedrag € 189.631,96 te vermeerderen met rente als omschreven in de memorie van grieven;

III. [geïntimeerde 2] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 16.770,60 wegens in redelijkheid gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid;

IV. [geïntimeerde 2] zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander als omschreven in de memorie van grieven.

9.14.

Het hof is niet helemaal duidelijk in hoeverre het Waterschap in de onder II en III gevorderde voorzieningen volhardt. Bij formulier H16 van 18 april 2018, ingediend ter rolle van 1 mei 2018, heeft het Waterschap gemeld dat partijen overeenstemming zouden hebben bereikt over het door [geïntimeerde 2] terugbetalen van de kosten voor het plaatsen van de damwand bij vernietiging van het in hoger beroep bestreden vonnis. Bij formulier H16 van 19 april 2018, eveneens ingediend ter rolle van 1 mei 2018, meldt [geïntimeerde 2] dat hij zich aansluit bij de toelichting zoals het Waterschap die heeft gegeven in het verzoek van 18 april 2018 om arrest te wijzen. Ten aanzien van de inhoud van de regeling hebben partijen niets bekend gemaakt. Bovendien merkt het Waterschap in het formulier van 18 april 2018 enerzijds op dat het er geen bezwaar tegen heeft als het hof volstaat met een ‘kale’ vernietiging, anderzijds verwijst zij bij de vordering waar niet op beslist hoeft te worden enkel naar de vordering tot vergoeding van de kosten voor het slaan van de damwand en niet naar de overige componenten van het door haar in hoger beroep gevorderde. Het hof zal daarom alsnog beslissen op de bij memorie van grieven geformuleerde vorderingen.

9.15.

Voor zover deze vorderingen verder reiken dan tot terugbetaling van de bedragen die het Waterschap ter uitvoering van het in hoger beroep bestreden vonnis aan [geïntimeerde 2] heeft voldaan, kan het Waterschap in die vorderingen niet worden ontvangen. Het hof verwijst hiertoe naar het arrest van de Hoge Raad van 7 juli 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1263), waarin de Hoge Raad onder meer overweegt:

“3.4 Onderdeel 2 is gericht tegen de veroordeling van [eiseres] tot schadevergoeding op te maken bij staat wegens de onrechtmatige executie van het vonnis in eerste aanleg. Onderdeel 2b klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar te achten. Het onderdeel beroept zich daartoe op HR 30 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN7327, NJ 2005/246 en betoogt dat volgens dit arrest alleen een vordering tot ongedaanmaking kan worden ingesteld.

In genoemd arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen. In geval van vernietiging in hoger beroep van een vonnis ontvalt de rechtsgrond aan hetgeen reeds ter uitvoering van dit vonnis is verricht. Op de voet van art. 6:203 BW Pro ontstaat dan een vordering tot ongedaanmaking van deze prestatie. Het strookt met de eisen van een goede rechtspleging de mogelijkheid aan te nemen dat in hoger beroep met het oog op het verkrijgen van een executoriale titel aan de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis een vordering tot ongedaanmaking van de ingevolge dat vonnis verrichte prestatie wordt verbonden. Indien de ongedaanmaking inmiddels onmogelijk is geworden, kan de daartoe strekkende vordering niet worden toegewezen. De vraag of en in hoeverre dan plaats is voor schadevergoeding kan in hoger beroep niet tegelijk met de vordering tot vernietiging van het in eerste aanleg gewezen vonnis aan de orde worden gesteld.”

9.16.1.

De vorderingen in hoger beroep omvatten:

een bedrag van € 5.565,40 wegens door het Waterschap aan [geïntimeerde 2] op grond van het gewezen vonnis betaalde buitengerechtelijke kosten en proceskosten;

een bedrag van € 184.066,56 als vergoeding van de kosten voor het plaatsen van een damwand;

een bedrag van € 16.770,60 voor het opstellen van een rapport door een expert (kosten tot vaststelling van aansprakelijkheid en de omvang van de schade, als bedoeld in artikel 96, lid 2 BW).

9.16.2.

De vordering sub 1 betreft de ongedaanmaking van hetgeen op grond van het in hoger beroep bestreden en te vernietigen vonnis is voldaan. Dit onderdeel is niet genoemd in het formulier H16 van 18 april 2018, zodat het hof vooralsnog niet is gebleken dat het Waterschap afstand heeft gedaan van deze vordering. Dat deze betaling is gedaan, wordt door [geïntimeerde 2] niet betwist, net zo min als de stellingname dat die betaling na vernietiging van het vonnis onverschuldigd zal blijken te zijn geweest. Het hof zal de sub 1 gevorderde betaling daarom toewijzen, met inbegrip van de daarover gevorderde rente.

9.16.3.

De vordering sub 2 betreft een schadeclaim die in de plaats komt van een ongedaanmaking van hetgeen het Waterschap op grond van het bestreden vonnis heeft gepresteerd. Die prestatie laat zich, ook volgens de eigen stellingname van het Waterschap, niet meer ongedaan maken.

Het aangehaalde arrest van de Hoge Raad staat in dat geval aan het instellen van een vordering tot vergoeding van de hiermee gemoeide kosten in hoger beroep in de weg. Het hof zal het Waterschap ten aanzien van dit onderdeel van zijn vorderingen niet-ontvankelijk verklaren.

9.16.4.

Dat laatste geldt ook voor de vordering tot vergoeding van onderzoekskosten. Dit betreft een zuivere schadevordering en ook die wordt getroffen door het oordeel van de Hoge Raad over het instellen van vorderingen tot het vergoeden van schade in hoger beroep.

9.16.5.

Gelet op de op deze vorderingen te nemen beslissing heeft [geïntimeerde 2] geen, althans geen voldoende zwaarwegend, belang bij zijn verzet tegen een uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de ten gunste van het Waterschap toe te wijzen voorzieningen. Zijn bij memorie van antwoord in het principaal hoger beroep opgenomen verzoek om daarvan af te zien zal daarom worden verworpen.

De proceskosten

9.17.

Hetgeen in het tussenarrest van 14 augustus 2018 en hierboven is overwogen betekent dat [geïntimeerde 2] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden. Om die reden zal het hof hem veroordelen in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Gelet op de uiterst beperkte omvang van het geding in incidenteel hoger beroep, zullen de daarmee aan de zijde van het Waterschap gevallen kosten worden begroot op nihil.

Slotoverweging

9.18.

Tot slot overweegt het hof nog dit. Het voorgaande neemt niet weg dat partijen gebonden zijn aan de inhoud van een mogelijk tussen hen tot stand gekomen vaststellingsovereenkomst. Het hof is niet bekend met het bestaan en/of de inhoud van een dergelijke overeenkomst of daarmee gelijk te stellen afspraken, althans niet anders dan meegedeeld door het Waterschap bij formulier H16 van 18 april 2018. Omdat het partijen vrij staat om ter regeling van hun geschil onderling anders overeen te komen dan de rechter beslist, zij hier opgemerkt dat de hierna te nemen beslissing niets afdoet aan de verplichting om dergelijke nader in april 2018 tussen partijen gemaakte afspraken na te komen.

10.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

10.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 29 mei 2013 en, opnieuw rechtdoende:

10.2.

wijst de vorderingen van [geïntimeerde 2] af;

10.3.

verklaart het Waterschap niet-ontvankelijk in zijn vorderingen in principaal hoger beroep met betrekking tot een vergoeding voor het slaan van een damwand en met betrekking tot een vergoeding voor kosten tot vaststelling van aansprakelijkheid voor en omvang van de schade;

10.4.

veroordeelt [geïntimeerde 2] tot betaling aan het Waterschap van een bedrag van € 5.565,40 wegens door het Waterschap aan [geïntimeerde 2] op grond van het vernietigde vonnis betaalde buitengerechtelijke kosten en proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 juni 2013 tot de dag der betaling;

10.5.

wijst het door [geïntimeerde 2] in incidenteel hoger beroep gevorderde af;

10.6.

veroordeelt [geïntimeerde 2] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van het Waterschap op € 560,= aan griffierecht en op € 1.356,= aan salaris advocaat in eerste aanleg, op € 96,77 aan dagvaardingskosten, op € 683,= aan griffierecht en op € 3.899,= aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en op nihil voor het incidenteel hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt voorts dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

10.7.

verklaart dit arrest ten aanzien van de onder 10.4 en 10.6 gegeven beslissingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.J. Henzen, R.J.M. Cremers en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 april 2021.

griffier rolraadsheer