Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 19 maart 2020
Zaaknummer : 200.267.307/01
Zaaknummer eerste aanleg : 7645035
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. C.C. Oberman te Amsterdam,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [verweerster] ,
advocaat: mr. A.H.M. Booijink te 's-Hertogenbosch.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 5 juli 2019.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (minus producties 31 en 32 en de pleitnota tevens wijziging eis van [appellante] ) en producties, ingekomen ter griffie op 4 oktober 2019;
- het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties (waaronder producties 31 en 32 en de pleitnota tevens wijziging eis van [appellante] ), ingekomen ter griffie op 20 december 2019;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 20 januari 2020;
- een brief van [appellante] met productie 42, ingekomen ter griffie op 29 januari 2020;
- een brief van [verweerster] met producties 37 tot en met 41, ingekomen ter griffie op 30 januari 2020;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 20 mei 2019;
- de op 6 februari 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [appellante] , bijgestaan door mr. Oberman en mr. N.M. Cuppen;
- [verweerster] , vertegenwoordigd door de heer [directeur] (directeur), bijgestaan door mr. Booijink,
en waarbij de advocaten van beide partijen een pleitnota hebben voorgedragen en overgelegd.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Deze feiten staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist tussen partijen vast. Onderstaande feitenvaststelling is grotendeels ontleend aan de feitenvaststelling in eerste aanleg (rov. 2.1 tot en met 2.4 van de bestreden beschikking). Daartegen hebben partijen niet gegriefd.
3.1.1.
[appellante] , geboren op [geboortedatum] 1967 en derhalve 52 jaar oud, was sinds 1 mei 1999 bij [verweerster] in dienst, laatstelijk in de functie van sales support manager tegen een salaris van € 4.095.20 bruto per maand, exclusief 8% vakantiegeld bij een 32-urige werkweek.
3.1.2.
[verweerster] ontwerpt en bouwt systemen voor de productie en verwerking van allerlei soorten deeg. [verweerster] is onderdeel van de [groep] Groep.
3.1.3.
In mei 2016 is bij [appellante] een ernstige ziekte geconstateerd. Als gevolg hiervan heeft
een WIA-beoordeling plaatsgevonden en is vastgesteld dat zij voor 20% arbeidsongeschikt is. Vervolgens is in onderling overleg de werkweek van [appellante] van 40 uren per week teruggebracht naar 32 uren per week.
3.1.4.
Na zware behandelingen is [appellante] in oktober 2016 begonnen met re-integreren. Vanaf mei 2017 is zij 32 uren per week gaan werken.
3.1.5.
[verweerster] heeft op 2 augustus 2018 aan het UWV toestemming gevraagd om de arbeidsovereenkomst van [appellante] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen, te weten organisatorische en/of technologische veranderingen.
3.1.6.
Per 8 november 2018 heeft [appellante] zich ziekgemeld.
3.1.7.
Bij besluit van 3 december 2018 heeft het UWV beslist op de ontslagaanvraag van [verweerster] en op grond van artikel 7:669 en Pro 7:671a BW de toestemming verleend.
3.1.8.
Per brief van 18 december 2018 heeft [verweerster] de arbeidsovereenkomst met [appellante] opgezegd tegen 1 februari 2019.
3.2.
In eerste aanleg heeft [appellante] de kantonrechter het volgende verzocht:
• op grond van artikel 7:682 BW Pro:
primair:
- [verweerster] te veroordelen aan [appellante] te betalen een billijke vergoeding van € 742.790 bruto. vermeerderd met de winstdelingsuitkering over 2018 en pensioenschade van € 186.436,80, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van de beschikking in eerste aanleg:
subsidiair:
- de arbeidsovereenkomst tussen partijen ex artikel 7:682 lid 1 sub a BW Pro in samenhang met
3:300 BW te herstellen dan wel [verweerster] te veroordelen dat te doen per 1 februari 2019 dan
wel op een door de kantonrechter te bepalen datum;
- [verweerster] te veroordelen tot betaling van het salaris inclusief emolumenten vanaf de datum
van herstel van de arbeidsovereenkomst, vermeerderd met de wettelijke verhoging en
wettelijke rente, alsmede de winstdelingsuitkering over 2018;
- indien de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst zes maanden of langer na 1
februari 2019 ligt, de voorziening te treffen dat beide arbeidsovereenkomsten samen moeten
worden genomen voor alle arbeidsrechtelijke regelingen, waarvoor de doorbrekingstermijn
van zes maanden nadelige gevolgen heeft voor de werknemer;
- de voorziening te treffen dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 4.095,20, vermeerderd met 8% vakantietoeslag en winstdelingsuitkering indien
de arbeidsovereenkomst aansluitend op 1 februari 2019 wordt hersteld, alsmede een bedrag van € 4.095,20 vermeerderd met 8% vakantietoeslag en winstdelingsuitkering voor iedere maand dat de onderbreking heeft geduurd, zulks ter compensatie van het door [appellante] geleden nadeel:
primair en subsidiair:
[verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de geliquideerde kosten, waaronder het salaris van haar advocaat, binnen veertien dagen na dagtekening van de beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van de beschikking in eerste aanleg;
• op grond van artikel 7:673 BW Pro:
- [verweerster] te veroordelen aan [appellante] te betalen het bedrag van € 2.096,00 bruto uit hoofde van
te weinig betaalde transitievergoeding ex artikel 7:673 BW Pro te voldoen binnen veertien dagen
na dagtekening van de beschikking in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijk rente daarover vanaf 1 februari 2019 tot de dag der algehele vergoeding;
- [verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de
geliquideerde kosten, waaronder het salaris van haar advocaat, binnen veertien dagen na
dagtekening van de beschikking in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van de beschikking in eerste aanleg;
• op grond van nakoming van de arbeidsovereenkomst:
- [verweerster] te veroordelen aan [appellante] te betalen het bedrag van € 161,50 netto uit hoofde van
onterecht ingehouden reiskosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van de
beschikking in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2019 tot de dag der algehele vergoeding:
- [verweerster] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen de
geliquideerde kosten, waaronder het salaris van haar advocaat, binnen veertien dagen na
dagtekening van de beschikking in eerste aanleg, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf de vijftiende dag na dagtekening van de beschikking in eerste aanleg.
3.3.
Op hetgeen [appellante] aan deze verzoeken ten grondslag heeft gelegd alsmede op de door [verweerster] gevoerde verweren zal het hof, voor zover in hoger beroep van belang, hierna ingaan.
3.4.1.
De kantonrechter heeft ten aanzien van het verzoek op grond van artikel 7:682 BW Pro, kort samengevat, het volgende overwogen. Er is geen sprake van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro a BW. Uit de feiten en omstandigheden die naar voren zijn gebracht volgt niet dat de arbeidsplaats van [appellante] vervalt door maatregelen die om bedrijfseconomische redenen noodzakelijk zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering/beëindiging van de werkzaamheden. Mocht dat wel zo zijn geweest dan is van een onmogelijkheid om [appellante] binnen redelijke termijn te herplaatsen in een andere passende functie binnen [verweerster] of de [groep] Groep door [verweerster] onvoldoende blijk gegeven. [verweerster] heeft daarom de arbeidsovereenkomst, onder aanwending van de door het UWV verleende ontslagvergunning, niet kunnen opzeggen op de grond van artikel 7:669 lid Pro 3
onder a BW, aldus – steeds – de kantonrechter.
Vervolgens heeft de kantonrechter geconcludeerd dat het (primaire) verzoek om een billijke vergoeding op grond van artikel 7:682 lid 1 onder Pro b BW toewijsbaar is. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] . Onder de omstandigheden is herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk volgens de kantonrechter.
De hoogte van de billijke vergoeding heeft de kantonrechter vastgesteld op € 50.000,00 bruto.
3.4.2.
Ten aanzien van het verzoek op grond van artikel 7:673 BW Pro heeft de kantonrechter overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat [verweerster] op grond van artikel 7:673 lid 1 onder Pro a, onder 1° BW aan [appellante] een transitievergoeding is verschuldigd, aangezien aan
de vereisten daarvoor is voldaan, maar dat partijen het niet eens zijn over de hoogte daarvan. De kantonrechter heeft geoordeeld dat rekening houdend met het al door [verweerster] aan [appellante] betaalde bedrag aan transitievergoeding van € 37.962,00 bruto, [verweerster] nog een bedrag van € 1.021,00 bruto moet nabetalen aan [appellante] .
3.4.3.
Het verzoek van [appellante] tot nakoming van de arbeidsovereenkomst betreft reiskosten. De kantonrechter heeft overwogen dat het verzoek van [appellante] op dit punt moet worden afgewezen.
3.4.4.
Ten slotte heeft de kantonrechter overwogen dat de proceskosten voor rekening van [verweerster] komen omdat zij in overwegende mate in het ongelijk wordt gesteld.
3.4.5.
Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter bij de bestreden beschikking [verweerster] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan [appellante]
- van € 50.000,00 bruto aan billijke vergoeding, te voldoen binnen veertien dagen na de dagtekening van de bestreden beschikking en indien voldoening niet binnen deze termijn plaats vindt vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro daarover te rekenen vanaf de vijftiende dag na deze beschikking, en
- van € 1.021,00 bruto aan nabetaling transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 februari 2019 tot aan de dag der voldoening.
Voorts is [verweerster] veroordeeld in de proceskosten, aan de kant van [appellante] begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde. De kantonrechter heeft het meer of anders verzochte afgewezen.
3.5.1.
[appellante] heeft in (principaal) hoger beroep drie grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking ten aanzien van de beslissingen van de kantonrechter over de hoogte van de billijke vergoeding en de transitievergoeding. In hoger beroep heeft [appellante] het hof verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van € 337.739,98 bruto aan billijke vergoeding en van € 1.185,85 bruto aan nabetaling van de transitievergoeding, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten in hoger beroep.
3.5.2.
Het hof merkt op dat het verzoek van [appellante] in hoger beroep aangaande zowel de billijke vergoeding als de transitievergoeding een eiswijziging inhoudt ten opzichte van haar verzoeken dienaangaande in eerste aanleg. [verweerster] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Bij de verdere beoordeling zal worden uitgegaan van de gewijzigde eis.
3.5.3.
In incidenteel hoger beroep heeft [verweerster] vijf grieven aangevoerd. Haar hoger beroep strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en de toegewezen verzoeken van [appellante] alsnog afwijst, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg en in principaal en incidenteel hoger beroep. Ook verzoekt [verweerster] terugbetaling van het bedrag aan billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto en de proceskosten in eerste aanleg van € 600,00, vermeerderd met wettelijke rente daarover.
3.6.
Alvorens in te gaan op de grieven, merkt het hof op dat de omvang van het hoger beroep in die zin beperkt is dat het verzoek tot nakoming van de arbeidsovereenkomst (zie hiervoor rov. 3.3.3) niet aan de orde is. De kantonrechter heeft het verzoek van [appellante] op dit punt afgewezen. Gelet op haar grieven en petitum van het beroepschrift komt [appellante] hier niet tegen op.
3.7.
Het hof zal eerst de grieven bespreken die betrekking hebben op het verzoek op grond van artikel 7:682 BW Pro van [appellante] . Dit betreft de grieven 1 tot en met 4 in incidenteel hoger beroep van [verweerster] en grieven 1 en (gedeeltelijk) 3 in principaal hoger beroep.
3.8.
[appellante] heeft zich primair beroepen op artikel 7:682 lid 1 onder Pro b BW. Op grond van deze bepaling kan de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming, bedoeld in artikel 7:671a BW, aan hem, bij een opzegging in strijd met artikel 7:669, lid 1 of lid 3 onder a BW, ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien herstel in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Subsidiair heeft [appellante] zich beroepen op artikel 7:682 lid 1 onder Pro a BW. Op grond van die bepaling kan de kantonrechter op verzoek van een werknemer van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de toestemming, bedoeld in artikel 7:671a BW,
de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel 7:669, lid 1 of lid 3 onder a BW.
3.9.
Gezien het vorenstaande is vereiste voor toewijzing van zowel het primaire als het subsidiaire verzoek van [appellante] dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [verweerster] in strijd is met artikel 7:669, lid 1 of lid 3 onder a BW. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking overwogen (in rov. 4.3) dat de stelplicht en bewijslast ter zake rusten op [appellante] . Partijen hebben dit – terecht – niet bestreden. Ook het hof zal van deze bewijslastverdeling uitgaan.
3.10.
Voorts heeft de kantonrechter met juistheid het volgende vooropgesteld over het toetsingskader (in rov. 4.2 en 4.3). Artikel 7:669, lid 1 en lid 3 onder a BW bepaalt dat een werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. De bepaling is uitgewerkt in de op lid 5 van artikel 7:669 BW Pro gebaseerde Ontslagregeling (Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, Staatscourant 2015, 12685). Bij de toetsing dient de rechter zich te houden aan dezelfde criteria als die welke voor het UWV gelden (Kamerstukken II 2013/14 33818, 3, p. 31).
3.11.
In hoger beroep is, als gevolg van het incidenteel hoger beroep, opnieuw de vraag aan de orde of de beslissing van [verweerster] om de functie van sales support manager te laten vervallen en in het verlengde daarvan de arbeidsplaats van [appellante] op te heffen noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering. Daarbij wordt vooropgesteld dat bij de beoordeling van de noodzaak van de door [verweerster] genomen beslissing een zekere mate van terughoudendheid past. Zoals de kantonrechter heeft overwogen, moet er immers ruimte voor een ondernemer/werkgever zijn een dergelijke beslissing te nemen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn eigen belang maar ook in het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43). De rechter kan evenwel niet volstaan met een beoordeling of het UWV tot een juist oordeel is gekomen, maar dient ‘vol’ te toetsen of de beslissing van de werkgever noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering.
3.12.
Aan de onderhavige verzoeken van [appellante] ligt onder meer de stelling ten grondslag dat de ontslaggrond die [verweerster] bij het UWV heeft aangevoerd (bedrijfseconomische redenen, te weten organisatorische en/of technologische veranderingen) gefingeerd is. Volgens [appellante] heeft [verweerster] niet kunnen aantonen dat haar functie noodzakelijkerwijs is komen te vervallen en evenmin dat dit leidt tot een doelmatigere bedrijfsvoering. [appellante] meent dat er geen bedrijfseconomische grond bestond voor haar ontslag.
De bedrijfseconomische redenen zouden zijn verzonnen teneinde de arbeidsovereenkomst met een in de toekomst mogelijk dure werknemer te kunnen beëindigen. Feitelijk is de ernstige ziekte van [appellante] en de kans op hernieuwde uitval als gevolg daarvan de reden voor ontslag. Dit betekent immers een hernieuwde loonbetalingsverplichting ex artikel 7:629 BW Pro gedurende 104 weken voor [verweerster] en daarbij komt dat [verweerster] eigen risicodrager voor de WIA is. Aldus – steeds – het betoog van [appellante] .
3.13.
Het hof volgt [appellante] niet in dit betoog. [verweerster] heeft, in elk geval in hoger beroep, voldoende toegelicht dat haar beslissing om de functie van sales support manager te laten vervallen en in het verlengde daarvan de arbeidsplaats van [appellante] op te heffen noodzakelijk is in het belang van een doelmatige bedrijfsvoering. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.14.
[verweerster] heeft uiteengezet dat de afdeling TCA (Technisch Commerciële Afdeling) – de afdeling waar [appellante] werkte – een ontwikkeling heeft doorgemaakt. Voorheen bestond het productenpakket van [verweerster] overwegend uit standaardmachines en standaardlijnen en lag een deel van het commerciële werk bij TCA. In de loop der jaren is [verweerster] sterk gegroeid en werden c.q. worden steeds meer klantspecifieke lijnen geproduceerd. Hierbij wordt het commerciële werk gedaan door deels de sales managers van [verweerster] en deels door de area sales managers van de [groep] Groep (waarvan [verweerster] onderdeel uitmaakt). Hierdoor is het zwaartepunt op de afdeling TCA verschoven naar techniek en projectmanagement. Door deze ontwikkeling zijn de rol en het takenpakket van TCA gewijzigd. [appellante] heeft dit niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist.
3.15.
Voorts heeft [verweerster] voldoende onderbouwd gesteld dat de [groep] Groep in een financiële crisis verkeerde door zeer slechte resultaten in het boekjaar 2017 en dat [verweerster] over 2017 een negatief bedrijfsresultaat van bijna 2 miljoen leed. [verweerster] heeft in dit verband jaarstukken van 2017 van de [groep] Groep en van [verweerster] overgelegd (producties 37 en 18). Vervolgens heeft de moedermaatschappij er bij de werkmaatschappijen, waaronder dus ook bij [verweerster] , op aangedrongen om efficiënter te gaan werken (zie de
minutes of meetingvan 21 juni 2018, overgelegd als productie 20 door [verweerster] ).
minutes of meetingvan 21 juni 2018, overgelegd als productie 20 door [verweerster] ).
3.16.
Uit de gedingstukken en het tijdens de mondelinge behandeling verhandelde leidt het hof af dat er inderdaad een reorganisatie van de afdeling TCA heeft plaatsgevonden en dat die op het volgende neerkomt. Doordat het zwaartepunt op de afdeling TCA is verschoven naar techniek en projectmanagement, dienen de medewerkers van die afdeling onderlegd te zijn op mbo+ of hbo-niveau en dienen zij zelfstandig te kunnen werken. Verder dienen de TCA’ers de werkzaamheden steeds meer uit te voeren in een tandem met sales. De werkzaamheden die door sales support manager ( [appellante] ) werden verricht, zijn herverdeeld. Deels organiseren en plannen de technische medewerkers van de afdeling hun werk zelf. Ook zijn werkzaamheden van de afdeling, ook van [appellante] , door hun complexiteit naar een hoger niveau gegaan (zoals beheer van agenten- en dealercontracten, commissieafspraken, opstellen KPI’s, bepalen van prijzen e.d.). Werkzaamheden die [appellante] samen met de teamleider [teamleider] verrichtte, verricht deze nu alleen. De resterende, administratieve en procedurele, taken worden door [teamleider] en de sales assistent, [sales assistent] , uitgevoerd.
3.17.
[verweerster] heeft aangegeven dat zij het gelet op de financiële situatie noodzakelijk achtte om de afdeling TCA doelmatiger in te richten en dat door de gewijzigde rol en takkenpakket van afdeling TCA de functie van sales support manager – de functie van [appellante] – kon vervallen. Naar het oordeel van het hof behoorde het in de gegeven omstandigheden tot de vrijheid van [verweerster] als werkgever om de afdeling TCA te reorganiseren zoals zij heeft gedaan en is de functie van sales support manager inderdaad vervallen. [appellante] beschikt niet over de kwalificaties om het werk van de technische medewerkers van TCA over te nemen. Voor de rest zijn er binnen de afdeling niet voldoende administratieve en procedurele taken meer om de functie van sales support manager in stand te houden. Voor een andersluidend oordeel heeft [appellante] onvoldoende aangevoerd. Dat, naar [appellante] heeft gesteld, de OR niet op de hoogte was van de reorganisatie van de afdeling TCA, kan aan het voorgaande niet afdoen.
3.18.
In de redenering van [appellante] is de beslissing van [verweerster] om haar functie te laten vervallen ingegeven door de gedachte dat zij door de kans op hernieuwde uitval een financieel risico voor [verweerster] oplevert. Zij stelt dat de verwachting was dat zij als gevolg van haar ziekte zou komen te overlijden en dat [verweerster] dit ook wist, en dat toen zij terugkeerde op de werkvloer bedrijfseconomische redenen zijn verzonnen om van haar af te komen.
3.19.
Het hof overweegt dat dit een ernstige aantijging is aan het adres van [verweerster] . Een toereikende onderbouwing daarvan heeft [appellante] echter niet gegeven. Daarbij is van belang dat er enig tijdsverloop is tussen de terugkeer van [appellante] op de werkvloer in mei 2017 en de ontslagaanvraag op 2 augustus 2018 bij het UWV. Omgekeerd heeft [verweerster] wel onderbouwd dat de ontslagaanvraag heeft plaatsgevonden tegen de achtergrond van de financiële situatie in 2017 (zie hiervoor rov. 3.15). Het hof heeft geen bedenkingen bij het moment waarop [verweerster] tot reorganisatie van de afdeling TCA is overgegaan. Ook de keuze van dit moment behoort tot de vrijheid van [verweerster] als werkgever. Het hof gaat aan de aantijging van [appellante] daarom voorbij.
3.20.
Verder heeft [appellante] aangevoerd dat haar ontslag volgens [verweerster] een uitvloeisel zou zijn van de invoering van de organisatiemethode QRM (afkorting van Quick Response Management of Manufacturing, hof). Dat zou hebben geleid tot omvorming van de afdeling TCA in een zelfsturend team onder leiding van een teamleider die zelf als een deel van het team meewerkt. In de gedachtegang van [appellante] is dit echter een gelegenheidsargument. Zij meent dat de afdeling TCA al een zelfsturend team was en dat zij daarin functioneerde als meewerkend teamleider. Ook wijst zij erop dat enkel haar functie is vervallen.
3.21.
In reactie op deze stellingen van [appellante] heeft [verweerster] aannemelijk gemaakt dat de organisatorische veranderingen in haar onderneming niet alleen consequenties hebben gehad voor de functie van [appellante] . Eerder al waren al bij de productie zelfstandig werkende teams ingevoerd. Hierdoor is de functie van productieleider vervallen. De arbeidsovereenkomst met de toenmalige productieleider is vervolgens met toestemming van het UWV opgezegd. Daarna is de afdeling TCA / MSD / Onderdelen & Service opgedeeld in drie aparte teams. Ook dit heeft er toe geleid dat managers zijn vertrokken. Pas als laatste heeft de reorganisatie bij de afdeling TCA plaatsgevonden.
3.22.
Ook als de afdeling TCA (tot op zekere hoogte) al een zelfsturend team was en [appellante] , in een tandem met [teamleider] , als meewerkend teamleider functioneerde, laat dit onverlet dat [verweerster] de functie van sales support manager uit doelmatigheidsoverwegingen kon laten vervallen. Het hof verwijst hierbij in het bijzonder naar hetgeen in rov. 3.17 is overwogen. Dat [verweerster] bij de beoordeling van [appellante] over 2017 als positief punt heeft genoemd dat de tandem met [teamleider] goed werkt, maakt dat niet anders. Dit doet er immers niet aan af dat het efficiënter kan zijn om [teamleider] bepaalde werkzaamheden alleen te laten verrichten en andere werkzaamheden die [appellante] verrichtte elders in de organisatie onder te brengen.
3.23.
Ten slotte heeft [verweerster] laten zien dat QRM al langere tijd een rol speelt binnen haar onderneming (middels producties 21 en 22). Zij heeft plannen overgelegd waaruit blijkt hoe het met QRM toegaat bij de [groep] Groep en [verweerster] zelf (zie producties 23 tot en met 27). Niet in geschil tussen partijen is dat QRM een methode is om de doorlooptijden te verkorten en de winst te vergroten. Daaraan levert het laten vervallen van de functie van sales support een bijdrage doordat een tussenlaag uit de organisatie verdwijnt. Ook betekent dit een substantiële kostenbesparing gezien het jaarsalaris van [appellante] met emolumenten (zie de berekening van [verweerster] in haar pleitnota, onder 10).
3.24.
Op grond van al het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, er sprake was een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro a BW. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Hetgeen [appellante] heeft gesteld, kan niet de conclusie dragen dat er sprake is van een gefingeerde ontslaggrond. Daarmee komt de grondslag grotendeels te ontvallen aan de onderhavige verzoeken van [appellante] .
3.25.
Wel heeft [verweerster] naar het oordeel van het hof steken laten vallen ten aanzien van de herplaatsingsverplichting. Ter toelichting dient het volgende.
3.26.
Artikel 7:669 BW Pro bepaalt, voor zover thans relevant, dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
3.27.
In zijn beschikking van 18 januari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:64) heeft de Hoge Raad overwogen dat moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd. Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten.
3.28.
Ook heeft de Hoge Raad in voormelde beschikking overwogen dat uit de geschiedenis van de thans in artikel 7:669 lid 1 BW Pro neergelegde herplaatsingsverplichting en de toelichting op de (op artikel 7:669 lid 5 BW Pro stoelende) Ontslagregeling blijkt dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wet werk en zekerheid op dit punt geldende recht. De herplaatsingsverplichting is uitgewerkt in de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling. De rechter dient dan ook de daarin opgenomen criteria toe te passen.
3.29.
Met inachtneming van het in rov. 3.26 tot en met 3.28 weergegeven toetsingskader, heeft [verweerster] naar het oordeel van het hof voldaan aan haar herplaatsingsverplichting voor zover het betreft functies waarvan er vacatures waren in de herplaatsingstermijn. [verweerster] is nagegaan of de betreffende functies passend waren voor [appellante] . Dit bleek niet het geval te zijn. Enerzijds waren er vacatures voor functies waarvoor [appellante] overgekwalificeerd is. Anderzijds ging het om (vooral technische) functies waarvoor [appellante] niet over de nodige kwalificaties beschikte, en die ook niet binnen redelijke tijd met behulp van scholing kon verwerven. [verweerster] heeft ook onderzocht of [appellante] elders in de [groep] Groep herplaatst kon worden. Daarvoor heeft zij ook [werving- en selectiebureau] , het werving- en selectiebureau van de [groep] Groep, ingeschakeld. Ook dit bleek niet het geval te zijn. Voor zover [appellante] ingang wil doen vinden dat er wel vacatures waren voor passende functies heeft zij onvoldoende ingebracht tegen hetgeen [verweerster] hierover naar voren heeft gebracht.
3.30.
Dit ligt anders voor de functie van directiesecretaresse. De toenmalige directiesecretaresse heeft haar arbeidsovereenkomst op 6 november 2018 opgezegd per 1 januari 2019. Gegeven het feit dat [appellante] een opleiding tot directiesecretaresse heeft gevolgd en daarenboven bij [verweerster] als directiesecretaresse werkzaam is geweest, was deze functie – in de woorden van [verweerster] in de UWV-procedure (productie 13 bij het inleidend verzoekschrift) – ‘absoluut passend’. Volgens [verweerster] was er echter geen vacature voor directiesecretaresse. De reden die [verweerster] hiervoor gegeven heeft is dat de algemeen directeur [directeur] alsook de adjunct-directeur [adjunct-directeur] uitermate bedreven zijn in het gebruik van de hedendaagse communicatiemiddelen en derhalve ‘zelfvoorzienend’ zijn.
3.31.
Het hof zet hier vraagtekens bij. Allereerst omdat, zoals tussen partijen niet in geschil is, [verweerster] [naam] een flinke loonsverhoging heeft aangeboden, toen zij nog niet had opgezegd, om haar voor [verweerster] te behouden. En ook omdat [naam] per 1 oktober 2019 is teruggekeerd bij [verweerster] en daar weer deels dezelfde werkzaamheden is gaan doen als zij voorheen verrichtte, zoals tussen partijen evenmin in geschil is. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof hierover vragen gesteld aan [directeur] . Hij heeft onder meer geantwoord dat naar de mening van [verweerster] de werkzaamheden van directiesecretaresse niet door [appellante] gedaan kon worden. Daarbij heeft hij gezegd dat [naam] ook vertrouwenspersoon is.
3.32.
Het hof maakt uit een en ander op dat er wel een passende functie voor [appellante] was in de herplaatsingstermijn. Het standpunt van [verweerster] dat herplaatsing niet
mogelijkwas, is dan ook niet juist. [verweerster] heeft enkel de vacature voor directiesecretaresse niet opengesteld. Op deze manier kan een werkgever evenwel niet aan zijn herplaatsingsverplichting ontkomen.
mogelijkwas, is dan ook niet juist. [verweerster] heeft enkel de vacature voor directiesecretaresse niet opengesteld. Op deze manier kan een werkgever evenwel niet aan zijn herplaatsingsverplichting ontkomen.
3.33.
Wel was de situatie dat de directie van [verweerster] [appellante] niet als directiesecretaresse wilde . De verhoudingen tussen de directie van [verweerster] en [appellante] waren volgens [verweerster] zo verstoord dat zij zelfs geen gesprek hierover met [appellante] wilde voeren. Dit is ook al aan de orde geweest tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg, zoals blijkt uit het proces-verbaal. Naar het oordeel van het hof mocht uit hoofde van goed werkgeverschap van [verweerster] worden verwacht dat zij wel het gesprek met [appellante] was aangegaan, om te bezien of de verhoudingen genormaliseerd konden worden. Dan had kunnen blijken of herplaatsing in de rede lag of niet. Gesteld noch gebleken is dat dit in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet van [verweerster] kon worden gevergd.
3.34.
Op grond van het hetgeen hiervoor in rov. 3.32 en 3.33 is overwogen, concludeert het hof dat het op zichzelf mogelijk was om [appellante] te herplaatsen in de functie van directiesecretaresse en dat [verweerster] zich onvoldoende heeft ingespannen om te onderzoeken of dit ook in de rede lag. In zoverre heeft [verweerster] dus niet in overeenstemming met de in artikel 7:669 lid 1 BW Pro neergelegde herplaatsingsverplichting gehandeld.
3.35.
Vervolgens komt gelet op het bepaalde in zowel artikel 7:682 lid 1 onder Pro a BW als artikel 7:682 lid 1 onder Pro b BW de vraag aan de orde of de arbeidsovereenkomst tussen [verweerster] en [appellante] kan worden hersteld. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. [verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [appellante] wegens bedrijfseconomische redenen met toestemming van het UWV opgezegd. Het gaat hier derhalve om een op zichzelf rechtsgeldige opzegging. Hiervoor is reeds geoordeeld dat er geen sprake is van een fictieve ontslaggrond. Anders gezegd, er is geen sprake van een valse of voorgewende reden voor het ontslag. [appellante] heeft op de vraag van het hof of zij terug in dienst wil bij [verweerster] tijdens de mondelinge behandeling geantwoord dat zij dit eventueel wel zou willen, maar dat zij dan in haar eigen functie wil terugkeren, en dat zij daarmee bedoelt de functie van hoofd sales support. Dit is echter niet mogelijk. Haar arbeidsplaats is immers vervallen en haar functie bestaat niet meer.
3.36.
Hieruit volgt dat het (subsidiaire) verzoek van [appellante] op grond van artikel 7:682 lid 1 onder Pro a BW in elk geval niet kan worden toegewezen. Of het (primaire) verzoek van [appellante] op grond van artikel 7:682 lid 1 onder Pro b BW terecht door de kantonrechter is toegewezen, hangt af van het antwoord op de vraag of herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] .
3.37.
Daarbij wijst het hof erop dat met het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’, ook in het kader van artikel 7:682 lid 1 onder Pro b BW, wordt gedoeld op uitzonderlijke situaties. Voorts dient er op grond van artikel 7:682 lid 1 onder Pro b BW oorzakelijk verband te zijn tussen de omstandigheid dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is en ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. In artikel 7:682 lid 1 onder Pro b BW is niet reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid doordat het handelen van de werkgever in strijd is met artikel 7:669, lid 1 of lid 3 onder a BW.
3.38.
Het hof brengt in herinnering dat het betoog van [appellante] dat herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet mogelijk is wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] grotendeels is gebaseerd op de stelling dat de ontslaggrond die [verweerster] bij het UWV heeft aangevoerd gefingeerd is. Hiervoor (in rov. 3.24) heeft het hof echter al geoordeeld dat er wel sprake was van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder Pro a BW.
3.39.
Daarnaast meent [appellante] dat de manier waarop [verweerster] met haar is omgegaan na terugkomst van haar ziekte ernstig verwijtbaar handelen oplevert. Volgens [appellante] heeft [verweerster] haar vanaf begin 2018 proberen weg te pesten toen duidelijk werd dat zij kon blijven werken en er mogelijk een nieuwe ziekteperiode zou kunnen starten in de toekomst. Naar het oordeel van het hof zijn hiervoor geen althans onvoldoende concrete aanwijzingen. Wel is duidelijk dat communicatie tussen de directie van [verweerster] en [appellante] problematisch verliep. Illustratief daarvoor is dat het directielid [directielid] [appellante] heeft uitgemaakt voor ‘jankerd’ en ‘dom’. [verweerster] heeft echter voldoende onderbouwd dat [appellante] er ook een aandeel in heeft gehad dat de verhoudingen verslechterden (zie de bij producties 11, 12 en 13 in hoger beroep door [verweerster] overgelegde e-mails). Dat [verweerster] erop uit was een verstoorde arbeidsrelatie te doen ontstaan of te bewerkstelligen dat [appellante] arbeidsongeschikt zou worden, is niet althans onvoldoende gebleken. Het hof verwijst ook naar hetgeen hiervoor in rov. 3.18 en 3.19 is overwogen.
3.40.
Anders dan [appellante] stelt, zijn er ook geen althans onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat [verweerster] heeft gepoogd een dossier tegen haar op te bouwen. De twee waarschuwingen die [verweerster] in november 2018 heeft gegeven aan [appellante] waren een reactie op gedrag van [appellante] (zie productie 34 van [verweerster] ). [appellante] had zich dienen te realiseren dat (de directie van) [verweerster] dit gedrag als gezagsondermijnend zou ervaren. Het hof deelt dan ook niet het standpunt van [appellante] dat deze waarschuwingen onterecht en disproportioneel waren. Ook heeft [appellante] naar voren gebracht dat [verweerster] haar heeft vrijgesteld van werk en een vaststellingsovereenkomst heeft aanboden. Dat [verweerster] aldus heeft getracht er in onderling overleg uit te komen, acht het hof evenmin verwijtbaar.
3.41.
Blijft over dat [verweerster] niet voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [appellante] bij de wijze waarop zij uitvoering heeft gegeven aan haar herplaatsingsverplichting (rov. 3.34). Alles overwegende acht het hof dit evenwel niet zodanig ernstig dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] als bedoeld in artikel 7:682 lid 1 onder Pro b BW. Zo zijn de steken die [verweerster] heeft laten vallen in het kader van de op haar rustende inspanningsverplichting met betrekking tot herplaatsing onvoldoende om te concluderen dat het feit dat de arbeidsovereenkomst beëindigd is grotendeels te wijten is aan het handelen of nalaten van [verweerster] . De slotsom is dat de kantonrechter [appellante] ten onrechte een billijke vergoeding heeft toegekend.
3.42.
Het incidenteel hoger beroep betreffende de toewijzing van de billijke vergoeding slaagt derhalve. Bijgevolg komt het hof aan de grieven van [appellante] ten aanzien van de beslissingen van de kantonrechter over de hoogte van de billijke vergoeding niet toe.
3.43.
[appellante] heeft in hoger beroep ook de hoogte van de transitievergoeding aan de orde gesteld, bij grieven 2 en (gedeeltelijk) 3 in principaal hoger beroep. Zij stelt dat de transitievergoeding € 40.165,85 bruto is. [verweerster] dient daarom nog € 1.185,85 bruto te voldoen, bovenop het bedrag van € 1.072,00 bruto waartoe zij door de kantonrechter is veroordeeld. [verweerster] heeft bevestigd dat de transitievergoeding € 40.165,85 bruto is. Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [verweerster] reeds uitvoering heeft gegeven aan de bestreden beschiking. Het hof gaat er daarom vanuit dat zij ook het bedrag van € 1.072,00 bruto waartoe zij door de kantonrechter is veroordeeld, heeft betaald. [verweerster] heeft niet betwist dat zij nog een bedrag van € 1.185,85 bruto aan transitievergoeding dient na te betalen. Het verzoek van [appellante] inzake nabetaling van de transitievergoeding ligt dan ook voor toewijzing gereed.
3.44.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen dient te worden vernietigd. Het verzoek van [appellante] om een billijke vergoeding dient alsnog te worden afgewezen. Ook is [verweerster] ten onrechte in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld, nu [appellante] heeft te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Daarmee is ten slotte ook beslist op grief 5 in het incidenteel hoger beroep.
3.45.
Het vorenstaande brengt mee dat het verzoek van [verweerster] tot terugbetaling van het bedrag aan billijke vergoeding van € 50.000,00 bruto en de proceskosten in eerste aanleg van € 600,00 toegewezen moet worden. [appellante] heeft niet betwist dat [verweerster] ook deze bedragen heeft betaald.
3.46.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] ook worden veroordeeld in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep.
3.47.
Beslist wordt mitsdien als volgt.
4.De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek om een billijke vergoeding van [appellante] af;
veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.185,85 bruto aan nabetaling transitievergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf 1 februari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellante] tot terugbetaling van de billijke vergoeding van € 50.000,00 en de proceskosten in eerste aanleg van € 600,00 aan [verweerster] , vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover, te rekenen vanaf de dag van betaling door [verweerster] tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] op € 600,00 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 741,00 aan griffierecht en op € 3.222,00 aan salaris advocaat voor het (principaal en incidenteel) hoger beroep, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.P. de Haan, P.P.M. Rousseau en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2020.