ECLI:NL:GHSHE:2020:3841

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 10 december 2020

Zaaknummers : 200.279.026/01 en 200.279.694/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8276762 AZ VERZ 20-5

in de zaak in hoger beroep (200.279.026/01) van:

[de werkneemster] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de werkneemster] ,

advocaat: mr. W.H.F.L. Rademakers te Dongen ,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. C.J. Spitters te Breda,

alsmede in de zaak in hoger beroep (200.279.694/01) van:

[B.V.] B.V.,

gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. C.J. Spitters te Breda,

tegen

[de werkneemster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkneemster] ,

advocaat: mr. W.H.F.L. Rademakers te Dongen .

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 11 maart 2020.

2.Het geding in hoger beroep

In de zaak met zaaknummer 200.279.026/01 ( [de werkneemster] tegen [de werkgever] )

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift houdende wijziging/vermeerdering tegenverzoek met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 27 mei 2020;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 16 juli 2020;
de ter zitting in hoger beroep van 22 oktober 2020 door mr. Rademakers en mr. Spitters overgelegde pleitaantekeningen.

In de zaak met zaaknummer 200.279.694/01 ( [de werkgever] tegen [de werkneemster] )

2.2.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op

9 juni 2020;

het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 17 juli 2020;
een e-mail van mr. Rademakers met een productie (verwijzing huisarts d.d. 5 oktober 2020), ingekomen ter griffie op 8 oktober 2020;
de ter zitting in hoger beroep van 22 oktober 2020 door mr. Spitters en mr. Rademakers overgelegde pleitaantekeningen.

2.3.

Gelet op de onderlinge samenhang van beide zaken, heeft het hof deze zaken ter zitting gezamenlijk behandeld.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2020.

Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [de werkneemster] , bijgestaan door mr. Rademakers;

- namens [de werkgever] de heer [bestuurder] , bestuurder, bijgestaan door mr. Spitters.

Gelijktijdig heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in het kort geding tussen partijen dat bij het hof aanhangig is onder zaaknummer 200.278.725/01. Het hof heeft daartoe ter zitting van 22 oktober 2020 op grond van artikel 87 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en met instemming van partijen besloten, gelet op de nauwe verwevenheid van de zaken 200.278.725/01, 200.279.026/01 en 200.279.694/01.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben partijen afgesproken dat [de werkneemster] het kantoor van [de werkgever] zal bezoeken om digitale gegevens te raadplegen. Het hof heeft voorgesteld dat [de werkneemster] uiterlijk op 3 november 2020 haar bevindingen met een akte aan het hof zal mededelen en dat [de werkgever] daar uiterlijk 6 november 2020 op kan reageren.

Partijen zijn daartoe overgegaan. Het hof heeft op 3 november 2020 van [de werkneemster] een akte houdende vermeerdering van eis en overlegging producties met bijbehorende producties ontvangen. Op 5 november 2020 is de antwoordakte van [de werkgever] ingekomen. Vervolgens heeft [de werkneemster] op 6 november 2020 een gewijzigde akte ingediend. De inhoud van die laatste akte wordt niet in de beoordeling betrokken omdat het nemen van die akte in strijd is met de instructie die het hof ter gelegenheid van de mondelinge behandeling aan partijen heeft gegeven.

2.4.

Het hof heeft daarna een datum bepaald voor beschikking in de zaken 200.279.026/01 en 200.279.694/01. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

In het kort geding tussen partijen (zaaknummer 200.278.725/01) wordt bij afzonderlijke uitspraak beslist.

3.De beoordeling

3.1.

De kantonrechter heeft in rechtsoverweging 2. van de bestreden beschikking de feiten vastgesteld waarvan in dit geding is uitgegaan. Hiertegen is alleen gegriefd door [de werkgever] in zoverre dat [de werkneemster] de auto van de zaak niet op 30 december 2019 bij [de werkgever] heeft ingeleverd, zoals de kantonrechter heeft overwogen, maar dat [de werkgever] de auto op die datum bij [de werkneemster] heeft opgehaald. Nu [de werkneemster] dat heeft erkend, zal het hof het feitenrelaas in zoverre wijzigen. Voor het overige vormen de feiten die de kantonrechter heeft vastgesteld ook in hoger beroep het uitgangspunt. Aangevuld met de feiten in rechtsoverweging 3.1.9 en 3.1.13. van deze beschikking, die ook tussen partijen vaststaan, luiden deze feiten als volgt.

3.1.1.

[de werkneemster] is op 1 maart 2017 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in dienst getreden bij [de werkgever] , in de functie van (assistent) makelaar, welke arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2017 is vervangen door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (hierna: de arbeidsovereenkomst). De arbeidsduur bedroeg bij aanvang van het dienstverband 32 uur per week, verspreid over vier dagen en het salaris bedroeg € 2.600,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

3.1.2.

In artikel 5.5 van de arbeidsovereenkomst is het volgende vermeld:

“Werknemer is gerechtigd tot een omzetbonus volgens bijlage.

De basis voor de omzetbonus wordt jaarlijks vastgesteld.

De betaling van de bonus zal onder gebruikelijke inhoudingen geschieden uiterlijk 31 januari van het nieuwe jaar.”

Op de laatste pagina van de arbeidsovereenkomst is het volgende vermeld:

“Bijlage:

Werknemer heeft recht op een omzetbonus.

Werknemer ontvangt voor 31-1-2018 een bonus over de verkopen bestaande bouw in 2017, mits kantoor [vestigings- en kantoorplaats] in 2017 een commerciële omzet aan- en verkoop bestaande bouw excl. opstartkosten, excl. taxaties, excl. nieuwbouw realiseert van minimaal € 300.000,-- volgens de onderstaande staffel:

(…)

De bonusregeling zal jaarlijks in onderling overleg worden vastgesteld.”

3.1.3.

[de werkneemster] heeft van 12 maart 2018 tot en met 9 juli 2018

zwangerschaps-/bevallingsverlof genoten.

3.1.4.

Bij brief van 30 oktober 2017 heeft [de werkneemster] aan [de werkgever] onder meer bericht:

“Na mijn bevallingsverlof wil ik er voor zorgdragen dat ik mijn werkzaamheden vol enthousiasme weer aan pak en dat mijn studie er niet onder te leiden heeft. Ik heb daarom het volgende voorstel ten aanzien van mijn werkdagen/tijden (…). Op deze manier neem ik vier uur ouderschapsverlof op per week.”

3.1.5.

Op 2 januari 2019 is [de werkneemster] vanwege rugklachten uitgevallen en heeft zij, na een opbouwperiode, haar werkzaamheden met ingang van 10 juni 2019 volledig hervat.

3.1.6.

Op 26 augustus 2019 heeft [de werkneemster] de onderneming “ [onderneming] ” ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, welke inschrijving [de werkneemster] op 20 september 2019 ongedaan heeft gemaakt met terugwerkende kracht per 1 september 2019.

3.1.7.

Op 15 september 2019 heeft [de werkneemster] een miskraam gehad, hetgeen zij aan [de werkgever] heeft gemeld.

3.1.8.

Op 27 september 2019 heeft [de werkgever] aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) toestemming gevraagd voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [de werkneemster] . Daarbij heeft [de werkgever] gesteld dat de functie van [de werkneemster] vanwege bedrijfseconomische omstandigheden, bestaande uit een herschikking van de werkzaamheden van [de werkneemster] , is komen te vervallen. [de werkneemster] heeft daartegen verweer gevoerd.

3.1.9.

Op 30 september 2019 heeft [de werkgever] [de werkneemster] een vaststellingsovereenkomst voorgelegd, strekkende tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens “economische redenen”. [de werkneemster] heeft deze overeenkomst niet voor akkoord ondertekend. [de werkgever] heeft [de werkneemster] per direct vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden. [de werkneemster] heeft dat op die dag per e-mail aan [de werkgever] bevestigd en aangegeven dat zij wel beschikbaar is. Verder heeft zij in die e-mail nog iets vermeld over de vaststellingsovereenkomst.

3.1.10.

Bij e-mail van 5 november 2019 van haar raadsman heeft [de werkgever] [de werkneemster] verzocht om de bedrijfsauto in te leveren. [de werkneemster] heeft ermee ingestemd dat de auto op 30 december 2019 bij haar zou worden/is opgehaald.

3.1.11.

Het UWV heeft bij beslissing van 8 december 2019 de toestemming om de arbeidsovereenkomst met [de werkneemster] op te zeggen geweigerd. Het UWV heeft daarbij overwogen dat [de werkgever] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van een zodanige werkvermindering dat de functie van assistent makelaar binnen de onderneming moet komen te vervallen.

3.1.12.

Op 29 december 2019 heeft [de werkneemster] [de werkgever] verzocht en zo nodig gesommeerd om haar uiterlijk op 2 januari 2020 op de gebruikelijke wijze weer toe te laten tot haar bedongen werkzaamheden. [de werkgever] heeft hieraan geen gehoor gegeven.

3.1.13.

[de werkneemster] heeft [de werkgever] in kort geding gedagvaard en daarbij - voor zover hier van belang - wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom gevorderd.

De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.

3.2.

In eerste aanleg verzocht [de werkgever] de kantonrechter bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werkneemster] te ontbinden tegen de eerst mogelijke datum, zonder toekenning van de transitievergoeding, met veroordeling van [de werkneemster] in de kosten van de procedure.

3.2.1.

Daaraan heeft [de werkgever] (samengevat) ten grondslag gelegd dat sprake is van primair bedrijfseconomische redenen in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder a BW en subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding in de zin van artikel 7:669 lid 3 onder g BW en dat herplaatsing van [de werkneemster] niet meer mogelijk is. [de werkgever] heeft aangevoerd dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkneemster] en dat [de werkneemster] daarom op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen transitievergoeding toekomt.

3.3.

[de werkneemster] heeft deze verzoeken van [de werkgever] gemotiveerd bestreden. Voorwaardelijk, namelijk voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, heeft [de werkneemster] verzocht:

- te verklaren voor recht dat [de werkneemster] bij wijze van eindafrekening recht heeft op een

vakantietoeslag naar rato van de verstreken maanden van het vakantiejaar, uitgaande van een

bruto salaris van € 2.600,- per maand, 25 niet door [de werkneemster] opgenomen vakantie-uren

over 2019, vijf niet door [de werkneemster] opgenomen vakantiedagen over 2020 en de

omzetbonus over 2020 naar rato van de in 2020 verstreken maanden;

- [de werkgever] te veroordelen tot betaling van:

a. de transitievergoeding van € 3.685,38 bruto;

b. een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto.

Voorts heeft [de werkneemster] verzocht, voor zover in dit hoger beroep van belang, [de werkgever] te veroordelen tot betaling van:

- een bedrag van € 4.333,- bruto ten titel van restant omzetbonus 2018, te vermeerderen

met de wettelijke rente;

- een bedrag van € 1.000,- bruto ten titel van restant omzetbonus 2017, te vermeerderen

met de wettelijke rente,

een en ander kosten rechtens.

3.3.1.

Op haar beurt heeft [de werkgever] deze verzoeken van [de werkneemster] bestreden.

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter voor zover in dit hoger beroep van belang:

- de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 mei 2020;

- [de werkgever] veroordeeld om aan [de werkneemster] een transitievergoeding van € 3.409,86 bruto

te betalen;

- [de werkgever] veroordeeld om aan [de werkneemster] een billijke vergoeding van € 15.000,- bruto

te betalen;

- voor recht verklaard dat [de werkneemster] bij wijze van eindafrekening recht heeft op een

vakantietoeslag naar rato van de verstreken maanden van het vakantiejaar, uitgaande van een

bruto salaris van € 2.600,- per maand, 25 niet door [de werkneemster] opgenomen vakantie-uren

over 2019, vijf niet door [de werkneemster] opgenomen vakantiedagen over 2020 en de

omzetbonus over 2020 naar rato van de in 2020 verstreken maanden;

- het verzoek van [de werkneemster] tot betaling van de restant omzetbonussen over 2017 en 2018

afgewezen,

met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten, zowel inzake het verzoek van [de werkgever] als inzake het tegenverzoek van [de werkneemster] .

3.4.1.

Partijen kunnen zich met onderdelen van de bestreden beschikking niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.

In de zaak met zaaknummer 200.279.026/01 ( [de werkneemster] tegen [de werkgever] )

3.5.

[de werkneemster] verzoekt in hoger beroep om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij de verzoeken van [de werkneemster] geheel of gedeeltelijk zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende [de werkgever] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de werkneemster] te betalen:

a. a) de restant omzetbonus 2017 ad € 1.000,- bruto;

b) de wettelijke verhoging over de onder a) genoemde vordering;

c) de wettelijke rente over de onder a) en b) genoemde vorderingen;

d) de restant omzetbonus 2018 ad € 4.333,- bruto;

e) de wettelijke verhoging over de onder d) genoemde vordering;

f) de wettelijke rente over de onder d) en e) genoemde vorderingen;

g) de restant transitievergoeding ad € 275,52 bruto;

h) de achterstallige vakantietoeslag 2017 ad € 800,- bruto;

i. i) de wettelijke verhoging over de onder h) genoemde vordering;

j) de wettelijke rente over de onder h) en i) genoemde vorderingen;

k) de achterstallige vakantietoeslag 2018 ad € 720,- bruto;

l) de wettelijke verhoging over de onder k) genoemde vordering;

m) de wettelijke rente over de onder k) en l) genoemde vorderingen;

n) de aanvullende billijke vergoeding ad € 10.000,-;

o) de achterstallige vakantietoeslag 2019 ad € 338,- bruto;

p) de wettelijke verhoging over de onder o) genoemde vordering;

q) de wettelijke rente over de onder o) en p) genoemde vorderingen;

r) de uitbetaling vakantie-uren 2019 ad € 468,75 bruto;

s) de wettelijke verhoging over de onder r) genoemde vordering;

t) de wettelijke rente over de onder r) en s) genoemde vorderingen;

u) de vergoeding voor niet opgenomen vakantiedagen 2020 ad € 750,- bruto;

v) de wettelijke verhoging over de onder (bedoeld zal zijn:) u) genoemde vordering;

w) de wettelijke rente over de onder u) en v) genoemde vorderingen,

alsmede:

primair voor recht te verklaren dat de bonus 2020 van [de werkneemster] dient te worden berekend

aan de hand van de betaalde provisie/courtage over de eerste vier maanden van 2020 zoals

die blijkt uit het CRM-systeem van [de werkgever] ;

subsidiair voor recht te verklaren dat de bonus 2020 van [de werkneemster] dient te worden

berekend aan de hand van de verkoopcijfers over de eerste vier maanden van 2020 zoals die

blijken uit het CRM-systeem van [de werkgever] ,

een en ander waar nodig voorzien van een correcte berekening van bruto naar netto en kosten rechtens.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [de werkneemster] de vorderingen r) tot en met w) ingetrokken.

Vervolgens heeft [de werkneemster] in haar akte van 3 november 2020 haar eis gewijzigd.

[de werkgever] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [de werkneemster] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

In de zaak met zaaknummer 200.279.694/01 ( [de werkgever] tegen [de werkneemster] )

3.6.

[de werkgever] verzoekt in hoger beroep om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1) de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de transitievergoeding en de

billijke vergoeding en te bepalen dat [de werkgever] geen transitievergoeding en geen billijke

vergoeding is verschuldigd, althans de transitievergoeding en de billijke vergoeding vast te

stellen op nihil en [de werkneemster] te veroordelen tot terugbetaling daarvan, te vermeerderen met

de wettelijke rente;

2) de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de datum van ontbinding van

de arbeidsovereenkomst en de ontbindingsdatum vast te stellen op 1 april 2020 en

[de werkneemster] te veroordelen tot terugbetaling van het ten onrechte over de maand april 2020

genoten bruto loon ad € 2.600,-, vermeerderd met 8% vakantiebijslag en netto

onkostenvergoeding ad € 250,-, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente;

3) de bestreden beschikking te vernietigen voor wat betreft de proceskostenveroordeling,

zowel inzake het verzoek van [de werkgever] als inzake het tegenverzoek van [de werkneemster] en

[de werkneemster] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

3.7.

De verzoeken van partijen zien op de volgende onderwerpen:

a. de (vakantietoeslag over) de restant omzetbonussen over 2017 en 2018;

b. de transitievergoeding;

c. de billijke vergoeding;

d. de ontbindingsdatum;

e. de verklaring voor recht met betrekking tot de eindafrekening.

De restant omzetbonussen over 2017 en 2018 en de vakantietoeslag daarover

3.8.

Grief 1 van [de werkneemster] is (mede) gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [de werkneemster] verzochte restant bonussen over 2017 en 2018. Volgens [de werkneemster] is [de werkgever] een hogere bonus over 2017 en 2018 verschuldigd dan [de werkgever] heeft betaald. Het verschil vindt zijn oorzaak in de interpretatie van hetgeen partijen ten aanzien van de bonus zijn overeengekomen (zie daarvoor rechtsoverweging 3.1.2.). Kort gezegd komt het erop neer dat [de werkgever] heeft gekeken naar de cijfers op het moment van verkoop van de woningen en [de werkneemster] naar de cijfers op het moment van notarieel transport van de woningen.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat het aan [de werkgever] is om vast te stellen hoe zij de commerciële omzet vaststelt.

3.9.

Volgens vaste rechtspraak gaat het bij de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet enkel om de taalkundige bewoordingen van de tekst van de overeenkomst, maar komt het tevens aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex). Daarbij verdient opmerking dat ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg (HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5572 (Portier/Montessori), NJ 2012, 589).

3.10.

Volgens [de werkgever] heeft zij bij de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst een toelichting gegeven op de bonus. [de werkneemster] heeft dat betwist. [de werkneemster] baseert haar uitleg op de tekst van artikel 5.5 van de arbeidsovereenkomst en de bijlage op de laatste pagina van de arbeidsovereenkomst. Zij wijst op de bewoordingen ‘omzetbonus’, ‘verkopen bestaande bouw’, ‘omzet’ en ‘realiseert’. Volgens [de werkneemster] wordt de omzet pas gerealiseerd bij het notarieel transport. Dat is het moment waarop de courtage wordt afgerekend. Die wordt niet al betaald bij het sluiten van de koopovereenkomst van een woning. Het hof is echter van oordeel dat in de eerste zinsnede van de tekst in de bijlage bij de arbeidsovereenkomst duidelijk staat vermeld ‘verkopen’ (“
Werknemer ontvangt (…) een bonus over de verkopen (…)”). Een makelaar weet als geen ander het verschil tussen een verkoop en een notarieel transport en de taak van de makelaar is grotendeels/zo goed als volbracht op het moment dat een woning is verkocht. Volgens de tekst wordt de bonus ontvangen ‘over de verkopen’. Dat in het vervolg staat vermeld ‘omzet’ en ‘realiseert’, heeft geheel betrekking op de voorwaarde waaraan minimaal moet worden voldaan om recht te hebben op een bonus (
“(…) mits kantoor [vestigings- en kantoorplaats] (…) een commerciële omzet (…) realiseert van minimaal € 300.000,- (…)”). Het hof acht de door [de werkneemster] gegeven uitleg van de tekst van de bijlage dus niet zo voor de hand liggend als [de werkneemster] meent. In de tekst van de bijlage zit een tegenstrijdigheid, maar daarbij komt dat de bonus volgens [de werkgever] was bedoeld als prikkel om op het einde van het jaar nog extra verkopen te bewerkstelligen. Die prikkel is er wel bij het verkoopmoment, maar niet bij het transportmoment, omdat tussen het moment van verkoop en het transport van de woning vaak meerdere maanden liggen. Het hof is van oordeel dat ook gelet op deze toelichting op de achtergrond van de regeling, de door [de werkgever] voorgestane uitleg veel meer voor de hand ligt. Een bonus dient in de regel nu eenmaal als prikkel om meer omzet te genereren. Daar komt bij dat in dit geval de bonus al in de maand na het kalenderjaar werd betaald, zodat die prikkel ook meteen effectief kon zijn doordat de beloning vrijwel meteen volgde op de extra inspanning. Verder acht het hof van belang dat [de werkgever] onbetwist heeft aangevoerd dat de verkochte woningen iedere maand op een bord werden geschreven en zo dus zichtbaar was wat er werd verkocht. Aangezien de wijze waarop partijen zich bij de uitvoering van de overeenkomst hebben gedragen een aanwijzing kan opleveren voor hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, acht het hof ook dit van belang. Op het bord werd niet vermeld wanneer de transportdatum was. De woningen werden ook niet pas op het bord vermeld na de notariële levering. Ook dat duidt dus op de juistheid van de door [de werkgever] gegeven uitleg. Het hof volgt [de werkneemster] dus niet in haar berekeningsmethodiek.

3.11.

[de werkneemster] heeft subsidiair het volgende betoogd. Uitgaande van de berekeningsmethodiek van [de werkgever] , is onvoldoende inzichtelijk en niet controleerbaar of de bonus op juiste wijze is berekend. Ter gelegenheid van de zitting hebben partijen afgesproken dat [de werkneemster] het digitale systeem van [de werkgever] kan raadplegen om de berekening van [de werkgever] te kunnen controleren. Partijen hebben uitvoering gegeven aan deze afspraak en, zoals ter gelegenheid van de mondelinge behandeling besproken, heeft [de werkneemster] haar bevindingen met een akte aan het hof gerapporteerd en heeft [de werkgever] met een antwoordakte daarop gereageerd.

[de werkneemster] heeft in haar akte aangevoerd dat en waarom het niet anders kan dan dat [de werkgever] gegevens uit het digitale systeem heeft gewist. [de werkgever] heeft dat betwist. Het hof kan dat niet controleren en daarom op dit moment niet vaststellen of [de werkneemster] recht heeft op hogere bedragen aan bonussen dan de door [de werkgever] betaalde bedragen. Wanneer blijkt dat [de werkgever] wijzigingen heeft aangebracht in het digitale systeem, dan dient een deskundige te onderzoeken welke bedragen zijn gewijzigd. Indien dat niet meer kan worden vastgesteld, dan zal het hof er van uitgaan dat [de werkneemster] recht had op de door haar in haar akte genoemde bedragen, dus over 2017 € 11.000,- en over 2018 eveneens € 11.000,-. Het hof is voornemens een deskundige te benoemen, tenzij partijen een andere mogelijkheid aanreiken om de berekening van de omzetbonussen te controleren (bijvoorbeeld door informatieverstrekking door de NVM of funda). Partijen dienen zich hierover uit te laten.

Het hof is voornemens de volgende vragen voor te leggen aan de deskundige(n):

1. Kunt u beoordelen of er transacties (verkoop van woningen, verkoopbedrag, courtage) uit het digitale systeem zijn verwijderd en zo ja, wanneer dat is gebeurd?

2. Indien de vorige vraag met ja is beantwoord, kunt u dan aangeven welke transacties zijn verwijderd en om welke bedragen het daarbij gaat? U dient dan een overzicht te maken van de verwijderde transacties over de jaren 2017 en 2018 onder vermelding op welke data de transacties zijn verwijderd, om welke transacties het ging en welke geldbedragen daarmee waren gemoeid.

3. Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen.

Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.

Het hof geeft partijen nog uitdrukkelijk in overweging een schikking te beproeven aangezien op de meeste onderdelen van het geschil is beslist en de kosten van een deskundige waarschijnlijk hoger zijn dan de bedragen waarover nog beslist dient te worden. Partijen kunnen zelf een afweging maken van de goede en kwade kansen en van de nog te maken of eventueel te besparen proceskosten.

Korting vanwege inactiviteit

3.12.

Volgens [de werkneemster] heeft [de werkgever] ten onrechte de periode dat zij zwangerschapsverlof genoot niet meegerekend in de berekening van de bonus over 2018. [de werkgever] heeft daartegen ingebracht dat partijen op 5 januari 2018 zijn overeengekomen dat de bonus 2018 betaald zou worden naar rato van de gewerkte tijd. [de werkgever] heeft verwezen naar een verslag waaruit volgens hem blijkt dat [de werkneemster] daarmee heeft ingestemd.

Daarin is het volgende vermeld:

“Provisie 2018 wordt na ratio gewerkte maanden verrekend. [roepnaam] heeft hier begrip voor.”

Het hof is van oordeel dat de bonus moet worden betaald over het gehele jaar. Dat [de werkneemster] begrip had voor de mededeling van [de werkgever] , betekent immers niet dat zij daarmee heeft ingestemd. Verder is van belang dat onbetwist is gebleven dat dit verslag niet aan [de werkneemster] is verstrekt, terwijl volgens artikel 19 van de arbeidsovereenkomst afwijkingen en aanpassingen van de arbeidsovereenkomst schriftelijk moeten worden overeengekomen of schriftelijk moeten worden bevestigd. [de werkgever] heeft 8/12e deel van € 7.000,- bruto betaald, zodat [de werkneemster] in ieder geval nog recht heeft op € 2.333,- bruto.

In zoverre slaagt grief 1 van [de werkneemster] dus.

Vakantietoeslag over de bonus

3.13.

[de werkneemster] maakt in hoger beroep - bij wijze van vermeerdering van haar tegenverzoek - nog aanspraak op de vakantietoeslag over de omzetbonussen 2017 en 2018.

Volgens [de werkneemster] is [de werkgever] vakantietoeslag verschuldigd over de bonus.

Het hof verwerpt de grief op dit onderdeel, omdat het hof van oordeel is dat de bonus valt onder de uitzonderingen op het in de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (verder: WMM) gedefinieerde loonbegrip. De bonus moet worden beschouwd als een uitkering ingevolge een aanspraak om onder een voorwaarde een uitkering te ontvangen (artikel 6 lid 1 sub d WMM). De bonus kan immers uitsluitend tot uitkering komen indien minimaal € 300.000,- omzet is gerealiseerd.

Wettelijke verhoging en wettelijke rente

3.14.

Hiervoor is al vermeld dat het hof thans nog niet kan beoordelen of [de werkgever] te weinig heeft betaald ter zake de bonussen over 2017 en 2018. Het hof kan daarom ook nog niet beoordelen of [de werkgever] wettelijke verhoging en wettelijke rente verschuldigd is. Het hof zal deze beslissing aanhouden.

De transitievergoeding

3.15.

[de werkneemster] heeft aanspraak gemaakt op de transitievergoeding. De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat [de werkgever] aan [de werkneemster] een

transitievergoeding moet betalen, omdat naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkneemster] . In hoger beroep komt [de werkgever] daartegen op.

3.16.

Het hof overweegt over de aanspraak op de transitievergoeding als volgt.

Krachtens artikel 7:673 lid 1 BW heeft de werknemer bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever van rechtswege aanspraak op een transitievergoeding. De transitievergoeding is niet verschuldigd als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (artikel 7:673 lid 7 sub c BW).

3.17.

In de memorie van toelichting op de Wet werk en zekerheid (Wwz) zijn voorbeelden gegeven van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer waarin de transitievergoeding in beginsel niet verschuldigd is. De wetgever heeft daarbij voor ogen gestaan dat voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden en dat niet snel mag worden aangenomen dat geen transitievergoeding verschuldigd is. Het hof is van oordeel dat voor de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW een hoge lat moet worden aangelegd, zoals dat ook geldt voor de ernstige verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever die aanleiding kan zijn voor de billijke vergoeding van artikel 7:671b lid 9 sub c BW.

3.18.

[de werkgever] stelt dat aan [de werkneemster] geen transitievergoeding toekomt omdat [de werkneemster] zich ernstig verwijtbaar zou hebben gedragen. [de werkgever] verwijt [de werkneemster] dat zij een eigen onderneming heeft opgericht zonder [de werkgever] daarover in te lichten. Voorts verwijt [de werkgever] [de werkneemster] dat zij niet al tijdens de arbeidsovereenkomst heeft gemeld dat zij meent aanspraak te hebben op achterstallig loon en hogere bonussen dan aan haar zijn uitbetaald maar dat zij daarvan pas melding heeft gemaakt bij gelegenheid van de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst en dat [de werkneemster] zonder dit aan [de werkgever] te melden gedurende een aantal maanden meer loon heeft ontvangen dan waar zij recht op heeft. Ook verwijt [de werkgever] [de werkneemster] dat zij de auto van de zaak langer dan volgens de arbeidsovereenkomst was toegestaan onder zich heeft gehouden. Ten slotte verwijt [de werkgever] [de werkneemster] de wijze waarop zij verweer heeft gevoerd in de procedure bij het UWV tot het verkrijgen van een ontslagvergunning door [de werkgever] . [de werkneemster] bestrijdt de verwijten van [de werkgever] .

3.19.

Indien het hof er veronderstellenderwijs vanuit gaat dat [de werkneemster] zich op de hiervoor vermelde wijze heeft gedragen, dan kunnen die gedragingen naar het oordeel van het hof niet leiden tot de conclusie dat [de werkneemster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, ook niet wanneer de door [de werkgever] genoemde verwijten in samenhang worden beoordeeld.

3.20.

Voor wat betreft het oprichten door [de werkneemster] van een eigen onderneming staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat er alleen sprake is geweest van een, al na minder dan een maand weer ongedaan gemaakte, (voor)inschrijving bij de Kamer van Koophandel en er de facto geen zakelijke activiteiten zijn verricht. Van een handelen in strijd met het verbod van artikel 14 van de arbeidsovereenkomst is dan ook geen sprake. Op grond van dat verbod dient [de werkneemster] zich te onthouden van zakelijke activiteiten voor eigen rekening (behoudens schriftelijke toestemming van [de werkgever] ). Het moge wellicht zo zijn dat een inschrijving bij de Kamer van Koophandel doorgaans wordt voorafgegaan door een langdurig en intensief voorbereidingstraject, zoals [de werkgever] stelt, maar [de werkneemster] heeft weersproken dat daarvan in haar geval sprake is geweest. Het standpunt van [de werkgever] dat dit wel het geval is geweest, blijft steken in suggesties. Bovendien vallen dergelijke voorbereidingshandelingen niet onder het verbod van artikel 14 van de arbeidsovereenkomst. Verder is gesteld noch gebleken dat [de werkgever] op enigerlei wijze nadeel heeft ondervonden van het oprichten van een eigen onderneming door [de werkneemster] . In dit verband is van belang dat de onderneming van [de werkneemster] helemaal niets te maken heeft met makelaardij (de onderneming valt onder de door de Kamer van Koophandel gehanteerde omschrijving ‘overige paramedische praktijken en alternatieve genezers’). Het verwijt van [de werkgever] dat [de werkneemster] een eigen onderneming heeft opgericht zonder [de werkgever] daarover in te lichten, kan derhalve niet leiden tot het oordeel dat [de werkneemster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

3.21.

Datzelfde geldt voor het verwijt van [de werkgever] dat [de werkneemster] niet al tijdens de arbeidsovereenkomst heeft gemeld dat zij meent aanspraak te hebben op achterstallig loon en hogere bonussen dan aan haar zijn uitbetaald maar dat zij daarvan pas melding heeft gemaakt bij gelegenheid van de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst en dat [de werkneemster] zonder dit aan [de werkgever] te melden gedurende een aantal maanden meer loon heeft ontvangen dan waar zij recht op heeft. Het is in eerste instantie de verantwoordelijkheid van [de werkgever] om tijdens de arbeidsovereenkomst zorg te dragen voor correcte loonbetalingen en correcte bonusuitkeringen. Daarnaast kan [de werkgever] het [de werkneemster] niet kwalijk nemen dat zij opkomt voor haar rechten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst, ook al is dat dan achteraf. Dat verwijt kan derhalve niet leiden tot het oordeel dat [de werkneemster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

3.22.

Voor wat betreft de wijze van het voeren van verweer in de UWV-ontslagprocedure en de gang van zaken rondom de afgifte van de auto van de zaak, is het hof van oordeel dat, mocht [de werkneemster] zich terzake al op de door [de werkgever] beschreven wijze hebben gedragen, aan [de werkneemster] daarvan geen doorslaggevend verwijt kan worden gemaakt. In een situatie waarin werkgever en werknemer als gevolg van een ontslagprocedure tegenover elkaar komen te staan is het nu eenmaal onvermijdelijk dat standpunten verharden en er (harde) verwijten worden gemaakt die (wellicht) meer worden aangezet dan nodig, om een verweer als in een UWV-ontslagprocedure kracht bij te zetten. In dit geval heeft [de werkgever] deze procedure geïnitieerd door eerst het UWV om toestemming te vragen om de arbeidsovereenkomst met [de werkneemster] te mogen opzeggen en toen een ontslagvergunning werd geweigerd een ontbindingsprocedure te beginnen. Dat [de werkneemster] (al dan niet terecht) in die procedures heeft aangevoerd dat [de werkgever] een andere reden had dan de opgegeven reden, maakt dat de kantonrechter heeft geoordeeld dat mede op grond daarvan de verhoudingen verstoord zijn geraakt hetgeen heeft geleid tot het door [de werkgever] nagestreefde einde van de arbeidsovereenkomst. Om die reden is het wat merkwaardig dat [de werkgever] nu klaagt over de proceshouding van [de werkneemster] , terwijl juist die procesopstelling heeft geleid tot toewijzing van het verzoek tot ontbinding. Niet valt in te zien waarom die proceshouding tot nog meer nadeel voor [de werkneemster] zou moeten leiden (in de zin van verlies van het recht op een transitievergoeding). Dat zou er in feite in dit geval toe leiden dat zij zou worden beknot in haar recht om zelf haar proceshouding (en daarmee de omvang van de procedure en het onderzoek naar de gegrondheid van het verzoek) te bepalen.

3.23.

Nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkneemster] dient [de werkgever] aan [de werkneemster] de transitievergoeding te betalen. Daarmee falen de grieven 1 en 4 van [de werkgever] .

3.24.

Het verzoek van [de werkgever] te bepalen dat zij geen transitievergoeding aan [de werkneemster] is verschuldigd, althans de transitievergoeding vast te stellen op nihil en [de werkneemster] te veroordelen tot terugbetaling daarvan, te vermeerderen met de wettelijke rente, moet dus worden afgewezen.

Hoogte transitievergoeding

3.25.

De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking geoordeeld dat [de werkgever] aan [de werkneemster] een transitievergoeding van € 3.409,86 bruto moet betalen. [de werkneemster] stelt dat zij recht heeft op een hogere transitievergoeding, namelijk een bedrag van € 3.685,38 bruto. Het verschil in hoogte is gelegen in het feit dat [de werkneemster] uitgaat van een hoger bedrag aan bonussen over 2017, 2018 en 2019 dan [de werkgever] en de kantonrechter (zie rechtsoverweging 5.23 en 5.24 van de bestreden beschikking). Nu [de werkgever] naar aanleiding van de bestreden beschikking een transitievergoeding van € 3.409,86 bruto aan [de werkneemster] heeft betaald, maakt [de werkneemster] in hoger beroep aanspraak op een bedrag van

€ 275,52 bruto ten titel van (restant) transitievergoeding.

3.26.

Voor zover het verschil in hoogte tussen de verzochte en de toegekende transitievergoeding wordt veroorzaakt door een verschil in berekeningsmethodiek, kan zoals hiervoor al is vermeld het hof thans nog niet beoordelen of [de werkgever] (volgens [de werkneemster] ) onjuiste gegevens heeft gehanteerd bij de berekening en zodoende te weinig aan bonus heeft betaald. Daarvoor is nader onderzoek nodig.

Het hof kan thans al wel vaststellen dat [de werkneemster] nog recht heeft op een hoger bedrag aan transitievergoeding. Los van het onderzoek naar de gebruikte gegevens, geldt het volgende.

[de werkneemster] heeft in 2018 te weinig bonus ontvangen en dat maakt dat de transitievergoeding te laag is vastgesteld.

Het hof komt, uitgaande van de wijze waarop [de werkneemster] de transitievergoeding heeft berekend, (in ieder geval) op het volgende.

Het hof komt op een gemiddelde bonus van € 8.000,- (2017: € 9.000,- 2018: € 7.000,- 2019: 8.000,-).

Wanneer het hof verder uitgaat van de gegevens zoals weergegeven in productie 2 bij het verweerschrift in eerste aanleg (berekening transitievergoeding) dan leidt dat tot een transitievergoeding van € 3.571,19. De kantonrechter heeft € 3.409,86 bruto toegewezen. Nu het door de kantonrechter toegewezen bedrag is voldaan en [de werkneemster] slechts aanspraak maakt op een aanvullend bedrag, zal het hof de bestreden beschikking op dit onderdeel in stand laten en (in ieder geval) € 161,33 als aanvullende vergoeding toewijzen. Het hof kan nog niet beoordelen of een hogere aanvullende vergoeding toegewezen moet worden. Die beslissing moet worden aangehouden, maar in ieder geval slaagt grief 1 van [de werkneemster] op dit onderdeel.

De billijke vergoeding

3.27.

[de werkneemster] heeft verzocht haar naast de transitievergoeding een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto toe te kennen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De kantonrechter heeft [de werkgever] veroordeeld om aan [de werkneemster] een billijke vergoeding te betalen van € 15.000,- bruto.

3.28.

De grieven 2, 5 en 6 van [de werkgever] en grief 2 van [de werkneemster] hebben betrekking op (de hoogte van) de billijke vergoeding en lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

[de werkgever] stelt dat het verzoek van [de werkneemster] om aan haar een billijke vergoeding toe te kennen moet worden afgewezen, althans dat de billijke vergoeding moet worden vastgesteld op nihil, althans op een lager bedrag dan de aan [de werkneemster] toegekende € 15.000,- bruto omdat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . [de werkneemster] stelt dat de kantonrechter terecht heeft geoordeeld dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] maar dat de kantonrechter aan haar een billijke vergoeding van € 25.000,- bruto had moeten toekennen zoals door haar in eerste aanleg is verzocht.

3.29.

Het hof overweegt ten aanzien van het verzoek om een billijke vergoeding als volgt. Ingevolge artikel 7:671b lid 9 sub c BW kan de rechter een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).

3.30.

[de werkneemster] stelt dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door haar op

30 september 2019 op diffamerende wijze op non-actief te stellen.

Op 30 september 2019 is in een gesprek met [de werkgever] , de adviseur van [de werkgever] de heer [adviseur] en [de werkneemster] , aan [de werkneemster] meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd. Er is toen een vaststellingsovereenkomst aan [de werkneemster] voorgelegd tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vanwege economische redenen. Ingevolge deze vaststellingsovereenkomst zou de arbeidsovereenkomst met [de werkneemster] worden beëindigd op 31 oktober 2019 met wederzijds goedvinden en zou [de werkneemster] per direct worden vrijgesteld van het verrichten van haar werkzaamheden. [de werkneemster] heeft de vaststellingsovereenkomst niet voor akkoord ondertekend.

Volgens [de werkneemster] is zij onder druk gezet om te tekenen en was de vaststellingsovereenkomst niet waarheidsgetrouw omdat in de considerans was vermeld dat [de werkneemster] zich deskundig heeft laten adviseren over de inhoud van de overeenkomst. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] [de werkneemster] heeft overrompeld met dit voorstel en tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat [adviseur] druk op [de werkneemster] uitoefende om te tekenen. Maar dat alles laat onverlet, dat tussen partijen vast staat dat [de werkneemster] de op haar uitgeoefende druk heeft weerstaan. Zij heeft de vaststellingsovereenkomst niet ondertekend. Hetzelfde geldt voor het (door [de werkgever] bestreden) verwijt dat [de werkneemster] niet eens afscheid mocht nemen van haar collega’s. Feit is dat zij wèl afscheid heeft genomen.

3.31.

Het onderhavige feitencomplex rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de conclusie van [de werkneemster] dat zij op 30 september 2019 op non-actief is gesteld. Partijen gaan er klaarblijkelijk van uit dat een non-actiefstelling een middel is om nader onderzoek te kunnen doen of om als strafmaatregel op te leggen als een werknemer iets gedaan (of nagelaten) heeft wat (naar mening van de werkgever) niet door de beugel kan of de werknemer daarvan wordt verdacht. Dat deze situatie zich hier heeft voorgedaan is gesteld noch gebleken. In de e-mail die [de werkneemster] op 30 september 2019, na afloop van het gesprek met [de werkgever] en de heer [adviseur] , aan [de werkgever] heeft gestuurd, heeft zij bevestigd dat zij met ingang van 30 september 2019 is vrijgesteld van werkzaamheden tot en met 31 oktober 2019. Zij heeft het daarin niet over een op non-actiefstelling. Op hetgeen [de werkneemster] over die e-mail heeft gesteld, gaat het hof hierna nog in. Uit het voorgaande volgt dat [de werkneemster] op 30 september 2019 niet op non-actief is gesteld, maar dat zij tot het (beoogde) einde van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden op 31 oktober 2019 geen werkzaamheden voor [de werkgever] hoefde te verrichten, met behoud van loon. Dat is niet diffamerend.

3.32.

[de werkneemster] stelt dat zij het handelen van [de werkgever] op 30 september 2019 en de door [de werkgever] getroffen maatregelen in dat kader wel als diffamerend heeft ervaren. De

e-mail van [de werkneemster] aan [de werkgever] van 30 september 2019 getuigt daar niet van, maar wijst juist op het tegendeel.

[de werkneemster] schrijft daarin:

“Bij deze bevestig ik graag de gemaakte afspraak dat ik per vandaag, 30 september 2019, vrijgesteld ben van werkzaamheden tot en met 31 oktober 2019. Wel wil ik aangeven hiervoor nog beschikbaar te zijn, mochten jullie hier toch nog gebruik van willen maken.”

en zij sluit af met:

“Nogmaals bedankt voor de fijne samenwerking. Ik heb het werk ontzettend leuk gevonden!”.

Indien met [de werkneemster] wordt aangenomen dat zij deze e-mail heeft geschreven om niet het verwijt van werkweigering te krijgen, maakt dat de toonzetting van de e-mail niet anders. [de werkneemster] stelt ten aanzien van de inhoud van de e-mail verder dat de vlag de lading niet dekt, waarbij zij opmerkt dat zij indertijd nog geen professionele rechtsbijstand had, maar uit de stukken blijkt niet dat een jurist namens [de werkneemster] op de inhoud van de e-mail is teruggekomen nadat [de werkneemster] zich van juridische bijstand had voorzien; laat staan dat er op dat moment is geprotesteerd tegen de gang van zaken op 30 september 2019. [de werkneemster] stelt dat zij de samenwerking als ‘fijn’ heeft gekwalificeerd ten behoeve van een goede verstandhouding met [de werkgever] en in de hoop [de werkgever] op andere gedachten te brengen. Het hof acht dat onaannemelijk, gelet op het in de UWV-procedure door [de werkneemster] ingenomen standpunt dat reeds sinds 2017 sprake was van een arbeidsconflict tussen haar en [de werkgever] . Van een goede verstandhouding was dus in de visie van [de werkneemster] al lang geen sprake meer en het ligt niet voor de hand dat [de werkgever] onder die omstandigheden alsnog zou afzien van een einde van de arbeidsovereenkomst.

[de werkneemster] heeft verder niet weersproken dat zij en de heer [de werkgever] elkaar na afloop van het gesprek op 30 september 2019 hebben omarmd en hebben geknuffeld, zoals [de werkgever] op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft gesteld. Dat ligt bepaald niet voor de hand als [de werkneemster] het handelen van [de werkgever] op 30 september 2019 als diffamerend zou hebben ervaren.

3.33.

Wanneer veronderstellenderwijs met [de werkneemster] wordt aangenomen dat [de werkgever] tijdens het gesprek op 30 september 2019 over de beëindiging van haar arbeidsovereenkomst aan [de werkneemster] heeft gevraagd om de auto van de zaak per direct in te leveren, blijft staan dat [de werkgever] de auto pas op 30 december 2019 bij [de werkneemster] heeft opgehaald.

Naar [de werkgever] heeft toegelicht, diende het direct op 30 september 2019 moeten inleveren van de zakelijke mobiele telefoon en iPad van [de werkneemster] een zakelijk doel. Datzelfde geldt voor het feit dat de werkzaamheden van [de werkneemster] na 30 september 2019 door een derde zijn overgenomen. De foto van [de werkneemster] op de website van [de werkgever] werd door de foto van deze derde vervangen, [de werkneemster] mocht geen contact meer hebben met de zakelijke relaties en [de werkneemster] had geen toegang meer tot het computersysteem van [de werkgever] . Het hof is van oordeel dat dit vanuit het perspectief van [de werkgever] niet vreemd of onlogisch was gelet op de vrijstelling van werk waarmee [de werkneemster] heeft ingestemd en blijkens haar

e-mail heeft bevestigd. Het hof is van oordeel dat dit vanuit het perspectief van [de werkneemster] (terecht) wel als kwetsend zal zijn ervaren, maar zij heeft met haar e-mail van 30 september 2019 [de werkgever] op het verkeerde been gezet. Ook in dit verband is van belang dat [de werkneemster] ook nadat zij zich van rechtskundige bijstand had voorzien, niet op de inhoud van die e-mail is teruggekomen (althans pas in een veel later stadium).

3.34.

Voor zover [de werkgever] het loon over de maanden november 2019, december 2019 en januari 2020 niet volledig heeft betaald en [de werkgever] heeft aangekondigd dat zij niet de volledige omzetbonus 2019 aan [de werkneemster] zou betalen, maar dat [de werkneemster] slechts recht zou hebben op een omzetbonus over de periode dat zij effectief werkzaam is geweest in 2019, neerkomend op 3,5 maand, heeft [de werkgever] gemotiveerd aangevoerd dat er sprake was van een misvatting harerzijds. Terecht of niet, ook daarvoor geldt dat daarmee niet de hoge lat van de ernstige verwijtbaarheid is bereikt, ook niet in samenhang met de andere verwijten. Het hof weegt daarbij mee dat [de werkgever] is teruggekomen op haar (onjuiste) standpunt voor wat betreft het loon over de genoemde maanden en de omzetbonus 2019 en dat [de werkgever] het achterstallige loon en de omzetbonus op basis van een jaar alsnog aan [de werkneemster] heeft betaald. Het hof oordeelt dat [de werkneemster] niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake zou zijn geweest van opzettelijk handelen van [de werkgever] ( [de werkgever] zou [de werkneemster] onder financiële druk hebben willen zetten). In dit verband is van belang dat de standpunten van [de werkgever] met betrekking tot het loon en de omzetbonus niet evident onjuist zijn en dat [de werkgever] over een behoorlijke periode te veel loon heeft betaald terwijl [de werkneemster] dat toen niet heeft gezegd tegen [de werkgever] .

3.35.

Concluderend is het hof van oordeel dat de handelwijze van [de werkgever] op en na

30 september 2019 zeker niet de schoonheidsprijs verdient, maar daarmee is nog niet de hoge lat bereikt van de ernstige verwijtbaarheid in vorenbedoelde zin.

Op hetgeen [de werkneemster] heeft aangevoerd over het aandeel dat de heer [adviseur] , als adviseur van [de werkgever] , volgens haar in het geheel van gebeurtenissen heeft gehad, zal voor de beoordeling in hoger beroep geen acht worden geslagen. Dit heeft [de werkneemster] eerst in de loop van de mondelinge behandeling in hoger beroep naar voren gebracht. Dat moet als te laat worden beschouwd en in strijd met de goede procesorde, vooral ook omdat [de werkgever] zich daar, naar moet worden aangenomen, niet of onvoldoende op heeft kunnen voorbereiden.

3.36.

[de werkgever] grieft naar het oordeel van het hof terecht tegen de overweging van de kantonrechter dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] omdat [de werkgever] niet heeft gepoogd de verstoorde arbeidsverhouding te herstellen, bijvoorbeeld door het inzetten van een mediator. Het hof is, anders dan de kantonrechter, van oordeel dat dit onder de gegeven omstandigheden (waaronder de proceshouding van [de werkneemster] bij het UWV) niet van [de werkgever] verwacht mocht worden. Gelet op de verregaande onenigheid tussen partijen en de beperkte omvang van de onderneming van [de werkgever] , lag een vruchtbare samenwerking naar het oordeel van het hof niet meer in de rede.

3.37.

Gezien het vorenstaande zal de bestreden beschikking worden vernietigd voor zover [de werkgever] is veroordeeld om aan [de werkneemster] een billijke vergoeding te betalen en zal het daartoe strekkende verzoek van [de werkneemster] alsnog worden afgewezen omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . Overeenkomstig het verzoek van [de werkgever] in hoger beroep zal [de werkneemster] worden veroordeeld tot terugbetaling van de billijke vergoeding van € 15.000,- bruto die zij van [de werkgever] heeft ontvangen. De door [de werkgever] verzochte betaling van de wettelijke rente over de billijke vergoeding zal worden toegewezen, aangezien [de werkneemster] tegen de toewijzing daarvan geen verweer heeft gevoerd. De grieven 2, 5 en 6 van [de werkgever] slagen. Grief 2 van [de werkneemster] faalt.

De ontbindingsdatum

3.38.

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 mei 2020. Partijen grieven niet tegen de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De beslissing van de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst staat daarmee in rechte vast.

3.39.

De kantonrechter heeft met toepassing van artikel 7:671b lid 9 (het hof begrijpt dat de vermelding van lid 8 in de bestreden beschikking een verschrijving betreft) sub a BW de proceduretijd niet in mindering gebracht op de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 mei 2020 zijnde dat de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, nu naar het oordeel van de kantonrechter sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] . [de werkgever] grieft tegen de ontbindingsdatum en verzoekt om wijziging van de datum van ontbinding in een eerdere datum (1 april 2020) dan door de kantonrechter is bepaald.

Daartoe stelt [de werkgever] dat de kantonrechter bij het bepalen van de ontbindingsdatum rekening had moeten houden met de proceduretijd, omdat van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] geen sprake is.

3.40.

Hoewel naar het oordeel van het hof geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] , is het hof van oordeel dat het verzoek van [de werkgever] om wijziging van de ontbindingsdatum in een eerdere datum moet worden afgewezen. Het hof is van oordeel dat het slechts de mogelijkheid heeft om een ontbindingsdatum te wijzigen in een in de toekomst gelegen tijdstip, niet in een datum die ligt vóór de door de kantonrechter uitgesproken ontbindingsdatum (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, Decor en HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:283, Victoria). Daarmee faalt grief 3 van [de werkgever] .

De verklaring voor recht met betrekking tot de eindafrekening

3.41.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [de werkneemster] bij wijze van eindafrekening recht heeft op:

a. een vakantietoeslag naar rato van de verstreken maanden van het vakantiejaar, uitgaande van een bruto salaris van € 2.600,- per maand;

b. 25 niet door [de werkneemster] opgenomen vakantie-uren over 2019;

c. vijf niet door [de werkneemster] opgenomen vakantiedagen over 2020, en

d. de omzetbonus over 2020 naar rato van de in 2020 verstreken maanden.

De vakantietoeslag

3.42.

[de werkneemster] stelt in haar toelichting op grief 3, onder verwijzing naar de eindafrekening die zij van [de werkgever] heeft ontvangen (productie 11 bij het beroepschrift van [de werkneemster] ), dat [de werkgever] de vakantietoeslag onjuist heeft berekend.

3.43.

Volgens [de werkgever] is de eindafrekening op dit onderdeel juist. Ter onderbouwing heeft [de werkgever] bij haar verweerschrift in hoger beroep een e-mail van haar salarisadministrateur overgelegd, met daarin een uitleg over de reservering van de vakantietoeslag. Uit deze productie 16 blijkt het volgende. De reservering van de vakantietoeslag loopt van juli tot en met juni. De vakantietoeslag wordt in mei betaald, waarmee de vakantietoeslag over de maand juni dus wordt vooruitbetaald. Op de salarisstrook van [de werkneemster] van mei 2019 (onderdeel van de e-mail van de salarisadministrateur) staat daarom een negatief bedrag aan reservering vakantiegeld over de maand juni vermeld. Na de salarisverwerking in juni komt de vakantietoeslag op 0 uit. Derhalve moest over 10 maanden vakantietoeslag worden berekend, hetgeen ook is gebeurd.

3.44.

Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is [de werkneemster] niet ingegaan op de inhoud van de e-mail van de salarisadministrateur, bijvoorbeeld door het overleggen van salarisstroken waaruit zou blijken dat de vakantietoeslag moet worden berekend over 11 maanden, zoals [de werkneemster] stelt. Het hof gaat daarom, bij gebreke van een (gemotiveerde) betwisting, uit van de juistheid van hetgeen in de e-mail van de salarisadministrateur is vermeld.

3.45.

Gezien het vorenstaande moet het verzoek van [de werkneemster] in hoger beroep om [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan haar van achterstallige vakantietoeslag over 2019

(€ 338,- bruto), te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, worden afgewezen.

De vakantie-uren en -dagen

3.46.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [de werkneemster] haar verzoek tot betaling van de 25 niet door haar opgenomen vakantie-uren over 2019 en de vijf niet door haar opgenomen vakantiedagen over 2020, vanwege de inmiddels ontvangen betalingen terzake, ingetrokken, zodat daarop niet meer beslist hoeft te worden.

De omzetbonus over 2020 naar rato van de in 2020 verstreken maanden

3.47.

[de werkneemster] stelt bij beroepschrift, onder verwijzing naar de eindafrekening die zij van [de werkgever] heeft ontvangen (productie 11 bij het beroepschrift van [de werkneemster] ), dat [de werkgever] de omzetbonus over de eerste vier maanden van 2020 niet aan [de werkneemster] heeft betaald.

[de werkneemster] stelt dat de omzetbonus 2020 thans niet nader is te specificeren. [de werkneemster] verzoekt primair dat voor recht wordt verklaard dat de bonus 2020 dient te worden berekend aan de hand van de betaalde provisie/courtage zoals die blijkt uit het CRM-systeem van [de werkgever] . [de werkneemster] verzoekt subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat de bonus 2020 dient te worden berekend aan de hand van de verkoopcijfers zoals die blijken uit het CRM-systeem van [de werkgever] .

3.48.

[de werkgever] heeft aangevoerd dat de bonus niet verschuldigd is omdat [de werkneemster] in 2020 niet heeft gewerkt. Het hof volgt [de werkgever] niet in dit verweer. In de regeling is geen mogelijkheid opgenomen om de bonus te korten vanwege inactiviteit. Gelet op de door [de werkgever] gestelde afspraak in 2018, is [de werkgever] er ook vanuit gegaan dat een korting wegens inactiviteit niet mogelijk is zonder overeenstemming op dit punt met [de werkneemster] .

Subsidiair heeft [de werkgever] aangevoerd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om van haar te verlangen de bonus over 2020 te betalen terwijl [de werkneemster] geen bijdrage heeft geleverd aan de omzet. Het hof volgt [de werkgever] ook niet in dit subsidiaire verweer. [de werkgever] heeft zelf besloten om [de werkneemster] vrij te stellen van werkzaamheden en zodoende geen bijdrage meer te laten leveren aan het bereiken van een hogere omzet. Niet valt in te zien waarom in dit geval aan de zware maatstaf is voldaan om de overeenkomst op dit punt niet na te komen. [de werkneemster] heeft recht op 4/12e deel van de bonus over 2020 volgens de door [de werkgever] gehanteerde berekeningsmethodiek, dus uitgaande van de data van de koopovereenkomsten.

In zoverre slaagt grief 3 van [de werkneemster] .

Slotsom

3.49.

Het hof kan nog niet definitief beslissen op alle onderdelen van het geschil.

Partijen dienen zich uit te laten over:

- de vraag of er een andere mogelijkheid is om de verkoopcijfers te controleren en zo ja welke? (zie rechtsoverweging 3.11);

- het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de voorgestelde vragen (zie rechtsoverweging 3.11);

- de door het hof uitgevoerde berekening van de transitievergoeding (zie rechtsoverweging 3.26).

Partijen dienen daartoe
gelijktijdigeen akte te nemen op een termijn van vier weken waarna zij vier weken later
gelijktijdigeen antwoordakte dienen te nemen. [de werkneemster] kan eventueel in haar akte de door haar gewenste wijziging als bedoeld in de geweigerde akte van 6 november 2020 alsnog opnemen.

Het hof geeft partijen uitdrukkelijk in overweging om ter vermijding van tijd en kosten die met het deskundigenonderzoek gemoeid zijn een poging te doen tot een minnelijke regeling te komen.

Het hof zal alle verdere beslissingen aanhouden.

4.De beslissing

Het hof:

verwijst de zaak naar 12 januari 2021 voor een akte uitlating in de zaken 200.279.026/01 en 200.279.694/01 aan de zijde van
beide partijennaar aanleiding van hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 3.11 en 3.26, waarna
beide partijen gelijktijdiguiterlijk vier weken later een antwoordakte dienen te nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, A.P. Zweers-van Vollenhoven en

Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken op 10 december 2020.