Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 13 februari 2020
Zaaknummers : 200.265.447/01 en 200.265.547/01
Zaaknummer eerste aanleg : 7665695 / AZ 19-29
in de zaken in hoger beroep van:
de zaak 200.265.447/01:
[de werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. W. van der Meer de Walcheren te Maartensdijk,
tegen
Stichting Omroep Zeeland,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als Omroep Zeeland,
advocaat: mr. (eerst mr. N.H. van Everdingen, nu) mr. D.N.C. Doolaege te Middelburg ,
en in de zaak 200.265.547/01:
Stichting Omroep Zeeland,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als Omroep Zeeland,
advocaat: (eerst mr. N.H. van Everdingen, nu) mr. D.N.C. Doolaege te Middelburg ,
tegen
[de werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. W. Van der Meer de Walcheren te Maartensdijk.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg , van 5 juni 2019.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
in de zaak 200.265.447/01
- het beroepschrift, ingekomen ter griffie op 3 september 2019 per fax en op 4 september 2019 nogmaals ingekomen per post met het procesdossier van de eerste aanleg (waaronder begrepen het proces-verbaal van de mondelinge behandeling);
- het verweerschrift met een productie, ingekomen ter griffie op 9 oktober 2019;
in de zaak 200.265.547/01
- het beroepschrift, ingekomen ter griffie op 4 september 2019 met het procesdossier van de eerste aanleg (waaronder begrepen het proces-verbaal van de mondelinge behandeling);
- het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 10 oktober 2019;
in beide zaken:
- een V2 formulier met een wijziging van procesvertegenwoordiging van de zijde van Omroep Zeeland;
- een V6 formulier met een brief met producties van de zijde van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 10 januari 2020;
- de op 16 januari 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. W. van der Meer de Walcheren;
- [de directeur] en [de direct leidinggevende] namens Omroep Zeeland, bijgestaan door mr. D.N.C. Doolaege.
2.2.
De door mr. Van der Meer de Walcheren op 10 januari 2020 toegestuurde brief met producties is ingekomen buiten de in het Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven gestelde termijn. Mr. Doolaege heeft hiertegen bezwaar gemaakt en hierover opgemerkt dat er voldoende tijd is geweest om hetgeen schriftelijk naar voren is gebracht te bespreken, maar dat er geen tijd meer is geweest om de film waarnaar wordt verwezen te bekijken. Ook heeft mr. Doolaege opgemerkt dat er geen tijd meer is geweest om in reactie op deze stukken, andere schriftelijke stukken te produceren. Mr. Van der Meer de Walcheren heeft ermee ingestemd dat de film waarnaar hij heeft verwezen buiten beschouwing wordt gelaten en hij heeft zich beperkt tot hetgeen hij schriftelijk bij faxbrief van 10 januari 2020 heeft opgemerkt en ingediend. Gelet op het feit dat deze stukken kort en eenvoudig te doorgronden zijn, en dat mr. Doolaege heeft verklaard dat hij daartoe in staat is geweest, heeft het hof beslist dat deze stukken worden toegelaten.
2.3.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling in beide zaken
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Het hof verwijst kortheidshalve naar de bestreden beschikking (ECLI:NL:RBZWB:2019:2552).
Volgens grief 1 van [de werknemer] is die feitenvaststelling onjuist, althans onvolledig. Die grief faalt (althans grotendeels), zo zal blijken uit hetgeen hierna wordt overwogen.
3.2.
Met de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen Omroep Zeeland en [de werknemer] ontbonden met ingang van 1 september 2019 op de zogenaamde g-grond (verstoorde arbeidsverhouding). Verder heeft de kantonrechter geoordeeld dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] zodat hem op grond van artikel 7:673 BW een transitievergoeding toekomt. De kantonrechter heeft het tegenverzoek van [de werknemer] afgewezen om Omroep Zeeland te veroordelen tot een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van Omroep Zeeland.
3.3.
[de werknemer] heeft in hoger beroep verzocht (samengevat) dat het hof Omroep Zeeland zal veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen, althans om hem een billijke vergoeding toe te kennen.
Omroep Zeeland heeft in hoger beroep verzocht (samengevat) dat het hof voor recht verklaart dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW, zodat hij niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding.
Oordeel over de feitelijke gang van zaken
3.4.
Op grond van de bevindingen van [bedrijfsrecherche] Bedrijfsrecherche B.V. (hierna: [bedrijfsrecherche] ) staat vast dat [de werknemer] tijdens een afscheidsborrel van een medewerker van Omroep Zeeland in een café in [plaats] twee medewerksters van Omroep Zeeland ongewenst heeft betast, nadat hij merkbaar onder invloed van alcohol was.
3.5.
In de bestreden beschikking wordt hierover als feit (in 3.3) vermeld: “Een week nadien kwam Omroep Zeeland ter ore dat [de werknemer] tijdens voornoemde borrel overmatig alcohol had gebruikt en zich schuldig had gemaakt aan seksuele intimidatie jegens twee vrouwelijke collega’s.” Volgens [de werknemer] is die feitenvaststelling onjuist, omdat er enkele tientallen collega’s aanwezig waren op het feestje, waaronder de hoofdredacteur ( [de direct leidinggevende] ). Volgens [de werknemer] klopt het daarom niet dat Omroep Zeeland pas een week later op de hoogte was van hetgeen er is voorgevallen op die borrel.
3.6.
Het hof acht niet heel relevant op welk moment de directeur bekend werd met hetgeen op 24 januari 2019 was voorgevallen. Voor zover [de werknemer] heeft bedoeld aan te voeren dat Omroep Zeeland zijn gedrag aanvankelijk niet, of niet heel ernstig vond, omdat hij niet al tijdens de borrel op zijn gedrag is aangesproken, faalt die stelling. Het gedrag was grensoverschrijdend. Dat daar niet al tijdens dat feestje op is gereageerd door anderen, maakt het niet minder ernstig.
3.7.
Verder heeft [de werknemer] betoogd dat, toen hij wel door de directeur werd aangesproken op zijn gedrag, hij niet is geconfronteerd met de meldingen en dat hij toen moest gissen waar het om ging. Volgens [de werknemer] heeft er toen geen hoor en wederhoor plaatsgevonden. Het hof is van oordeel dat niet vereist was dat [de werknemer] voorafgaand aan zijn schorsing en het onafhankelijke onderzoek door [bedrijfsrecherche] (waarbij hij uitvoerig gehoord zou worden en is gehoord) al door de directeur gehoord zou worden.
3.8.
Nadat de directeur op de hoogte was gekomen van hetgeen tijdens de voornoemde borrel was voorgevallen, heeft zij [de werknemer] met behoud van loon geschorst en opdracht gegeven aan [bedrijfsrecherche] om een onderzoek in te stellen. Volgens [de werknemer] ging Omroep Zeeland toen ten onrechte voorbij aan haar interne klachtenregeling met betrekking tot ongewenst gedrag, (seksuele) intimidatie, agressie, geweld en pesten. [de werknemer] heeft echter niet toegelicht wat beter of anders zou zijn geweest aan die klachtenprocedure. Volgens [de werknemer] heeft het onderzoek tot veel onrust binnen de organisatie geleid, maar [de werknemer] heeft niet toegelicht dat een onderzoek achterwege had kunnen blijven bij het doorlopen van de interne klachtenregeling. Hij heeft ook niet duidelijk gemaakt waarom de interne klachtenregeling niet tot onrust in de organisatie zou hebben geleid. Het hof ziet niet in waarom de beslissing van Omroep Zeeland om [bedrijfsrecherche] in te schakelen onjuist of onzorgvuldig is geweest. Omroep Zeeland verkeerde op dat moment in een lastig parket. Enerzijds moest zij voldoen aan haar verplichtingen uit de Arbeidsomstandighedenwet om haar werknemers te beschermen tegen seksuele intimidatie, anderzijds had zij rekening te houden met de belangen van [de werknemer] , waaronder zijn reputatie. Om die reden acht het hof het juist verstandig van Omroep Zeeland om het onderzoek niet zelf te verrichten, maar om dit te laten uitvoeren door een gespecialiseerd onderzoeksbureau.
3.9.
Volgens [de werknemer] is geen sprake geweest van seksuele intimidatie. Volgens hem heeft [bedrijfsrecherche] daartoe ook niet geconcludeerd. [bedrijfsrecherche] heeft slechts geconcludeerd tot ‘ongewenst gedrag’ en niet tot ‘seksuele intimidatie’. Welke kwalificatie [bedrijfsrecherche] heeft gegeven aan het ongewenste gedrag acht het hof niet doorslaggevend. Volgens het rapport van [bedrijfsrecherche] was het doel van het onderzoek: vast te stellen of [de werknemer] tijdens het afscheidsfeest de twee medewerksters ongewenst heeft betast. Dat was volgens [bedrijfsrecherche] het geval (zie rapport [bedrijfsrecherche] eerste alinea van 2.1.). Dat in het rapport ook wordt gesproken over ‘ongewenst gedrag’ maakt de eerdere vaststelling niet anders. In het rapport is ook beschreven op welke wijze dat ongewenst betasten is gebeurd. Dat is niet in geschil. Gelet op de in artikel 7:646 lid 7 BW gegeven definitie van (seksuele) intimidatie, is het hof van oordeel dat dat gedrag wel degelijk gekwalificeerd moet worden als seksuele intimidatie. Dat [de werknemer] zelf vindt dat hij zich ‘slechts’ schuldig heeft gemaakt aan ongewenst gedrag, verstaat het hof aldus, dat hij zich klaarblijkelijk onvoldoende bewust is van de kwalijkheid van zijn gedrag.
3.10.
Nadat [de werknemer] op 26 februari 2019 is geconfronteerd met de uitkomsten van het onderzoek van [bedrijfsrecherche] , heeft Omroep Zeeland op 1 maart 2019 schriftelijk aan [de werknemer] laten weten dat zij vond dat [de werknemer] het vertrouwen ernstig had beschadigd en dat zijn handelen zelfs een dringende reden opleverde voor een ontslag op staande voet zonder vergoeding. In die brief, die zeer uitvoerig is (zie 3.7 van de bestreden beschikking) wordt verder vermeld dat Omroep Zeeland bereid is [de werknemer] de kans te geven de verstoorde relatie te proberen te herstellen en dat zij in dat geval mogelijk af zal zien van het ontslagtraject. Daaraan heeft Omroep Zeeland drie voorwaarden verbonden (het hof zal in het navolgende nader op die voorwaarden ingaan). De brief wordt afgesloten met de aankondiging dat op 1 mei 2019 een evaluatie zal plaatsvinden en dat, als dan aan alle drie de voorwaarden is voldaan, Omroep Zeeland zal volstaan met een schriftelijke berisping. In die brief wordt ook vermeld dat, wanneer daar niet aan is voldaan, of wanneer op enig moment in de verdere carrière van [de werknemer] sprake is van een volgend incident, dat dan de arbeidsovereenkomst alsnog wordt beëindigd, al dan niet door een ontslag op staande voet.
3.11.
Op 4 maart 2019 heeft [de werknemer] zijn werkzaamheden hervat en is hij hard gaan werken aan de door Omroep Zeeland gestelde voorwaarden. Op 19 maart 2019 heeft [de werknemer] op zijn privé-facebookpagina een blog geplaatst over een bekende foto (zie 3.9 en 3.10 van de bestreden beschikking), hierna te noemen: [foto] ). Op 20 maart 2019 is [de werknemer] hierop aangesproken door [de directeur] , directeur, en door zijn leidinggevende [de direct leidinggevende] , hoofdredacteur. Zij hebben hem deze blog ten zeerste kwalijk genomen. In de bestreden beschikking is hierover vermeld (in 3.11) dat tijdens dat gesprek aan [de werknemer] te verstaan werd gegeven dat de blog ernstige onrust had veroorzaakt op de werkvloer.
[de werknemer] heeft aangevoerd dat zijn blog geen onrust heeft veroorzaakt en dat hem dit ook niet te verstaan is gegeven.
Het hof acht van onvoldoende doorslaggevend belang of de blog onrust heeft veroorzaakt in de organisatie en of hem dit is medegedeeld tijdens het gesprek. Tussen partijen staat vast dat [de werknemer] de blog heeft geplaatst en de inhoud van die blog staat eveneens vast. Ook staat vast dat [de directeur] en [de direct leidinggevende] zeer verbolgen waren (en zijn) over het plaatsen van die blog en dat zij vinden dat daarmee - (ook) vanwege het eerder gebeurde en de gestelde voorwaarden - de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] onherstelbaar verstoord is geraakt. Het hof volgt hen in dat standpunt (dat zal hierna nader worden gemotiveerd). Of de blog in de organisatie heeft geleid tot onrust, acht het hof daarom niet van doorslaggevende betekenis.
3.12.
Het hof is van oordeel dat het schrijven door [de werknemer] van de blog over [foto] niet los kan worden gezien van hetgeen op 24 januari 2019 was voorgevallen, juist ook vanwege het moment waarop [de werknemer] de blog schreef. De blog gaat over de totstandkoming van de foto van [foto] . In de blog geeft [de werknemer] een beschrijving van hetgeen vooraf is gegaan aan [foto] vanuit het perspectief van de fotograaf. Volgens [de werknemer] was de aanleiding voor de blog het overlijden van de matroos een maand eerder en moet dat worden beschouwd als een onschuldig nieuwsitem. Het hof acht het onbegrijpelijk dat [de werknemer] van alle nieuwsitems juist dít nieuwsitem (dat inmiddels al weer ‘oud’ nieuws was toen hij de blog plaatste) gebruikte voor een blog. Immers, de foto geeft het beeld van een intimiteit, terwijl [de werknemer] kort daarvoor ongewenste intimiteiten had gepleegd en Omroep Zeeland daar zeer zwaar aan tilde. Bij brief van 1 maart 2019 was [de werknemer] daar op indringende wijze op gewezen. Hij moest aan drie voorwaarden voldoen en hem hing ontslag boven het hoofd. Evaluatie zou plaatsvinden op 1 mei 2019. [de werknemer] zat dus nog ruimschoots in zijn ‘proefperiode’. In de brief van 1 maart 2019 wordt duidelijk en heel uitdrukkelijk vermeld dat alleen wanneer uiterlijk op 1 mei 2019 aan alle drie de voorwaarden is voldaan, dat dán wordt volstaan met een schriftelijke berisping en zo niet, dat dan de arbeidsovereenkomst alsnog wordt beëindigd. Het hof is dus (anders dan de kantonrechter) van oordeel dat geen sprake is geweest van een situatie dat het op 24 januari 2019 voorgevallen incident tijdens de borrel, zou (zijn of) worden afgedaan met een schriftelijke berisping. Het incident was nog niet afgedaan, integendeel. [de werknemer] was druk bezig om te voldoen aan de door Omroep Zeeland gestelde voorwaarden. Op 9 maart 2019 en op 14 maart 2019 stuurde [de werknemer] nog e-mails aan [de directeur] en [de direct leidinggevende] over hetgeen hij had gedaan om te voldoen aan de betreffende voorwaarden. Gelet op de ‘proefperiode’ en het op 24 januari 2019 voorgevallen incident, dringt de vergelijking tussen het incident van 24 januari 2019 en de blog zich vanzelf op. [de werknemer] heeft in zijn blog geschreven dat de matroos te veel had gedronken en dat de matroos een voor hem volstrekt onbekende vrouw vastpakte en ongevraagd en onaangekondigd vol op de mond zoende. [de werknemer] had op 24 januari 2019 ook veel alcohol gedronken toen hij ongevraagd intieme lichaamsdelen van collega’s betastte. Het moment waarop [de werknemer] juist deze blog plaatste, was volstrekt ongepast. [de werknemer] wist dat hij voor wat betreft zijn gedrag onder een vergrootglas lag. Gelet op hetgeen was gebeurd, was dat ook terecht. De brief van 1 maart 2019 is wat dat betreft glashelder, met name ook omdat in die brief is vermeld dat [de werknemer] zich moet onthouden van ieder ongewenst gedrag en dat hij zich er bij vrouwelijke collega’s van bewust moet zijn dat hij op eieren loopt en dat hij zich daarnaar dient te gedragen. [de werknemer] is journalist. Zijn functie was senior eindredacteur. Juist ook gelet op zijn beroep en zijn hoge functie met leidinggevende aspecten, had hij behoren te begrijpen dat een blog met deze inhoud op dit tijdstip en onder deze omstandigheden volstrekt misplaatst was.
3.13.
In de brief van 1 maart 2019 heeft Omroep Zeeland aan [de werknemer] medegedeeld dat het noodzakelijke vertrouwen in hem ernstig was beschadigd. De ‘proefperiode’ was bedoeld om het geschonden vertrouwen te herwinnen. Uit de brief blijkt duidelijk dat Omroep Zeeland eigenlijk vond dat [de werknemer] zich zodanig had gedragen dat hij op staande voet moest worden ontslagen, maar dat zij [de werknemer] , met name vanwege zijn persoonlijke omstandigheden, de gelegenheid wilde bieden het geschonden vertrouwen te herstellen. Dat dit de stand van zaken was in de visie van Omroep Zeeland, moet [de werknemer] duidelijk zijn geweest. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] met zijn blog het al onder druk staande vertrouwen in hem, verder heeft afgebroken in plaats van hersteld. In ieder geval heeft hij met die blog de verhouding tussen hem en (in ieder geval) de directie onnodig op scherp gezet. Omroep Zeeland heeft aangevoerd dat de blog onrust heeft veroorzaakt in de organisatie. [de werknemer] heeft dat betwist. Hij heeft aangevoerd dat de directie zelf onrust heeft veroorzaakt in de organisatie, door het personeel te informeren dat hij niet had voldaan aan de voorwaarden voor terugkeer. Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven of over de blog nu wel of niet onrust is ontstaan bij het personeel van Omroep Zeeland. Immers, Omroep Zeeland had (gelet op hetgeen was gebeurd terecht) drie voorwaarden gesteld bij brief van 1 maart 2019. De tweede voorwaarde zag op het herstel van de relatie tussen hem en Omroep Zeeland, meer specifiek de relatie met [de directeur] en [de direct leidinggevende] . Uit het voorgaande volgt dat [de werknemer] niet heeft voldaan aan die voorwaarde. Integendeel. Hij heeft de relatie onnodig onder druk gezet. De derde voorwaarde zag op zijn inhoudelijk functioneren als eindredacteur, zijnde onderdeel van de directie. Nu in de alinea die daarover gaat ook wordt vermeld dat het gaat om ongewenst gedrag en dat [de werknemer] zich ervan bewust moet zijn dat hij op eieren loopt bij de vrouwelijke collega’s, is het hof van oordeel dat hij ook deze derde voorwaarde heeft geschonden.
Oordeel over het verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst
3.14.
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden wegens een verstoorde arbeidsverhouding. [de werknemer] heeft aangevoerd dat er geen verstoring is van de arbeidsverhouding. Volgens [de werknemer] kan hij nog samenwerken met collega’s en is herplaatsing mogelijk. Ook heeft hij aangevoerd dat hij nog projecten kan uitvoeren waarvoor het niet nodig is om samen te werken.
3.15.
Het hof is van oordeel dat niet van doorslaggevend belang is of [de werknemer] nog kan samenwerken met zijn ex-collega’s. Volgens Omroep Zeeland kan dat niet meer, maar ook als het hof er van uit gaat dat dit wél mogelijk is, dan blijft staan dat de relatie van [de werknemer] met de directie diepgaand is verstoord. Waarom dat zo is, blijkt uit het voorgaande. Gelet op hetgeen is gebeurd, hoefde (en hoeft) van de directeur ( [de directeur] ) en van de direct leidinggevende van [de werknemer] ( [de direct leidinggevende] ) niet te worden verlangd dat zij zich over hetgeen is gebeurd, heen zetten, zoals [de werknemer] heeft aangevoerd. Het hof is van oordeel dat herplaatsing niet meer in de rede ligt. Ook voor het uitvoeren van projecten is het immers nodig dat [de werknemer] het vertrouwen heeft van de directeur en van zijn direct leidinggevende. Dat vertrouwen is er niet meer en van Omroep Zeeland hoeft niet meer te worden verwacht dat zij moeite doet om het geschonden vertrouwen te herstellen. Immers, [de werknemer] heeft de kans gekregen om het vertrouwen te herstellen. Hij heeft die kans in eerste instantie benut (zo blijkt uit zijn e-mails van 9 en 14 maart 2019), maar tegelijkertijd heeft hij de blog geplaatst en daarmee heeft hij zelf zijn poging om het vertrouwen te herstellen, volledig onderuit gehaald. Dat is in hetgeen hiervoor is overwogen al uitgelegd. Overigens is het hof van oordeel dat de ontbinding ook uitgesproken had kunnen worden op de e-grond (verwijtbaar handelen) en in dat geval ligt herplaatsing op grond van de wet (artikel 7:669 lid 1 BW) niet in de rede.
3.16.
Aangezien het hof van oordeel is dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht heeft ontbonden, is er geen grond om Omroep Zeeland te veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen.
Oordeel over het verzoek van [de werknemer] om Omroep Zeeland te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding
3.17.
[de werknemer] heeft verzocht hem een billijke vergoeding toe te kennen. Het hof wijst dat verzoek af om de volgende redenen.
3.18.
Het hof heeft hiervoor al overwogen dat de kantonrechter terecht de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. Om die reden heeft het hof geoordeeld dat er geen grond is om Omroep Zeeland te veroordelen om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Het hof komt dus niet toe aan de vraag of een billijke vergoeding moet worden toegekend die in plaats moet komen van herstel (artikel 7:683 lid 3 BW).
3.19.
Volgens artikel 7:671b lid 8 sub c BW kan een billijke vergoeding worden toegekend indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit het oordeel over de feitelijke gang van zaken volgt dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van verwijtbaar handelen van [de werknemer] . Het hof verwerpt het standpunt van [de werknemer] dat er sprake is geweest van verwijtbaar handelen van Omroep Zeeland. Volgens [de werknemer] heeft mevrouw [de directeur] de zaken onnodig op scherp gezet, met name door (na het plaatsen van de blog) foutieve informatie te geven aan het bedrijf en aan de Raad van Toezicht. Het hof is van oordeel dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geheel is te wijten aan het handelen van [de werknemer] zelf. Dat is in het voorgaande reeds toegelicht.
Oordeel over het verzoek van Omroep Zeeland om voor recht te verklaren dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werknemer] , zodat hij geen recht heeft op de transitievergoeding
3.20.
Zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 8 februari 2019 (ECLI:NL:HR:2019:203, Woondroomzorg) heeft overwogen, blijkt uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid dat de uitzonderingsgrond van artikel 7:673 lid 7 aanhef en onder c BW een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt.
3.21.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof van oordeel is dat het buitengewoon onverstandig van [de werknemer] was om, onder de toen geldende omstandigheden als het gebeuren op 24 januari en de gevolgen daarvan, waaronder in het bijzonder ook de aan hem gestelde voorwaarden, de betreffende blog te plaatsen. Het hof is van oordeel dat hij daarmee zelf zijn pogingen om de verhoudingen weer te herstellen, onderuit heeft gehaald. Het hof kan Omroep Zeeland niet volgen in haar standpunt dat dit [de werknemer] ernstig valt te verwijten in de hiervoor (in 3.20) genoemde zin. Omroep Zeeland heeft aangevoerd dat [de werknemer] welbewust het risico heeft genomen dat zijn relatie met haar ernstig verstoord zou raken. Het hof is van oordeel dat dit te zwaar is aangezet. [de werknemer] heeft kennelijk onvoldoende inzicht in de kwalijkheid van zijn gedrag op 24 januari 2019 en daarna (hij vindt zijn gedrag slechts ongewenst, zie 3.9). Dat hoeft Omroep Zeeland niet te accepteren aangezien zij een zorgplicht heeft jegens de rest van het personeel en ook omdat het nodig is om vertrouwen te hebben in [de werknemer] als senior eindredacteur. Dat Omroep Zeeland dat gebrek aan inzicht van [de werknemer] in zijn gedrag niet hoeft te accepteren, wil echter niet zeggen dat [de werknemer] welbewust het risico heeft genomen dat hij met zijn gedrag de relatie met Omroep Zeeland ernstig zou verstoren. En zelfs als hij welbewust dat risico heeft genomen, dan is dat misschien wel verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar in de hiervoor bedoelde zin.
Dat oordeel wordt niet anders wanneer het hof er (veronderstellenderwijs) van uit gaat dat de blog van [de werknemer] heeft geleid tot onrust bij Omroep Zeeland. Dat oordeel wordt ook niet anders wanneer het hof (eveneens veronderstellenderwijs) uit gaat van hetgeen in de producties 17 tot en met 21 en 23 tot en met 25 van Omroep Zeeland wordt vermeld.
Het hof zal het verzoek van Omroep Zeeland dus afwijzen.
Slotsom
3.22.
Uit het voorgaande volgt dat zowel het hoger beroep van [de werknemer] als het hoger beroep van Omroep Zeeland faalt. Het hof komt niet geheel tot hetzelfde oordeel als de kantonrechter over de feitelijke gang van zaken, maar wel tot dezelfde rechtsoordelen (wel een grond voor ontbinding, geen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, niet van [de werknemer] maar ook niet van Omroep Zeeland). Beide partijen hebben bewijs aangeboden van stellingen die het hof niet doorslaggevend acht voor de beslissing van het geschil. Het hof gaat daarom aan de bewijsaanbiedingen voorbij. Nu beide partijen in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof daarin aanleiding om de proceskosten in hoger beroep te compenseren.
4.De beslissing
Het hof:
(in beide zaken)
bekrachtigt de bestreden beschikking;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, A.P. Zweers-van Vollenhoven en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2020.