Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 8 april 2021
Zaaknummer : 200.283.246/01
Zaaknummer eerste aanleg : 8137230 AZ VERZ 19-83
in de zaak in hoger beroep van:
[de werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. S.J.W.M. Vonken te Heerlen,
tegen
[B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. Z. Alkan te Almelo.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 15 juni 2020.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 14 september 2020;
- een V-8 formulier van mr. Vonken met de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 13 januari 2020, ingekomen ter griffie op 30 september 2020;
- het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 19 november 2020;
- een faxbericht van mr. Vonken, met het verzoek of [de werknemer] – tijdelijk woonachtig in Indonesië - de mondelinge behandeling digitaal mag volgen, ingekomen ter griffie op 22 januari 2021;
- de op 25 februari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [de werknemer] , via een Skype-verbinding vanuit Indonesië, bijgestaan door mr. Vonken (fysiek aanwezig);
- namens [de werkgever] de heer [de bestuurder van de werkgever] , bijgestaan door mr. Alkan (beiden fysiek aanwezig).
- de ter zitting door de advocaten overgelegde en voorgedragen pleitnotities.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a) [de werknemer] , geboren [geboortedatum] 1962, is per 1 november 2016 op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [de werkgever] in de functie van
algemeen directeur. Zijn laatstverdiende loon bedroeg € 6.267,87 bruto per maand, exclusief
emolumenten.
b) [de werknemer] heeft zich op 15 mei 2017 ziek gemeld.
c) De bedrijfsarts schreef in een rapportage van 14 februari 2019:
‘Prognose:
Medisch gezien heeft de werknemer benutbare mogelijkheden om de eigen werkzaamheden
uit te voeren. Zonder de verstoorde arbeidsverhouding is de verwachting dat hij medisch
gezien medio april 2019 een volledige werkhervatting had kunnen bereiken.’
d) De bestuurder van [de werkgever] , de heer [de bestuurder van de werkgever] (hierna: [de bestuurder van de werkgever] ), schreef aan [de werknemer] bij email van 22 februari 2019 onder meer:
‘De bedrijfsarts is van mening dat je passend werk kunt verrichten. De werkzaamheden dienen stapsgewijs te worden opgebouwd. In de loop van april 2019 wordt je volledig arbeidsgeschikt geacht. Wij willen het advies van de bedrijfsarts opvolgen. Wij verzoeken jou daarom om dinsdag aanstaande om 10:00 uur op kantoor in [plaats] te zijn zodat wij kunnen overleggen omtrent het starten van de re-integratie. De bedrijfsarts verwacht dat jij in de loop van april volledig aan het werk bent. In de maand maart heb je verlof opgenomen. Het voorgaande betekent dat in de periode voorafgaand aan jouw vakantie je voor enige uren passend werk dient te verrichten en deze uren dienen na jouw vakantie verder te worden opgebouwd totdat je in de loop van april volledig inzetbaar bent.’
e) [de werknemer] heeft op 14 maart 2019 een WIA-uitkering aangevraagd.
f) Het UWV heeft bij beslissing van 28 maart 2019 aan [de werkgever] een loonsanctie tot
12 mei 2020 opgelegd omdat [de werkgever] niet voldeed aan haar re-integratieverplichtingen.
g) Op 10 mei 2019 heeft [de werkgever] [de werknemer] bij het UWV hersteld gemeld.
h) In haar beslissing van 21 mei 2019 heeft het UWV de WIA-aanvraag van [de werknemer]
afgewezen en dit als volgt gemotiveerd:
‘Beslissing op uw aanvraag
U kunt vanaf 13 mei 2019 geen WIA-uitkering krijgen. Deze uitkering krijgt u alleen als u door ziekte 104 weken uw werk niet (of niet volledig) kon doen, Dit is bij u niet het geval. U bent namelijk vóór het einde van deze periode, per 10 mei 2019, hersteld gemeld.
Omdat u voor 13 mei 2019 hersteld bent, komt onze beslissing van 28 maart 2019 betreffende de aan de werkgever opgelegde loonsanctie te vervallen.’
[de werknemer] heeft tegen deze beslissing bezwaar gemaakt.
i. i) [de werknemer] heeft zich op 24 dan wel 28 mei 2019 opnieuw ziek gemeld.
j) Op het verzoek van [de werkgever] van 22 mei 2019 heeft het UWV bij beslissing van 26
juli 2019 aan [de werkgever] toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] op te zeggen. In die beslissing concludeerde het UWV onder meer ‘
dat het niet aannemelijk is dat er een opzegverbod is vanwege ziekte’en voorts
‘dat werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen waardoor het noodzakelijk is dat de arbeidsplaats van werknemer structureel komt te vervallen’.
dat het niet aannemelijk is dat er een opzegverbod is vanwege ziekte’en voorts
‘dat werkgever aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van bedrijfseconomische redenen waardoor het noodzakelijk is dat de arbeidsplaats van werknemer structureel komt te vervallen’.
k) Bij brief van 29 juli 2019 heeft [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] opgezegd per 1 september 2019.
l) De verzekeringsarts van het UWV concludeerde in het Medisch onderzoeksverslag van 23 augustus 2019 dat [de werknemer] op 10 mei 2019 arbeidsongeschikt was voor zijn laatst verrichte werkzaamheden en dat de wachttijd was vol gemaakt.
m) De arbeidsdeskundige van het UWV concludeerde in het Arbeidsdeskundig rapport van 13 september 2019 dat [de werkgever] , zonder deugdelijke grond, niet genoeg heeft gedaan om [de werknemer] te re-integreren.
n) In een op 18 oktober 2019 gegeven beslissing op bezwaar heeft het UWV het bezwaar van [de werknemer] tegen de afwijzing van de WIA-uitkering gegrond verklaard en hem alsnog per 31 mei 2019 een WIA-uitkering toegekend op basis van een arbeidsongeschiktheids-percentage van 80-100%. [de werknemer] heeft voorts aanvullend verzocht de uitkering in te laten gaan op 11 september 2019. Het UWV heeft in de beslissing over de ingangsdatum het volgende vermeld:
‘
Wij kunnen uw uitkering niet per 1 september 2019 laten ingaan. U heeft namelijk recht op een WIA-uitkering vanaf het moment 104 weken door ziekte uw werk niet (volledig) heeft kunnen doen. Dat is 31 mei 2019. Wij kunnen hier niet van afwijken ondanks dat uw redenen heel voorstelbaar en invoelbaar zijn. Mocht u van mening zijn dat u schade lijdt door deze beslissing, dan staat het u vrij om een schadeverzoek in te dienen.’
Wij kunnen uw uitkering niet per 1 september 2019 laten ingaan. U heeft namelijk recht op een WIA-uitkering vanaf het moment 104 weken door ziekte uw werk niet (volledig) heeft kunnen doen. Dat is 31 mei 2019. Wij kunnen hier niet van afwijken ondanks dat uw redenen heel voorstelbaar en invoelbaar zijn. Mocht u van mening zijn dat u schade lijdt door deze beslissing, dan staat het u vrij om een schadeverzoek in te dienen.’
Verder heeft het UWV in de beslissing vermeld:
‘Beoordeling van het re-integratieverslag
Wij hebben uw re-integratieverslag beoordeeld. Er is niet voldoende gedaan aan uw re-integratie. Uw werkgever zou daarom langer uw loon moeten doorbetalen. Maar dan hadden wij uw werkgever vóór het einde van de wachttijd moeten informeren. Dit is niet gebeurd. Daarom kunnen wij de loondoorbetalingsverplichting van uw werkgever niet meer verlengen.’
De procedure bij de kantonrechter
3.2.1.
[de werknemer] heeft de kantonrechter - kort gezegd - verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] van € 200.000,-- bruto en de wettelijke rente daarover, alsmede [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.
3.2.2.
Aan dit verzoek heeft [de werknemer] ten grondslag gelegd
primairdat de opzegging heeft plaatsgevonden in strijd met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW als gevolg waarvan [de werknemer] op grond van artikel 7:681 lid 1 onder b BW aanspraak kan maken op een billijke vergoeding,
subsidiairdat het UWV ten onrechte toestemming heeft verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen en [de werknemer] aanspraak kan maken op de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 1 onder b BW, omdat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3 sub a BW en herstel in redelijkheid en billijkheid niet mogelijk is als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen door [de werkgever] .
primairdat de opzegging heeft plaatsgevonden in strijd met een opzegverbod als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 BW als gevolg waarvan [de werknemer] op grond van artikel 7:681 lid 1 onder b BW aanspraak kan maken op een billijke vergoeding,
subsidiairdat het UWV ten onrechte toestemming heeft verleend de arbeidsovereenkomst op te zeggen en [de werknemer] aanspraak kan maken op de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 1 onder b BW, omdat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 lid 3 sub a BW en herstel in redelijkheid en billijkheid niet mogelijk is als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen door [de werkgever] .
3.2.3.
[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Volgens [de werkgever] was - kort gezegd - van beide gronden om aan [de werknemer] een billijke vergoeding toe te kennen geen sprake en was het ontslag van [de werknemer] noodzakelijk gezien de negatieve financiële resultaten van de onderneming in de laatste vier (boek)jaren.
3.3.
Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de verzoeken van [de werknemer] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.
De procedure in hoger beroep
3.4.
[de werknemer] heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1
primairte verklaren voor recht dat [de werkgever] heeft opgezegd in strijd met een opzegverbod en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] van € 200.000,-- bruto, dan wel een door het hof te betalen billijke vergoeding wegens opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:681 lid 1 onder b BW;
primairte verklaren voor recht dat [de werkgever] heeft opgezegd in strijd met een opzegverbod en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] van € 200.000,-- bruto, dan wel een door het hof te betalen billijke vergoeding wegens opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:681 lid 1 onder b BW;
2
subsidiairte verklaren voor recht dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk is door de handelwijze van [de werkgever] en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] van € 200.000,-- bruto, dan wel een door het hof te bepalen billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 1 onder b BW;
subsidiairte verklaren voor recht dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk is door de handelwijze van [de werkgever] en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] van € 200.000,-- bruto, dan wel een door het hof te bepalen billijke vergoeding ex artikel 7:682 lid 1 onder b BW;
3 [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele voldoening;
4 [de werkgever] te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure (het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen) te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen na datum beschikking.
3.5.
[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, tot afwijzing van de verzoeken van [de werknemer] en tot veroordeling van [de werknemer] in de proceskosten in beide instanties (het salaris van de advocaat van [de werkgever] en het griffierecht daaronder begrepen).
Strijd met een opzegverbod
3.5.
Door middel van de eerste grief betoogt [de werknemer] dat [de werkgever] in strijd met een opzegverbod de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en dat [de werknemer] daarom recht heeft op een billijke vergoeding, als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 onder b BW.
[de werknemer] is - kort gezegd - van mening dat de aan [de werkgever] opgelegde loonsanctie van 28 maart 2019 ten tijde van de opzegging - al dan niet met terugwerkende kracht - onverminderd van toepassing was en dat dus sprake was van een opzegverbod.
3.5.1.
[de werkgever] is het daar niet mee eens en is – kort gezegd – van mening dat de loonsanctie op 21 mei 2019 is vervallen en dus niet meer gold toen zij op 22 mei 2019 de ontslagvergunning aanvroeg. De opzegging heeft plaatsgevonden op 19 juli 2019 dus ruim na de wachttijd van twee jaar. Van een opzegverbod was op dat moment dan ook geen sprake, aldus [de werkgever] .
3.6.
Het hof overweegt het volgende.
3.6.1.
Ingevolge artikel 7:681 lid 1 onder b BW kan aan een werknemer een billijke vergoeding worden toegekend indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd, terwijl sprake was van een opzegverbod, zoals vermeld in artikel 7:670 BW of een naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk voorschrift.
Een opzegverbod in de zin van artikel 7:670 lid 1 BW is aanwezig indien de werknemer wegens ziekte ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid, tenzij de ongeschiktheid reeds twee jaren heeft geduurd of zoveel langer als die periode op grond van één van de in artikel 7:670 lid 11 BW vermelde omstandigheden is verlengd. Een van die omstandigheden (lid 11 sub c) is de door het UWV op grond van artikel 25 lid 9 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: WIA) bepaalde verlenging van het tijdvak gedurende welke de werknemer jegens de werkgever recht heeft op loon, de zogenaamde loonsanctie, omdat de werkgever zonder deugdelijke grond (één van) de in artikel 25 WIA vermelde (voornamelijk administratieve) verplichtingen niet of niet volledig nakomt of onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht.
3.6.2.
Het staat vast dat [de werknemer] per 15 mei 2017 arbeidsongeschikt is geraakt.
De bedrijfsarts verwachtte op 14 februari 2019 dat [de werknemer] ‘
zonder de verstoorde arbeidsverhouding’medisch gezien medio april 2019 een volledige werkhervatting
‘had kunnen bereiken.’Op dat moment hadden partijen een mediationtraject achter de rug dat niet met positief resultaat was afgesloten. De onderlinge verstandhouding was op dat moment ronduit slecht. Gelet op de inhoud van de (hiervoor onder 3.1 d geciteerde) email van [de bestuurder van de werkgever] aan [de werknemer] van 22 februari 2019, heeft [de werkgever] op dat moment (22 februari 2019) het advies van de bedrijfsarts zó uitgelegd dat [de werknemer] medio april 2019 volledig aan het werk kon zijn, althans dat is wat [de werkgever] daarover heeft aangevoerd. De stapsgewijze opbouw waarover [de bestuurder van de werkgever] het in diezelfde email van 22 februari 2019 heeft, heeft echter niet plaatsgevonden, althans er is geen stappenplan door [de werkgever] of door de bedrijfsarts opgesteld, zo heeft [de bestuurder van de werkgever] namens [de werkgever] onweersproken ter zitting in hoger beroep verklaard. Ook hebben beide partijen ter zitting in hoger beroep verklaard dat [de werknemer] feitelijk pas eind maart/begin april 2019 met re-integreren is begonnen, onder meer vanwege zijn vakantie in de maand maart (overigens met toestemming van [de werkgever] ). Voorts hebben beide partijen ter zitting verklaard dat er in de periode tussen 14 februari (ziekmelding) en 10 mei 2019 (hersteldmelding) geen enkel gesprek tussen [de bestuurder van de werkgever] en [de werknemer] heeft plaatsgevonden, dat [de werknemer] op 10 mei 2019 niet volledig aan het werk was en ook niet in zijn eigen werkomgeving te [vestigingsplaats] maar – volgens [de werknemer] ‘weggestopt’ in een hok – te [plaats] in België. Nu partijen in voornoemde periode geen enkel gesprek met elkaar hebben gevoerd, concludeert het hof dat er nog steeds sprake was van een arbeidsconflict. Dit is ook door [de bestuurder van de werkgever] bevestigd, die ter zitting van het hof het volgende heeft verklaard ‘
Het liep niet lekker, er was een arbeidsconflict’en voorts heeft verklaard dat hij het daarom te moeilijk vond om de hersteldmelding met [de werknemer] te bespreken. Daarbij heeft [de bestuurder van de werkgever] ter zitting van het hof verklaard dat hij de bedrijfsarts ná het advies van 14 februari 2019 enkel nog telefonisch heeft gesproken en dat de arts in dat gesprek tegen hem heeft gezegd vast te houden aan het advies van 14 februari 2019. [de bestuurder van de werkgever] heeft op basis van dit (herhaalde) advies begin mei 2019 de conclusie getrokken (althans dat is het verweer van [de werkgever] ) dat [de werknemer] volledig hersteld was en hij heeft [de werknemer] , zónder [de werknemer] daarin vooraf of achteraf te kennen en zónder enige (schriftelijke) bevestiging van de bedrijfsarts of nader onderzoek van deze kort vóór de hersteldmelding, op 10 mei 2019 hersteld gemeld. Dat was in strijd met het advies van de bedrijfsarts en regelrecht in strijd met de feitelijke situatie.
zonder de verstoorde arbeidsverhouding’medisch gezien medio april 2019 een volledige werkhervatting
‘had kunnen bereiken.’Op dat moment hadden partijen een mediationtraject achter de rug dat niet met positief resultaat was afgesloten. De onderlinge verstandhouding was op dat moment ronduit slecht. Gelet op de inhoud van de (hiervoor onder 3.1 d geciteerde) email van [de bestuurder van de werkgever] aan [de werknemer] van 22 februari 2019, heeft [de werkgever] op dat moment (22 februari 2019) het advies van de bedrijfsarts zó uitgelegd dat [de werknemer] medio april 2019 volledig aan het werk kon zijn, althans dat is wat [de werkgever] daarover heeft aangevoerd. De stapsgewijze opbouw waarover [de bestuurder van de werkgever] het in diezelfde email van 22 februari 2019 heeft, heeft echter niet plaatsgevonden, althans er is geen stappenplan door [de werkgever] of door de bedrijfsarts opgesteld, zo heeft [de bestuurder van de werkgever] namens [de werkgever] onweersproken ter zitting in hoger beroep verklaard. Ook hebben beide partijen ter zitting in hoger beroep verklaard dat [de werknemer] feitelijk pas eind maart/begin april 2019 met re-integreren is begonnen, onder meer vanwege zijn vakantie in de maand maart (overigens met toestemming van [de werkgever] ). Voorts hebben beide partijen ter zitting verklaard dat er in de periode tussen 14 februari (ziekmelding) en 10 mei 2019 (hersteldmelding) geen enkel gesprek tussen [de bestuurder van de werkgever] en [de werknemer] heeft plaatsgevonden, dat [de werknemer] op 10 mei 2019 niet volledig aan het werk was en ook niet in zijn eigen werkomgeving te [vestigingsplaats] maar – volgens [de werknemer] ‘weggestopt’ in een hok – te [plaats] in België. Nu partijen in voornoemde periode geen enkel gesprek met elkaar hebben gevoerd, concludeert het hof dat er nog steeds sprake was van een arbeidsconflict. Dit is ook door [de bestuurder van de werkgever] bevestigd, die ter zitting van het hof het volgende heeft verklaard ‘
Het liep niet lekker, er was een arbeidsconflict’en voorts heeft verklaard dat hij het daarom te moeilijk vond om de hersteldmelding met [de werknemer] te bespreken. Daarbij heeft [de bestuurder van de werkgever] ter zitting van het hof verklaard dat hij de bedrijfsarts ná het advies van 14 februari 2019 enkel nog telefonisch heeft gesproken en dat de arts in dat gesprek tegen hem heeft gezegd vast te houden aan het advies van 14 februari 2019. [de bestuurder van de werkgever] heeft op basis van dit (herhaalde) advies begin mei 2019 de conclusie getrokken (althans dat is het verweer van [de werkgever] ) dat [de werknemer] volledig hersteld was en hij heeft [de werknemer] , zónder [de werknemer] daarin vooraf of achteraf te kennen en zónder enige (schriftelijke) bevestiging van de bedrijfsarts of nader onderzoek van deze kort vóór de hersteldmelding, op 10 mei 2019 hersteld gemeld. Dat was in strijd met het advies van de bedrijfsarts en regelrecht in strijd met de feitelijke situatie.
Onder voornoemde omstandigheden, is het hof van oordeel dat [de werkgever] geen enkele aanleiding had om [de werknemer] hersteld te melden en had de hersteldmelding op 10 mei 2019 niet mogen plaatsvinden. Van [de werknemer] daarentegen kon in deze omstandigheden niet verwacht worden dat hij een deskundigenoordeel had moeten aanvragen toen hem, volgens [de werknemer] pas op 21 mei 2019, bekend werd dat [de werkgever] hem op 10 mei hersteld had gemeld. Volgens [de werknemer] had de bedrijfsarts tegen hem gezegd niets meer voor hem te kunnen betekenen en hem vervolgens naar het UWV verwezen.
Blijkens het Medisch onderzoeksverslag van 23 augustus 2019 en het Arbeidsdeskundig rapport van 13 september 2019 was [de werknemer] op 10 mei 2019 ook daadwerkelijk arbeidsongeschikt. Voorts heeft het UWV in haar beslissing op bezwaar d.d. 18 oktober 2019 (hiervoor geciteerd onder 3.1 sub n) geconcludeerd dat [de werkgever] niet voldoende aan de re-integratie van [de werknemer] heeft gedaan en daarom langer zijn loon had moeten doorbetalen.
[de werkgever] heeft ervoor gekozen om tegen deze beslissing geen beroep in te stellen.
Van volop medewerken door [de werkgever] aan re-integratie van [de werknemer] is in ieder geval – anders dan [de werkgever] betoogt – mede in het licht van het voortslepende arbeidsconflict, in het geheel niet gebleken.
[de werkgever] heeft ervoor gekozen om tegen deze beslissing geen beroep in te stellen.
Van volop medewerken door [de werkgever] aan re-integratie van [de werknemer] is in ieder geval – anders dan [de werkgever] betoogt – mede in het licht van het voortslepende arbeidsconflict, in het geheel niet gebleken.
Het hof is aldus van oordeel dat de hersteldmelding op 10 mei 2019 zonder meer niet had mogen gebeuren. Daar bestond toen geen enkele aanleiding voor en [de werkgever] mocht dat, mede nu zij zich al had voorzien van rechtskundige bijstand, ook in de gegeven omstandigheden niet in redelijkheid anders beoordelen. In het geval de hersteldmelding
nietwas gedaan, was naar het oordeel van het hof de loonsanctie nog doorgelopen tot 12 mei 2020 of in ieder geval tot 18 oktober 2019 (gezien de beslissing van het UWV van 18 oktober 2019). Van een situatie waarin het bezwaar van [de werkgever] (al) zou zijn gehononeerd, zoals [de werkgever] in haar verweerschrift in hoger beroep (onderdeel 12) aanvoert, is immers geen sprake geweest. Uit de brief van het UWV aan de gemachtigde van [de werkgever] van 19 juni 2019 (productie 4 verweerschrift in hoger beroep) blijkt dat daarmee slechts het vervallen van het bezwaar tegen de loonsanctie (beslissing van 28 maart 2019) wordt bevestigd, nu op 21 mei 2019 de door [de werkgever] bestreden beslissing vanwege de onterechte hersteldmelding per 10 mei 2019 - zoals ook te verwachten was - door het UWV al was ingetrokken. Dat het enkele inzenden van een aantal eerst op 9 mei 2019 vervaardigde stukken – als niet met [de werknemer] besproken noch door deze ondertekend – bij aanvullend bezwaarschrift van 10 mei 2019 als zodanig voldoende zou zijn geweest om voor 29 juli 2019 de loonsanctie te doen vervallen, heeft [de werkgever] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hetzelfde geldt voor het betoog van ‘het hebben van weinig ervaring met de Wet Poortwachter’ aan de zijde van [de werkgever] . Het opvolgen van het advies van de arbodienst om uitsluitend in te zetten op terugkeer in eigen functie, dient voor risico van [de werkgever] te komen.
nietwas gedaan, was naar het oordeel van het hof de loonsanctie nog doorgelopen tot 12 mei 2020 of in ieder geval tot 18 oktober 2019 (gezien de beslissing van het UWV van 18 oktober 2019). Van een situatie waarin het bezwaar van [de werkgever] (al) zou zijn gehononeerd, zoals [de werkgever] in haar verweerschrift in hoger beroep (onderdeel 12) aanvoert, is immers geen sprake geweest. Uit de brief van het UWV aan de gemachtigde van [de werkgever] van 19 juni 2019 (productie 4 verweerschrift in hoger beroep) blijkt dat daarmee slechts het vervallen van het bezwaar tegen de loonsanctie (beslissing van 28 maart 2019) wordt bevestigd, nu op 21 mei 2019 de door [de werkgever] bestreden beslissing vanwege de onterechte hersteldmelding per 10 mei 2019 - zoals ook te verwachten was - door het UWV al was ingetrokken. Dat het enkele inzenden van een aantal eerst op 9 mei 2019 vervaardigde stukken – als niet met [de werknemer] besproken noch door deze ondertekend – bij aanvullend bezwaarschrift van 10 mei 2019 als zodanig voldoende zou zijn geweest om voor 29 juli 2019 de loonsanctie te doen vervallen, heeft [de werkgever] onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hetzelfde geldt voor het betoog van ‘het hebben van weinig ervaring met de Wet Poortwachter’ aan de zijde van [de werkgever] . Het opvolgen van het advies van de arbodienst om uitsluitend in te zetten op terugkeer in eigen functie, dient voor risico van [de werkgever] te komen.
In het geval van een doorlopende loonsanctie had er ook tot 12 mei 2020 of in ieder geval tot 18 oktober 2019 een opzegverbod gegolden (aldus was er sprake van een verlenging van de twee jaren termijn als bedoeld in 7:670 lid 1 BW). Het hof concludeert dat [de werkgever] zodanig ‘op eigen houtje’ heeft gehandeld, dat zij geacht moet worden op 29 juli 2019 in strijd met een opzegverbod (als bedoeld in artikel 7:670 lid 1 juncto lid 11 BW) te hebben opgezegd.
Het voorgaande betekent dat de eerste grief - die betrekking heeft op het primaire verzoek van [de werknemer] (verklaring voor recht en een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW) - slaagt. Om die reden komt het hof niet toe aan de beoordeling van de tweede grief, waarin [de werknemer] - kort gezegd - de bedrijfseconomische ontslaggrond betwist en die betrekking heeft op het subsidiaire verzoek van [de werknemer] (verklaring voor recht en een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1 onder b BW).
Billijke vergoeding
3.7.
Nu [de werkgever] geacht moet worden in strijd met een opzegverbod te hebben opgezegd, heeft [de werknemer] ingevolge artikel 7:681 lid 1 onder b BW recht op een billijke vergoeding.
3.7.1.
[de werknemer] heeft een billijke vergoeding verzocht van € 200.000,-- bruto, gebaseerd op inkomensschade en pensioenschade.
3.7.2.
Het hof stelt vast dat de loondoorbetalingsplicht als gevolg van de door het UWV opgelegde loonsanctie in beginsel één jaar langer zou hebben geduurd als de hersteldmelding niet was gedaan. Dan was ook de WIA-uitkering later ingegaan en dan had [de werknemer] op een later moment alsnog de transitievergoeding ontvangen.
Het was aan [de werkgever om] aan te voeren of deze termijn mogelijk verkort had dienen te worden. Het staat vast dat het eerste spoor, dat zich in 2018 heeft afgespeeld, is mislukt. Toen heeft ook mediation plaatsgevonden, zonder positief resultaat. Over het daarna te volgen tweede spoor heeft [de werkgever] niets gesteld, terwijl uit het Arbeidsdeskundig rapport van 13 september 2019 (pagina 7 onder punt 4. Beoordeling resultaat en inspanning) blijkt dat [de werkgever] heeft nagelaten een adequaat tweede-spoor traject te starten.
De overgelegde stukken aan het UWV (zie hiervoor) zijn allemaal op het laatste moment – één dag voor de onterechte hersteldmelding - opgesteld, niet met [de werknemer] besproken en niet door hem ondertekend. [de werkgever] heeft aldus te weinig aangevoerd om te kunnen concluderen dat de loonsanctie korter dan één jaar had moeten zijn.
De overgelegde stukken aan het UWV (zie hiervoor) zijn allemaal op het laatste moment – één dag voor de onterechte hersteldmelding - opgesteld, niet met [de werknemer] besproken en niet door hem ondertekend. [de werkgever] heeft aldus te weinig aangevoerd om te kunnen concluderen dat de loonsanctie korter dan één jaar had moeten zijn.
De inkomensschade van [de werknemer] bedraagt derhalve 12 maal het maandsalaris, neerkomend op een bedrag van € 81.231,59 bruto (dit is inclusief vakantietoeslag).
[de werknemer] telt daar 12 keer de overeengekomen representatievergoeding van
€ 1.000,-- netto per maand bij op (totaal: € 12.000,-- netto). [de werkgever] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat dit een onkosten- en kilometervergoeding betreft en dat [de werknemer] deze kosten gedurende zijn arbeidsongeschiktheid niet heeft gehad, hetgeen [de werknemer] niet althans onvoldoende heeft weersproken. Gelet hierop houdt het hof geen rekening met deze representatievergoeding.
De schade die [de werknemer] na het eerste jaar nog meer zou hebben gehad, bijvoorbeeld pensioenschade, heeft hij niet althans onvoldoende onderbouwd.
Het hof stelt de billijke vergoeding dan ook vast op € 81.231,59 bruto.
3.8.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking vernietigen en het primaire verzoek van [de werknemer] alsnog toewijzen, op de wijze als voor de verklaring voor recht in het dictum geformuleerd en voorts met dien verstande dat het hof de billijke vergoeding zal maximeren op € 81.231,59 bruto. Voorts zal het hof [de werkgever] veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de billijke vergoeding tot aan de dag der algehele voldoening. Aangezien [de werknemer] niet heeft aangegeven per welke datum dat is, zal het hof dat niet specificeren.
3.9.
Het hof zal [de werkgever] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de verzochte wettelijke rente.
Het hof zal de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals verzocht.
Het hof zal de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals verzocht.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [de werkgever] geacht moet worden de arbeidsovereenkomst tussen partijen in strijd met een opzegverbod te hebben opgezegd;
veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van € 81.231,59 bruto;
veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde billijke vergoeding tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 486,-- aan griffierecht en op € 720,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 332,--aan griffierecht en op € 4.062,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep
en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze beschikking voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, M. van Ham en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 8 april 2021.