Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 6 februari 2020
Zaaknummer : 200.264.843/01
Zaaknummer eerste aanleg : 7575942 \ AZ VERZ 19-34
in de zaak in hoger beroep van:
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.W.J.D. Ray-Engels te Roermond,
tegen
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder,
hierna aan te duiden als [verweerder] ,
advocaat: mr. R.A. Baltes te Tilburg.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 23 mei 2019.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en productie 41, ingekomen ter griffie op 23 augustus 2019;
- het verweerschrift met producties 17 t/m 32, ingekomen ter griffie op 27 september 2019;
- een brief van [appellante] met het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 8 april 2019, ingekomen ter griffie op 29 augustus 2019;
- een brief van [appellante] met producties 42 en 43, ingekomen ter griffie op 18 december 2019;
- een V6-formulier van [verweerder] met productie 33, ingekomen ter griffie op 21 december 2019;
- de op 9 januari 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- namens [appellante] , mevrouw [HR-adviseur] , HR-adviseur, bijgestaan door mr. Ray-Engels;
- [verweerder] , bijgestaan door mr. Baltes.
- de ter zitting door mr. Ray-Engels overgelegde pleitnota met bijlage.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende waarbij het hof de feiten als in de bestreden beschikking onder 2. weergegeven, voor zover tussen partijen niet in geschil en voor zover voor de beoordeling in dit hoger beroep relevant overneemt, aangevuld met enkele andere relevante feiten die in hoger beroep ook tussen partijen vaststaan, onder verwijzing naar rechtsoverweging 3.6. hierna:
3.1.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1957, is op 6 januari 2003 bij [appellante] in dienst getreden en vervulde de functie van allround medewerker productie tegen een loon van
€ 2.608,56 bruto per vier weken, exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
3.1.2.
Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor Metaal en Technische Bedrijfstakken van toepassing.
3.1.3.
Op 9 april 2018 is [verweerder] betrokken geweest bij een bedrijfsongeval. Tijdens het thermische verzinkproces (dompelen van staal in vloeibaar zink met een temperatuur van 450 graden) heeft een explosie plaatsgevonden en is zink uit de verzinkoven gelopen/ opgespat. [verweerder] heeft verbrandingen opgelopen in nek, gezicht, arm en hand rechts.
3.1.4.
Na het bedrijfsongeval is [verweerder] naar huis gestuurd/gegaan.
3.1.5.
[appellante] heeft van het bedrijfsongeval melding gedaan aan de gemeente [gemeente] en aan de brandweer. Er is geen melding gedaan aan de arbeidsinspectie.
3.1.6.
[verweerder] is op 9 april 2018 ziek gemeld.
3.1.7.
Partijen hebben in beginsel wekelijks telefonisch contact met elkaar gehad, conform het verzuimreglement van [appellante] . Deze telefonische contacten zijn op initiatief van [verweerder] geëindigd per 27 september 2018.
3.1.8.
Op 9 mei 2018 vindt er een gesprek plaats tussen de heer [leidinggevende] (leidinggevende van [verweerder] ), mevrouw [HR-adviseur] (HR-adviseur bij [appellante] ) en [verweerder] , naar aanleiding van het bedrijfsongeval.
3.1.9.
[verweerder] bezoekt op 24 mei 2018 de bedrijfsarts. Deze oordeelt dat het voornaamste probleem op dat moment lijkt te zijn gelegen in de psychische gesteldheid van [verweerder] (de verwerking van het bedrijfsongeval). De bedrijfsarts stelt een herbeoordeling vast op een termijn van één week.
3.1.10.
Op 31 mei 2018 adviseert de bedrijfsarts om een gesprek te plannen tussen [appellante] en [verweerder] . Dit gesprek tussen de directie van [appellante] en [verweerder] vindt plaats op 13 juni 2018. Op 27 juni 2018 vindt er een vervolggesprek plaats tussen de directie van [appellante] en [verweerder] .
3.1.11.
Op 3 juli 2018 bezoekt [verweerder] de bedrijfsarts. Deze stelt een herbeoordeling vast op een termijn van twee weken, met als reden “emoties en boosheid even laten bezinken, psychologe werk laten doen”.
3.1.12.
Op 28 augustus 2018 rapporteert de bedrijfsarts het volgende:
“(…) blijft kwaad, prikkelbaar en last hebben van het hele gebeuren (…) psyche is momenteel de voornaamste verzuimoorzaak (…) wil inkomensgarantie (huidige loon, ploegentoeslag, pensioenopbouw) tot aan datum pensioengerechtigde leeftijd (…) boosheid, wensenlijstje etc. lijken wel sta in de weg om te komen tot vlot herstel; hierover dus gesprek aan gaan werknemer / werkgever, desnoods via derden (adviseurs) (…) herbeoordelen spreekuur over enkele weken; in de tussentijd gesprek aangaan m.b.t. genoemde thema’s”
3.1.13.
Per aangetekende brief, verstuurd op 17 september 2018, nodigt [appellante] [verweerder] uit voor een gesprek op 28 september 2018 ten kantore van mr. Ray-Engels. Doel van het gesprek is om - aangezien de re-integratie al gedurende enkele maanden stagneert - met een constructieve inzet te bezien of tot een oplossing kan worden gekomen en om eventuele belemmeringen in de re-integratie weg te nemen (productie 14 van [appellante] ).
3.1.14.
Bij e-mail van 25 september 2018 stelt mr. Baltes zich als gemachtigde van [verweerder] .
Daarin laat mr. Baltes weten dat [verweerder] niet naar het gesprek op 28 september 2018 zal komen, omdat mr. Baltes nog in afwachting is van nadere stukken die hij eerst nog dient te bestuderen.
3.1.15.
Bij e-mail van 28 september 2018 wordt [verweerder] door [appellante] opnieuw uitgenodigd voor een gesprek, op 3, 5 of 8 oktober 2018. Daarop laat mr. Baltes bij e-mail van 28 september 2018 weten dat hij zich afvraagt of de genoemde data haalbaar zijn en dat [appellante] nog nader van mr. Baltes zal vernemen.
3.1.16.
Op 3 oktober 2018 kondigt mr. Ray-Engels namens [appellante] een loonopschorting aan, indien [verweerder] de uitnodiging voor een gesprek op 8 oktober 2018 niet accepteert.
3.1.17.
Bij e-mail van 5 oktober 2018 laat mr. Baltes namens [verweerder] , zonder opgaaf van reden, weten dat het gesprek op 8 oktober 2018 niet door zal kunnen gaan.
3.1.18.
Bij e-mail van 12 oktober 2018 kondigt mr. Ray-Engels namens [appellante] een loonstaking/loonopschorting aan, indien [verweerder] niet verschijnt op een gesprek op 17 oktober 2018. Mr. Baltes reageert dezelfde dag, dat het gesprek niet op 17 oktober kan plaatsvinden, maar misschien wel op 22 of 29 oktober 2018, op voorwaarde dat dan het rapport van de bedrijfsarts beschikbaar is.
3.1.19.
Op 16 oktober 2018 rapporteert de bedrijfsarts het volgende:
“(…) relatie met werkgever steeds moeizamer (…) verhoudingen zijn tijdens het ziekte- en re-integratieproces vertroebeld (…) voordat re-integratie verder kan worden vorm gegeven, lijkt het wenselijk eerst gesprekken tussen betrokkenen af te wachten (…) wel dienen, zodra de geestelijke belastbaarheid van werknemer dit toelaat, gesprekken gevoerd te worden over re-integratie (…)”
3.1.20.
Op 26 oktober 2018 vindt het gesprek tussen partijen alsnog plaats, ten kantore van mr. Ray-Engels.
3.1.21.
Bij brief van 14 november 2018 stelt [appellante] mediation voor. [verweerder] wordt uitgenodigd een voorstel voor een mediator te doen. [verweerder] stelt geen mediator voor, waarna [appellante] een mediator voorstelt.
3.1.22.
Per e-mail van 21 november 2018 bericht mr. Baltes dat mediation naar de mening van [verweerder] niet noodzakelijk is en [verweerder] niet akkoord is met mediation of met welke mediator dan ook.
3.1.23.
Bij brief van 27 november 2018 stelt [appellante] een datum voor voor een kennismakingsgesprek met de door haar voorgestelde mediator. [appellante] geeft daarbij (kort gezegd) aan dat [verweerder] de vrijheid heeft - indien de kennismaking niet naar wens zou zijn - om af te zien van de inschakeling van deze mediator.
3.1.24.
Bij e-mail van 28 november 2018 laat mr. Baltes, zonder opgaaf van reden, weten dat [verweerder] niet deel zal nemen aan een kennismakingsgesprek met de voorgestelde mediator.
3.1.25.
[verweerder] heeft op 6 december 2018 het spreekuur van de bedrijfsarts bezocht, die over dit contact onder meer het volgende heeft gerapporteerd:
“Stand van zaken/advies
(…) Ik kan slechts concluderen dat sprake is van een arbeidsconflict.In dat kader moet mijn advies zijn een onafhankelijke mediation in te zetten om te proberen een oplossing voor dit conflict te bereiken.
Functionele mogelijkheden en beperkingen
Hij is beperkt belastbaar als gevolg van medische problematiek, daarbij zijn werkgerelateerde oorzakelijke factoren aan de orde. Aangezien hier een arbeidsconflict speelt zal mediation aangewezen zijn. Afhankelijk van de uitkomst zal over reintegratie gesproken kunnen worden.Ik acht geen medische redenen aan de orde die deelname aan een mediation traject zouden belemmeren.
(…)”
3.1.26.
Bij brief van 11 december 2018 herinnert [appellante] [verweerder] (via mr. Baltes) aan het kennismakingsgesprek bij de mediator op die dag, 11 december 2018, waarbij bij het niet verschijnen van [verweerder] op die afspraak [appellante] zal overgaan tot een loonstaking. [verweerder] verschijnt niet op die afspraak. [appellante] staakt de loonbetaling.
3.1.27.
Op 14 januari 2019 heeft [verweerder] een volgend gesprek met de bedrijfsarts. In de rapportage van de bedrijfsarts naar aanleiding van dit gesprek staat onder meer het volgende vermeld:
“Stand van zaken/advies
(…) Ik blijf bij mijn oordeel dat sprake is van een arbeidsconflict en dat in dat kader een onafhankelijke mediation aangewezen is. Helaas heeft dat tot heden nog niet plaatsgevonden. (…) Ik blijf tevens van mening dat het voortbestaan van een arbeidsconflict een herstel belemmerend effect heeft voor de gezondheid, derhalve van belang is hier op korte termijn mee aan de slag te gaan. (…)
(…)”
3.1.28.
Bij e-mail van 16 januari 2019 verklaart [verweerder] zich alsnog bereid tot mediation over te gaan.
3.1.29.
Op 7 februari 2019 stelt [verweerder] een mediator voor, [appellante] is daarmee akkoord en op 12 februari 2019 vindt een eerste gesprek plaats. De loonbetaling wordt vanaf 12 februari 2019 hervat. De mediation heeft niet tot een oplossing geleid.
3.1.30.
Op 25 februari 2019 vraagt [verweerder] aan het UWV een deskundigenoordeel of [appellante] voldoende deed om [verweerder] weer aan het werk te helpen. Op 25 maart 2019 brengt het UWV het deskundigenoordeel uit. De conclusie van de deskundige is, kort gezegd, dat de
re-integratie inspanningen van [appellante] voldoende zijn.
3.1.31.
[appellante] vraagt op 28 maart 2019 aan het UWV een deskundigenoordeel of [verweerder] genoeg deed om weer aan het werk te komen. Dit oordeel wordt door het UWV op 4 april 2019 afgegeven. De conclusie van het UWV luidt, kort gezegd, dat de re-integratie inspanningen van [verweerder] voldoende zijn.
3.2.
[appellante] heeft in eerste aanleg de kantonrechter verzocht de dienstbetrekking tussen partijen op grond van verwijtbaar handelen, dan wel een verstoorde arbeidsverhouding met onmiddellijke ingang te ontbinden, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
3.2.1.
[verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en - voor zover in hoger beroep van belang - de kantonrechter bij wege van zelfstandig onvoorwaardelijk tegenverzoek verzocht om [appellante] te veroordelen om aan hem te betalen:
a. het achterstallig salaris en alle overige emolumenten vanaf 3 december 2018 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, onder aftrek van hetgeen reeds is voldaan;
b. de maximale wettelijke verhoging van 50% over a.;
c. de wettelijke rente over a. en b.;
d. de kosten van de procedure.
3.3.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de kantonrechter:
- het verzoek van [appellante] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen;
- het verzoek van [verweerder] tot betaling van het salaris met emolumenten toegewezen vanaf 3 december 2018 tot 12 februari 2019, vermeerderd met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50% vermeerderd met de wettelijke rente;
- [appellante] veroordeeld in de proceskosten;
- de overige verzoeken van partijen afgewezen.
Daartoe heeft de kantonrechter, kort samengevat en voor zover in dit hoger beroep van belang, overwogen dat [verweerder] zijn re-integratieverplichtingen uit hoofde van artikel 7:660a BW genoegzaam is nagekomen. De door [verweerder] aangedragen gronden om niet steeds en onmiddellijk op de verzoeken van [appellante] tot een gesprek/mediation in te gaan, zijn naar het oordeel van de kantonrechter als deugdelijk en onderbouwd te beschouwen. Het was [appellante] dan ook niet toegestaan om enige loonsanctie toe te passen, aldus de kantonrechter.
3.4.
[appellante] heeft in haar beroepschrift tien grieven aangevoerd.
[appellante] heeft ter zitting in hoger beroep desgevraagd bevestigd dat tegen de afwijzing van haar ontbindingsverzoek niet is geappelleerd zodat dit verzoek in hoger beroep niet aan de orde is.
[appellante] heeft het hof verzocht:
- de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen;
- [verweerder] alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn in 3.2.1. vermelde zelfstandige tegenverzoek, althans dat verzoek alsnog af te wijzen;
- [verweerder] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
3.4.1.
Gelet op hetgeen hiervoor is vermeld, is het geschil niet in volle omvang aan het hof voorgelegd, maar beperkt tot het verzoek van [verweerder] tot doorbetaling van salaris en de proceskostenveroordeling van [appellante] in eerste aanleg.
3.5.
[verweerder] heeft zich bij verweerschrift in hoger beroep geheel verenigd met de bestreden beschikking en verzocht deze beschikking te bekrachtigen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep.
3.6.
Met grief I heeft [appellante] betoogd dat de kantonrechter niet alle van belang zijnde feiten heeft vastgesteld. Het hof heeft de feiten in rechtsoverweging 3.1. opnieuw vastgesteld voor zover die van belang zijn voor de beoordeling in hoger beroep. Dit betekent dat [appellante] geen belang heeft bij deze grief.
3.7.
Het hof zal de overige grieven zoveel mogelijk gezamenlijk beoordelen. De vraag die in deze procedure moet worden beantwoord is of [appellante] al dan niet terecht tot opschorting en/of stopzetting van het loon van [verweerder] heeft kunnen overgaan. Het hof overweegt hierover het volgende.
Ontvankelijkheid
3.8.
Het meest verstrekkende verweer van [appellante] is dat [verweerder] niet-ontvankelijk verklaard had moeten worden in zijn tegenverzoek omdat [verweerder] niet heeft voldaan aan het vereiste van artikel 7:629a lid 1 BW om bij zijn verzoek een UWV-deskundigenverklaring te voegen (het hof begrijpt:) over de hier relevante vraag of hij in voldoende mate heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Bij grief VI klaagt [appellante] erover dat de kantonrechter geheel voorbij is gegaan aan dit verweer.
3.9.
Het hof verwerpt dit verweer. Het tegenverzoek is ingediend bij verweerschrift van 29 maart 2019. De UWV-deskundigenverklaring dateert van 4 april 2019 en is door [verweerder] overgelegd bij brief van 5 april 2019. Daarmee heeft de deskundigenverklaring te gelden als te zijn overgelegd bij het verzoek. Niet gebleken is dat [appellante] is geschaad in enig belang door deze gang van zaken. Naar het oordeel van het hof kon daarnaast van [verweerder] als verweerder in redelijkheid niet worden gevergd dat hij de UWV-deskundigenverklaring eerder overlegde (artikel 7:629a lid 2 BW) of een afzonderlijke procedure startte.
3.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de kantonrechter [verweerder] terecht ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek tot doorbetaling van salaris. Wat dit betreft faalt grief VI.
Inhoudelijke beoordeling
3.11.
Vast staat dat [verweerder] op grond van artikel 7:629 BW in beginsel recht heeft op betaling van zijn loon. De ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid wegens ziekte is immers niet bestreden en volgt overigens afdoende uit de overgelegde stukken. Artikel 7:629 lid 3 BW somt onder a tot en met f de omstandigheden op waaronder [verweerder] zijn recht op loon kan verliezen, terwijl lid 6 aangeeft in welk geval [appellante] bevoegd is om loonbetaling op te schorten, kort gezegd, ingeval van schending van controlevoorschriften in het kader van de re-integratie.
3.12.
Ter zitting in hoger beroep heeft [appellante] afstand gedaan van haar eerdere beroep op artikel 7:627 BW in combinatie met artikel 7:628 BW. Daarmee resteert het beroep van [appellante] op artikel 7:629 lid 3 sub b en sub d BW.
3.13.
In de toelichting op grief IV stelt [appellante] dat er geen sprake is van een opschorting van loon in de zin van artikel 7:629 lid 6 BW, maar van loonstopzetting in de zin van artikel 7:629 lid 3 BW. Het hof kan haar daarin volgen. In dat verband is van belang dat de bedrijfsarts op 6 december 2018 adviseert dat, voordat de re-integratie verder kan worden vormgegeven, eerst mediation moet worden ingezet. Het betreft hier niet een controlevoorschrift in het kader van de re-integratie. Redelijkerwijs had [verweerder] ook moeten begrijpen dat zijn weigering om deel te nemen aan mediation door [appellante] zou worden opgevat als het (zonder deugdelijke grond) weigeren een redelijk voorschrift in het kader van zijn re-integratie in de zin van artikel 7:629 lid 3 sub d BW na te leven.
De periode december 2018 - 16 januari 2019
3.14.
[appellante] heeft de loonbetaling aan [verweerder] in december 2018 gestaakt. Over de exacte datum (3 of 11 december 2018) zijn partijen het oneens, maar deze datum is in zoverre niet relevant dat de kantonrechter [appellante] heeft veroordeeld tot loondoorbetaling onder aftrek van hetgeen [appellante] reeds heeft betaald. Bij e-mail van 16 januari 2019 heeft [verweerder] zich alsnog bereid verklaard tot mediation over te gaan (waarover meer in rechtsoverweging 3.24. e.v.).
3.15.
Naar het oordeel van het hof heeft [verweerder] tot 16 januari 2019 niet voldaan aan zijn re-integratieverplichtingen door zonder deugdelijke grond geen medewerking te geven aan het op korte termijn starten van een mediationtraject, ondanks diverse pogingen van [appellante] om [verweerder] tot medewerking daaraan te bewegen en het meermaals waarschuwen voor een loonmaatregel indien [verweerder] zijn medewerking niet alsnog zou verlenen. Het hof licht dit als volgt toe.
3.16.
Bij brief van 14 november 2018 stelt [appellante] voor om, liefst binnen 14 dagen, mediation in te zetten, gezien het verloop van het gesprek op 26 oktober 2018 ten kantore van mr. Ray-Engels (zie rechtsoverweging 3.1.20). Nadat eerst aan [verweerder] de keuze wordt gelaten voor de mediator, maar daarop geen reactie van [verweerder] wordt ontvangen, doet [appellante] bij brief van 21 november 2018 een voorstel voor een mediator. In antwoord daarop laat [verweerder] bij e-mail van 21 november 2018 weten dat mediation niet noodzakelijk is en dat hij niet akkoord is met mediation of met welke mediator dan ook. Bij brief van 27 november 2018 stelt [appellante] een datum voor voor een kennismakingsgesprek met de door haar voorgestelde mediator. [appellante] geeft daarbij (kort gezegd) aan dat [verweerder] de vrijheid heeft - indien de kennismaking niet naar wens zou zijn - om af te zien van de inschakeling van deze mediator. Bij e-mail van 28 november 2018 laat [verweerder] weten niet deel te zullen nemen aan een kennismakingsgesprek, zonder opgaaf van een dragende reden.
3.17.
Op 6 december 2018 bericht de bedrijfsarts aan [appellante] dat sprake is van een arbeidsconflict. De bedrijfsarts adviseert dit conflict op te lossen door middel van mediation, waarna partijen (pas) over re-integratie kunnen spreken. Indien en voor zover [verweerder] het niet eens zou zijn met het advies van de bedrijfsarts, bestond voor hem de mogelijkheid om dat advies te laten toetsen door het UWV en een deskundigenoordeel aan te vragen. Hoewel door [appellante] op die mogelijkheid gewezen, heeft [verweerder] een dergelijke aanvraag niet ingediend. Het lag dan ook op de weg van [verweerder] om medewerking te verlenen aan de uitvoering van het advies van de bedrijfsarts, door alsnog in gesprek te gaan met [appellante] onder begeleiding van een mediator, teneinde de belemmeringen voor re-integratie weg te nemen.
3.18.
[verweerder] heeft het advies van de bedrijfsarts niet opgevolgd. Een nieuw voorstel van [appellante] voor een kennismakingsgesprek met de voorgestelde mediator, op 10 december 2018, wordt door [verweerder] (wederom) niet positief beantwoord. [appellante] nodigt [verweerder] daarop opnieuw uit om bij de mediator een kennismakingsgesprek te hebben; ditmaal op 11 december 2018. [appellante] kondigt daarbij wel alvast een loonmaatregel aan, voor het geval [verweerder] wederom niet zal verschijnen. [verweerder] verschijnt niet op het kennismakingsgesprek. [verweerder] krijgt van [appellante] daarna, bij brief van 11 december 2018 nog éénmaal de mogelijkheid om zelf contact te leggen met de mediator voor het maken van een afspraak voor een kennismakingsgesprek, op straffe van een loonsanctie. [verweerder] onderneemt ook dan geen actie en legt geen contact met de mediator. [appellante] staakt daarop de loonbetaling.
3.19.
Nu [appellante] reeds sinds medio november 2018 diverse vergeefse pogingen heeft gedaan om [verweerder] tot mediation te bewegen, acht het hof, anders dan de kantonrechter, de loonmaatregel niet te snel gegeven. Weliswaar dateert het advies van de bedrijfsarts om mediation in te zetten, van 6 december 2018, maar naar het oordeel van het hof kon deelname aan mediation ook in de voorliggende periode van [verweerder] worden gevergd, in het kader van zijn re-integratieverplichtingen. Het mediation aanbod van [appellante] van 14 november 2018 was immers een gevolg van het verloop van het gesprek op 26 oktober 2018. Dat gesprek had onder meer als doel om eventuele belemmeringen in de re-integratie weg te nemen (zie rechtsoverweging 3.1.13. en productie 14 van [appellante] ); zo ook de aangeboden mediation.
3.20.
Vast staat dat [verweerder] is gediagnosticeerd met een posttraumatische stressstoornis (PTSS) (productie 10 van [verweerder] ). [verweerder] voert aan dat hij om die reden niet in staat was tot mediation. Het voeren van een (vrijblijvend) kennismakingsgesprek met de mediator (zie rechtsoverweging 3.16) zou in dat kader eveneens te belastend zijn. Het hof overweegt dat een toereikende onderbouwing voor deze stelling ontbreekt.
Afgezien daarvan rapporteert de psycholoog die [verweerder] behandelde op 14 november 2018
- nota bene de datum van het eerste mediationvoorstel van [appellante] - dat de therapie ten aanzien van de PTSS is afgerond en dat de resterende psychische klachten die [verweerder] nog ervaart niet meer PTSS-gerelateerd lijken te zijn maar met name lijken voort te komen uit de (ongezonde) stresssituatie waarin [verweerder] zich bevindt vanwege het feit dat hij thuis zit en spanning en onzekerheid ervaart vanwege de lopende rechtszaak (productie 10 van [verweerder] ).
Volgens het advies van de bedrijfsarts van 6 december 2018 zijn er voorts geen medische beletselen voor mediation. Zoals hiervoor overwogen heeft [verweerder] , hoewel op deze mogelijkheid te zijn gewezen, geen deskundigenoordeel daarover aangevraagd.
3.21.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat van [verweerder] deelname aan mediation in redelijkheid kon worden gevergd. Aan de overige voorwaarden waaronder van een zieke werknemer deelname aan mediation kan worden gevergd, geponeerd door [verweerder] onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 16 februari 2012 (ECLI:NL:RBZLY:2012:BV6626, r.o. 2.6), is naar het oordeel van het hof eveneens voldaan. Mediation is, gegeven de aard van het conflict (een arbeidsconflict), ingevolge het advies van de bedrijfsarts, de aangewezen route. Voorts is het aannemelijk dat het (positieve) resultaat van mediation het herstel van [verweerder] zal bevorderen gezien het advies van de bedrijfsarts van 14 januari 2019; rechtsoverweging 3.1.27.
3.22.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [appellante] de loonbetaling terecht heeft gestaakt op grond van artikel 7:629 lid 3 sub d BW. Het beroep van [appellante] op sub b van artikel 7:629 BW kan daarmee onbesproken blijven. Weliswaar luidt het deskundigenoordeel van UWV van 4 april 2019 dat de re-integratie inspanningen van [verweerder] in de periode 6 december 2018 tot 28 maart 2019 voldoende zijn geweest, maar dit oordeel is blijkens de rapportage met name ingegeven door het feit dat re-integratieafspraken ontbreken. Daarbij doet het feit dat [verweerder] zich bij e-mail van 16 januari 2019 alsnog bereid verklaart tot mediation over te gaan, niets af aan zijn langdurig weigerachtige houding in de voorliggende periode, zonder dat daarvoor gegronde redenen aanwezig waren. Het verzoek tot doorbetaling van salaris heeft de kantonrechter voor wat betreft de periode december 2018 tot 16 januari 2019 dan ook ten onrechte toegewezen. In zoverre slagen de grieven.
De periode 16 januari 2019 - 12 februari 2019
3.23.
Voorts dient beoordeeld te worden of het verzoek tot doorbetaling van salaris over de periode van 16 januari 2019 tot 12 februari 2019 toewijsbaar is. Op laatstgenoemde datum heeft het eerste mediationgesprek tussen partijen plaatsgevonden en heeft [appellante] de loonbetaling (op die grond) hervat.
3.24.
Nu [verweerder] bij e-mail van 16 januari 2019 zich bereid toont deel te nemen aan mediation en daarmee om te werken aan de bevordering van zijn re-integratie, is [appellante] , zoals ook door haar aangekondigd bij brief van 14 januari 2019 (bijlage 53 bij productie 37 van [appellante] ), vanaf die datum het loon weer verschuldigd. Met ingang van 16 januari 2019 heeft [verweerder] blijkens zijn e-mail van die datum zijn weigerachtige houding verlaten. Dit blijkt ook uit het feit dat hij op 7 februari 2019 een mediator heeft voorgesteld en dat op 12 februari 2019 het eerste mediationgesprek heeft plaatsgevonden.
3.25.
Gelet op het voorgaande mocht [appellante] met ingang van 16 januari 2019 geen loonsanctie meer toepassen op grond van artikel 7:629 lid 3 sub b dan wel sub d BW. Het verzoek van [verweerder] tot doorbetaling van salaris voor wat betreft de periode van 16 januari 2019 tot 12 februari 2019 heeft de kantonrechter derhalve terecht toegewezen. In zoverre falen de grieven.
Wettelijke verhoging en wettelijke rente
3.26.
De wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zijn over de periode 16 januari 2019 tot 12 februari 2019 terecht toegewezen, omdat [appellante] het loon over die periode te laat heeft betaald. [verweerder] had over die periode immers aanspraak op betaling van zijn salaris, terwijl [appellante] betaling van het salaris over betreffende periode (ten onrechte) heeft gestaakt. Het hof acht geen termen aanwezig voor de door [appellante] bij grief IX verzochte matiging van de wettelijke verhoging. [appellante] heeft geen goede redenen aangevoerd om tot matiging over te gaan.
Proceskosten
3.27.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het hof van oordeel is dat [appellante] in eerste aanleg ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten. Het verzoek van [verweerder] tot doorbetaling van salaris had grotendeels moeten worden afgewezen. Het hof ziet daarin aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep te compenseren, in die zin dat beide partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. Daarmee is ten slotte ook beslist op grief X.
Slotsom
3.28.
De slotsom is dat de bestreden beschikking voor zover betrekking hebbend op het verzoek van [verweerder] tot doorbetaling van salaris en op de proceskostenveroordeling van [appellante] in eerste aanleg niet in stand kan blijven. Aan bewijslevering komt het hof niet toe.
4.De beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter daarbij heeft beslist als volgt:
5.2.
veroordeelt [appellante] om binnen vijf dagen na dagtekening van deze beschikking aan [verweerder] te betalen het salaris en alle overige emolumenten vanaf 3 december 2018 tot 12 februari 2019, onder aftrek van hetgeen reeds is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt [appellante] om binnen vijf dagen na dagtekening van deze beschikking aan [verweerder] te betalen de wettelijke verhoging over het onder r.o. 5 2 bedoelde loonbedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening,
5.4.
veroordeelt [appellante] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] tot op heden begroot op € 600,00,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
4.2.
veroordeelt [appellante] om binnen vijf dagen na dagtekening van deze beschikking aan [verweerder] te betalen het salaris en alle overige emolumenten vanaf 16 januari 2019 tot 12 februari 2019, onder aftrek van hetgeen reeds is voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag van algehele voldoening;
4.3.
veroordeelt [appellante] om binnen vijf dagen na dagtekening van deze beschikking aan [verweerder] te betalen de wettelijke verhoging over het onder r.o. 4.2 bedoelde loonbedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
4.4.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, in die zin dat beide partijen ieder hun eigen proceskosten dragen;
4.6.
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;
4.7.
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.W. van Rijkom, J.P. de Haan en D.J.B. de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 6 februari 2020.