ECLI:NL:GHSHE:2020:3538 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Hoger beroep loonstop wegens weigering passend werk en se...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.282.907/01

arrest van 17 november 2020

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. I.M. van den Heuvel te Roosendaal,

tegen

[de vennootschap] ,voorheen genaamd [bedrijf] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. H.P. Kamerbeek te Tilburg,

op het bij exploot van dagvaarding van 4 september 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 augustus 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, als voorzieningenrechter in kort geding gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8645965 VV EXPL 20-27)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 4 september 2020 met grieven en producties, tevens houdende een wijziging van eis;
de memorie van antwoord met producties;
een brief van 15 oktober 2020 zijdens [geïntimeerde] met een akte houdende producties met vijf producties;
een formulier H12 van 15 oktober 2020 zijdens [appellant] met één productie;
een faxbericht van 18 oktober 2020 zijdens [appellant] met één productie;
een formulier H14 van 19 oktober 2020 zijdens [geïntimeerde] , houdende bezwaar tegen de inzending van een productie bij faxbericht van 18 oktober 2020;
het op 21 oktober 2020 gehouden pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en de hiervoor genoemde stukken in het geding hebben gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Voor zover [geïntimeerde] bezwaar heeft gemaakt tegen het overleggen van een productie door [appellant] op 18 oktober 2020, zal het hof daar – zo nodig – hieronder op beslissen.

3.De beoordeling

3.1.

Bij dagvaarding, tevens houdende grieven, heeft [appellant] zijn eis gewijzigd ten opzichte van het petitum in eerste aanleg door naast – zakelijk weergegeven - doorbetaling van loon tevens de betaling te vorderen van inmiddels vervallen loontermijnen over juli en augustus 2020. Hoewel formeel een wijziging van eis, vormt dit ten opzichte van het in eerste aanleg gevorderde materieel geen vermeerdering of wijziging van de grondslag voor het gevorderde. [geïntimeerde] heeft tegen de aanpassing van het petitum in hoger beroep ook geen verweer gevoerd. De wijziging is ook niet in strijd met een goede procesorde. Recht zal daarom worden gedaan op de gewijzigde eis.

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1970, is met ingang van 1 september 2008 in dienst van [geïntimeerde] , volgens [appellant] als heftruckchauffeur, volgens [geïntimeerde] als medewerker magazijn en expeditie. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Zoetwarenindustrie van toepassing.

Op 6 juli 2020 heeft [appellant] zich ziek gemeld. Op 7 juli 2020 heeft hij het spreekuur bezocht van de bedrijfsarts, waarbij hij is gezien door [arbo-verpleegkundige] , arbo-verpleegkundige en praktijkondersteuner bedrijfsarts bij de arbo-dienst van [geïntimeerde] . Deze adviseert als volgt:

“Advies is om morgen het werk te hervatten voor halve dagen, waarbij er rekening zal worden gehouden met zijn beperkingen. Het aangepaste werk betreft werk zonder tijdsdruk en de eerste dagen zonder veiligheidsrisico. 17 juli zie ik de heer terug op het spreekuur voor het bespreken van de verdere opbouw.”

Op 8 juli 2020 heeft [appellant] van 07:00 uur tot 11:00 uur aangepaste werkzaamheden verricht in de vorm van schoonmaakwerkzaamheden. Aansluitend stond een gesprek tussen [appellant] en [geïntimeerde] gepland, maar [appellant] is niet op dat gesprek verschenen.

Op 9 juli 2020 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld. Daarop heeft [geïntimeerde] hem in een brief van die datum laten weten dat hij, [appellant] , niet meewerkte aan zijn re-integratie, heeft zij hem gesommeerd om op maandag 13 juli 2020 weer op het werk te verschijnen, en heeft zij aangekondigd de betaling van loon stop te zullen zetten wanneer hij niet zou verschijnen.

Bij brief van 9 juli 2020 heeft de gemachtigde van [appellant] , mr. Van den Heuvel, de bedrijfsarts verzocht om [appellant] in de gelegenheid te stellen een andere bedrijfsarts te raadplegen, omdat hij twijfelt aan de juistheid van de eerdere bevindingen en het hem gegeven advies.

Bij e-mail van 10 juli 2020, waarvan overigens een gedeelte voor het hof onleesbaar is gemaakt, schrijft de bedrijfsarts [bedrijfsarts] , onder meer het navolgende aan de gemachtigde van [appellant] :

“U behoort te weten dat een second opinion niet bedoeld is om aangevraagd te worden wanneer er een situatie is waar een deskundigenoordeel behoort aangevraagd te worden. (…)

Betrokkene is op het spreekuur gezien door mijn praktijkondersteuner bedrijfsarts/arbo-verpleegkundige die alles overlegd heeft met mij. Uw cliënt werd boos tijdens het spreekuur en liep kwaad weg. Het advies was nl. dat betrokkene zeker halve dagen werkzaamheden zou moeten kunnen doen waarbij er geen tijdsdruk is, geen werkzaamheden die gevaarlijk kunnen zijn etc. Het standaard advies wat wij altijd geven wanneer iemand zich “ziek” meldt tijdens de onderhandelingen m.b.t. een VSO. (…)

Het verhaal wat uw cliënt tijdens het spreekuur vertelde was dubieus.[Hof: de navolgende regels zijn onleesbaar gemaakt].

De werkgever heeft een deskundigenoordeel aangevraagd. Dit gaat meestal boven de eventuele second opinion die uitgevoerd wordt. In de procedure tijdens het deskundigenoordeel word ik gebeld door het UWV. Ik zal hen dezelfde info mede delen die hier boven staat, informatie die waar is en waar geen speld tussen te krijgen is. Ik verwacht dan dat UWV het eens is met de beoordeling. (…)

Ik verneem graag van u of u en uw cliënt er nog op staan dat ik een second opinion start. Het is voor mij geen moeite, maar ook daar weet ik waarschijnlijk de uitslag wel van.”

In reactie op de brief van [geïntimeerde] van 9 juli 2020 schrijft de gemachtigde van [appellant] op 13 juli 2020 aan [geïntimeerde] dat [appellant] die dag niet op het werk zal verschijnen, omdat hij arbeidsongeschikt is, dat [appellant] twijfelt aan de bevindingen en conclusie van de bedrijfsarts en dat [appellant] een andere bedrijfsarts wil raadplegen.

Bij brief van 14 juli 2020 stuurt mevrouw [naam] , werkneemster van de arbo-dienst van [geïntimeerde] , een machtiging ten behoeve van gegevensuitwisseling tussen bedrijfsarts en second opinion bedrijfsarts en verzoekt zij [appellant] om uit een op het internet geplaatste lijst een keuze te maken voor een bedrijfsarts die de second opinion zal uitvoeren.

De gemachtigde van [appellant] retourneert de machtiging bij brief van 17 juli 2020, waarbij hij ten aanzien van de machtiging een aantal voorbehouden maakt en ten aanzien van de keuze voor een andere bedrijfsarts - zakelijk weergegeven – het standpunt inneemt dat de bedrijfsarts daartoe gezamenlijk met [appellant] een aanvraagformulier moet invullen.

In een bepaald niet vriendelijk e-mailbericht van 22 juli 2020 schrijft [bedrijfsarts] onder meer:

“(…)

Ik maak eruit op dat u de machtiging niet goed vindt.

Aangezien we beiden niet willen dat er een machtiging in een procedure gebruikt wordt waartegen u allerhande bezwaren heeft die ik niet begrijp, stel ik voor dat ik e.e.a. overleg met het LPBSO en hun visie afwacht. Ik zal derhalve de verwijzing m.b.t. de second opinion nog even on hold zetten zodat er duidelijkheid is omtrent het al dan niet juridisch correct zijn van de machtiging.

Ik bericht u zodra ik antwoord heb van het LBPSO. Dat kan even duren in vakantie tijd.”

Ondertussen had [geïntimeerde] op 10 juli 2020 het UWV verzocht om een deskundigenoordeel te geven over de vraag of de door haar aan [appellant] aangeboden aangepaste arbeid ook passend was. Naar aanleiding daarvan heeft [appellant] blijkens een daarvan opgemaakte verzekeringsgeneeskundige rapportage van 6 augustus 2020 op 27 juli 2020 het spreekuur bezocht van de verzekeringsarts [verzekeringsarts] , die hem gedurende een uur heeft gesproken. Blijkens het rapport had [appellant] bij die gelegenheid informatie bij zich van zijn huisarts en heeft de verzekeringsarts nog geprobeerd contact op te nemen met de huisarts, wat niet lukte vanwege de vakantie van de huisarts. Bij zijn beschouwing en conclusie schrijft de verzekeringsarts onder meer het navolgende:

“(…) De klant heeft benutbare mogelijkheden. Anderzijds is er toch sprake van een medische aandoening, wat ook blijkt uit de door de klant meegeleverde medische informatie van de huisarts waarvoor behandeling. Dit is conform de bevindingen eigen onderzoek en observatie. De klant kan aangepaste werkzaamheden verrichten zonder tijdsdruk, zonder veiligheidsrisico. In het kader van de re-integratie kan hij starten met halve dagen. Het is aan de arbeidsdeskundige om te bepalen of het aangeboden werk passend is.”

Bij brief van 7 augustus 2020 stuurt het UWV aan [geïntimeerde] het deskundigenoordeel van de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] , dat mede is gebaseerd op bij de verzekeringsarts ingewonnen informatie. De arbeidsdeskundige concludeert dat het door [geïntimeerde] aangeboden werk passend is en doet dat op grond van de navolgende beschouwing:

“Ik vind het werk passend omdat het past bij de krachten en bekwaamheden van de werknemer en ook in billijkheid te aanvaarden is.

- Het werk past bij de bekwaamheden van de werknemer, omdat het eenvoudig werk betreft waar geen specifieke vooropleiding of werkervaring voor nodig is

- het werk past bij de functionele mogelijkheden. Er is geen sprake van enige tijdsdruk of veiligheidsrisico en wordt niet langer dan halve dagen aangeboden.

- Het werk is redelijk en/of billijk. Het overstijgt niet het niveau van de eigen functie als heftruckchauffeur, daarbij is het een tijdelijke situatie binnen de re-integratie van waaruit gekeken kan worden naar structureel passend werk.

(…)Conclusie

Het werk is wel passend.”

Vanaf 9 juli 2020 heeft [geïntimeerde] de loonbetalingen aan [appellant] stop gezet.

3.3.1.

In de onderhavige procedure vordert [appellant] - zakelijk weergegeven – de doorbetaling van zijn loon van € 3.022,84 bruto, vermeerderd met het vakantiegeld op de vervaldag en met de wettelijke verhoging, rente en proceskosten, alles zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

Aan deze vordering legt [appellant] , kort samengevat, ten grondslag dat hij op 13 juli 2020 arbeidsongeschikt was, dat nog steeds is, dat hij niet is gezien door een bedrijfsarts, dat deze niet, althans niet in voldoende mate, wil meewerken aan een tweede beoordeling door een andere bedrijfsarts waar [appellant] wel recht op heeft, en – zo begrijpt het hof – dat [geïntimeerde] onder deze omstandigheden de loonbetalingen niet had mogen staken, omdat [geïntimeerde] daardoor niet handelt conform de regelgeving voor re-integratie en (ook) handelt in strijd met Bijlage V bij de cao voor de Zoetwarenindustrie. Voorts voert [appellant] aan dat hij in elk geval voor een halve dag arbeidsongeschikt is, zodat [geïntimeerde] in elk geval de helft van het verschuldigde bruto loon zou moeten doorbetalen. [appellant] voert aan een spoedeisend belang te hebben bij de gevorderde voorziening, omdat hij op dit moment geen middelen heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien.

3.3.2.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.3.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de gevorderde voorzieningen afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van het geding. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat een werknemer volgens de wet geen aanspraak heeft op loon, wanneer hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond de door een werkgever in het kader van de re-integratie aangeboden passende arbeid weigert. De voorzieningenrechter verwijst naar het rapport van de verzekeringsarts en het deskundigenoordeel van het UWV en neemt op grond van die stukken aan dat de door [geïntimeerde] aangeboden arbeid passend is. Op in het bestreden vonnis aangegeven gronden concludeert de voorzieningenrechter dat [appellant] zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt, zodat [geïntimeerde] op grond van het bepaalde in artikel 7:629, lid 3 sub c BW gerechtigd was om de loonbetalingen stop te zetten en dat een dergelijke loonstop volgens jurisprudentie van de Hoge Raad ook betrekking heeft op het volledige loon.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep 11 grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en vordert dat het hof, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal bevelen om binnen twee dagen na betekening van dit arrest aan hem een bedrag te betalen van € 6.045,68, zijnde het loon over juli en augustus 2020, en vervolgens, zo lang niet bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak anders zal zijn beslist, met ingang van de maand september 2020 uiterlijk op de wettelijke betaaldag aan [appellant] zijn loon van € 3.022,83 bruto per maand te betalen, vermeerderd met vakantiegeld op de vervaldag en vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente voor het geval [geïntimeerde] hiermee in gebreke is of zal blijven tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

3.5.

Het spoedeisend belang van [appellant] bij de gevorderde voorziening wordt door [geïntimeerde] in hoger beroep niet, althans niet langer, betwist. De spoedeisendheid volgt ook uit de aard van de gevraagde voorziening, omdat deze direct betrekking heeft op de (on)mogelijkheid voor [appellant] om via zijn looninkomsten in zijn dagelijkse kosten van levensonderhoud te voorzien.

3.6.

Het hof stelt bij de beoordeling van de grieven voorop dat geen grief is gericht tegen hetgeen de voorzieningenrechter in de rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4 van het bestreden vonnis als (wettelijke) maatstaf en toetsingskader heeft aangenomen voor de beoordeling van het geschil. Het hof neemt deze overwegingen over en maakt ze tot de zijne. Ter beoordeling staat de vraag of de kans van slagen van een vordering tot loondoorbetaling over de periode vanaf 9 juli 2020 in een bodemprocedure zodanig is dat het, mede gelet op de belangen van partijen over en weer, gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen. Het hof is, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat voorshands niet, althans niet voldoende, aannemelijk is geworden dat deze vraag in positieve zin beantwoord kan worden. Daartoe overweegt het hof als volgt.

3.7.

De wettelijke bepalingen, meer in het bijzonder de artikelen 7:658a en 7:629 BW, brengen met zich mee dat de werkgever bij arbeidsongeschiktheid van een werknemer de re-integratie moet bevorderen, onder meer door de werknemer gelegenheid te bieden passend werk te verrichten, en het overeengekomen loon geheel of gedeeltelijk moet doorbetalen. Komt de werkgever zijn verplichtingen in het kader van de re-integratie niet na, dan kan dat ertoe leiden dat het UWV hem een loonsanctie oplegt, waardoor de werkgever het overeengekomen loon langer dan 104 weken moet doorbetalen. Laat een werknemer zonder deugdelijke grond na om door de werkgever aangeboden passende arbeid te verrichten, hoewel hij daartoe wel in staat is, dan heeft hij gedurende de periode waarin dit het geval is geen aanspraak meer op doorbetaling van loon. Bijlage V bij de toepasselijke cao wijkt hier in essentie niet van af.

3.8.

Vooralsnog staat vast dat [geïntimeerde] [appellant] op advies van de bedrijfsarts bepaalde werkzaamheden heeft opgedragen. Ook staat vast dat [appellant] , na deze werkzaamheden één dag te hebben verricht, niet meer op het werk is verschenen en hij dus de hem door [geïntimeerde] aangeboden werkzaamheden niet heeft verricht. Ten slotte staat vast dat [appellant] bij brief van zijn gemachtigde [geïntimeerde] heeft laten weten dat hij het aangeboden werk ook niet verder zou verrichten, omdat hij zich daartoe door ziekte niet in staat achtte. Voor het onderhavige geschil betekent dat dat in een te voeren bodemprocedure ter discussie zal komen te staan of [geïntimeerde] een beroep toekomt op het bepaalde in artikel 7:629, lid 3, aanhef en onder c BW. In dat verband kunnen dan drie vragen aan de orde komen:

was [appellant] op 13 juli 2020 al dan niet in staat de aangeboden arbeid te verrichten?
was de door [geïntimeerde] op 13 juli 2020 aangeboden arbeid passende arbeid in de zin van artikel 7:658a, lid 4 BW?
bestond een (andere) deugdelijke grond voor [appellant] om te weigeren om de aangeboden arbeid te verrichten.

3.9.1.

Op grond van het bepaalde in artikel 7:629a, lid 1 BW dient de werknemer die een vordering tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629 BW Pro instelt bij zijn eis een verklaring te voegen van een deskundige van het UWV. Die verklaring moet betrekking hebben op de verhindering van de werknemer om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. In een in dit geval eventueel te voeren bodemprocedure dient [appellant] derhalve de in artikel 7:629, lid 1 BW genoemde verklaring bij eis in het geding te brengen. Ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft [appellant] bij brief van zijn gemachtigde van 13 augustus 2020 als productie 26 de ‘Verzekeringsgeneeskundige rapportage’ van [verzekeringsarts] , verzekeringsarts bij het UWV in het geding gebracht. Vooralsnog volgt uit deze verklaring, waarin de bevindingen en conclusie van (de praktijkondersteuner van) de bedrijfsarts worden bevestigd, dat [appellant] op 13 juli 2020 niet door ziekte verhinderd was om de aangeboden werkzaamheden gedurende halve dagen uit te voeren. Deze verklaring is overigens tot stand gekomen met gebruikmaking van de door [appellant] verstrekte gegevens van zijn huisarts. Het ware aan [appellant] om de juistheid van de rapportage van de verzekeringsarts van het UWV te ontkrachten, maar vooralsnog heeft [appellant] dat niet gedaan.

3.9.2.

Dat een second opinion van een tweede bedrijfsarts (nog) niet is verkregen, komt voor rekening en risico van [appellant] , die - naar niet wordt bestreden en naar ook volgt uit de overgelegde correspondentie - niet bereid is gebleken om zonder voorbehoud een benodigde machtiging tot uitwisseling van gegevens af te geven, terwijl hij ook heeft nagelaten om langs de door de bedrijfsarts aangegeven weg een keuze te maken voor een bedrijfsarts die de second opinion zou kunnen uitvoeren. [geïntimeerde] kan dienaangaande geen nalatigheid worden verweten. Daarbij merkt het hof op dat [appellant] ook een verklaring van zijn huisarts in het geding had kunnen brengen waaruit zou kunnen blijken dat het oordeel van de bedrijfsarts onjuist is. Dat heeft [appellant] niet gedaan.

3.9.3.

[appellant] heeft als productie 17 bij brief van 12 augustus 2020 ten behoeve van de mondelinge behandeling in eerste aanleg weliswaar een kopie van een verklaring van de huisarts [huisarts 1] van 8 juli 2020 in het geding gebracht, maar deze kopie vertoont witte vlakken die doen vermoeden dat (ook) in deze tekst delen onleesbaar zijn gemaakt. De leesbare tekst luidt:

“ [appellant] is sinds kort bij mij onder behandeling van[hof: blanco regeldeel]
Rust is hem geadviseerd, daarnaast is hij weer begonnen met[hof: blanco regeldeel]
en[hof: rest document is blanco]
”

De tekst bevat in zoverre geen enkel relevant gegeven ten aanzien van de vraag of [appellant] op 13 juli 2020 in staat was om de aangeboden werkzaamheden te verrichten.

Als productie 18 bij de brief van 12 augustus 2020 heeft [appellant] een verklaring van de huisarts [huisarts 2] in het geding gebracht, maar niet duidelijk is voor wie deze informatie was bestemd en ook daarin is een deel van de tekst onleesbaar gemaakt. Zijn verklaring luidt als volgt:

“Geachte collega,

[hof: regel onleesbaar gemaakt]

Fors last van myalgieen, mn. Hoofd, tgv depressie.”

Het hof kan vooralsnog aan deze incomplete verklaringen geen relevante betekenis toekennen, nog los van het feit dat uit de laatste verklaring alleen volgt dat [appellant] last had van spierpijnen en niet dat deze hem verhinderden om de aangepast werkzaamheden te verrichten.

3.10.

[geïntimeerde] heeft als productie 12 bij conclusie van antwoord een ‘Deskundigenoordeel passende arbeid’ in het geding gebracht van [arbeidsdeskundige] , als arbeidsdeskundige verbonden aan het UWV. Zijn conclusie, na overleg met de verzekeringsarts, luidt dat de door [geïntimeerde] op 13 juli 2020 aan [appellant] aangeboden werkzaamheden passend waren. Deze conclusie wordt niet weerlegd door bescheiden van andere deskundigen die tot een andere conclusie komen.

3.11.1

Met betrekking tot de vraag of een andere deugdelijke grond bestond voor [appellant] om de aangeboden werkzaamheden op 13 juli 2020 te weigeren, begrijpt het hof dat [appellant] met name verwijst naar de discussie over de vraag of voldoende medewerking is verleend aan een second opinion door een tweede bedrijfsarts en, voorts, de vraag opwerpt of [geïntimeerde] niet heeft gehandeld in strijd met hetgeen de toepasselijke cao bepaalt met betrekking tot de re-integratie bij arbeidsongeschiktheid. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen, mag de omstandigheid dat een second opinion door een tweede bedrijfsarts niet heeft plaatsgevonden [geïntimeerde] niet worden tegengeworpen.

3.11.2.

Ten aanzien van het tweede verwijt voert [appellant] aan dat [geïntimeerde] pas tot een loonstop had mogen besluiten nadat [appellant] opnieuw bij de bedrijfsarts zou zijn opgeroepen. [appellant] verwijst daarbij naar bijlage V bij de toepasselijke cao. Het hof volgt [appellant] niet in dit verweer. Bijlage V bij de toepasselijke cao luidt, voor zover met betrekking tot een loonstop van belang, als volgt:

“Indien de werknemer opnieuw het werk staakt binnen 3 dagen na werkhervatting, dient de werknemer op het eerstvolgende spreekuur van de arts van de arbodienst te verschijnen. In het geval de werknemer bezwaar maakt tegen de arbeidsgeschiktheidsverklaring, dient de werknemer de bezwaren terstond aan de arts van de arbodienst kenbaar te maken. In het geval het werk niet wordt hervat zal de werkgever de loonbetaling stopzetten. De werknemer zal vervolgens een Arbo-arts om een medische beoordeling vragen van het geschil (second opinion). In het geval de werknemer in het gelijk wordt gesteld, zal met terugwerkende kracht het loon worden doorbetaald. In het geval de werknemer in het ongelijk wordt gesteld, dient het werk terstond te worden hervat en zal er geen loondoorbetaling met terugwerkende kracht plaatsvinden.”

Uit deze tekst lijkt te volgen dat bij het staken van werkzaamheden binnen drie dagen na hervatting vanwege een discussie over een arbeidsgeschiktverklaring de werkgever de loonbetalingen mag stopzetten in afwachting van een second opinion. De werknemer is dan in beginsel verantwoordelijk voor het verkrijgen van die second opinion en hij dient dienaangaande initiatieven te ontplooien en de benodigde medewerking te verlenen. De loonstop kan voortduren zo lang uit de door [appellant] te bewerkstelligen second opinion niet blijkt dat hij inderdaad niet in staat was het aangeboden werk te verrichten. Dat [geïntimeerde] hem in het verkrijgen van die second opinion heeft belemmerd, is vooralsnog niet aannemelijk gemaakt. Wanneer de werknemer in die second opinion in het gelijk wordt gesteld, zal de werkgever
met terugwerkende krachtde loonbetalingen dienen te hervatten. Hieruit volgt dat de werkgever (ook) op grond van de cao lopende een discussie over de mate van arbeidsgeschiktheid bevoegd is loonbetalingen te stoppen.

3.12.

Uit het voorgaande volgt dat voorshands niet aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat [appellant] op 13 juli 2020 niet in staat was de aangeboden werkzaamheden uit te voeren of dat deze werkzaamheden niet passend zijn geweest. Ook is vooralsnog niet gebleken dat andere deugdelijke gronden hebben bestaan om op 13 juli 2020 te weigeren om de aangeboden werkzaamheden te verrichten en dat Bijlage V bij de toepasselijke cao in dat geval niet in de weg staat aan het staken van loonbetalingen. Naar de huidige stand van zaken kan het hof dan ook niet aannemen dat een loonvordering van [appellant] in een bodemprocedure op grond van artikel 7:629 BW Pro enige kans van slagen maakt.

3.13.

De grieven I tot en met VIII en X zien, direct of indirect, alle op de vraag of voldoende is gebleken dat [appellant] op 13 juli 2020 niet in staat was de aangeboden arbeid te verrichten en op de vraag of hetgeen in bijlage V van de toepasselijke cao is bepaald deugdelijk is nagekomen. Uit het voorgaande volgt dat deze grieven niet kunnen leiden tot een andere beslissing dan in het bestreden vonnis is gegeven.

3.14.

Met grief IX betwist [appellant] niet dat de Hoge Raad op 6 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1341) heeft beslist dat de loonstop van artikel 7:629, lid 3, aanhef en onder c BW ziet op het volledige loon. Deze uitspraak is gegeven in een prejudiciële beslissing waarin specifiek is gevraagd om een uitleg van de zinsnede “voor de tijd, gedurende welke” in artikel 7:629, lid 3, aanhef en onder c BW. De tekst van dit artikel is bij de wijziging van het arbeidsrecht niet gewijzigd. Het beginsel dat geen loon verschuldigd is wanneer geen arbeid wordt verricht is niet gewijzigd, wat blijkt uit de omstandigheid dat voor het geval van ziekte nog steeds de uitzondering hierop wordt gemaakt voor de in artikel 7:629 BW Pro genoemde gevallen. Niet aannemelijk is dus dat de Hoge Raad op zijn in 2014 op een daartoe specifieke vraag gegeven oordeel zal terugkomen. Grief IX kan daarom evenmin slagen.

3.15.1.

Grief XI, ten slotte, slaagt wel. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:629a, lid 6 BW wordt een werknemer ter zake een loonvordering als bedoeld in lid 1 van deze bepaling slechts veroordeeld in de kosten van het geding, wanneer sprake is van een kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Gelet op het (spoedeisend) belang van een werknemer bij doorbetaling van loon kan hem niet snel worden verweten dat het beginnen van een kort geding om een loonstop ongedaan te maken een kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht oplevert. In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter niet gemotiveerd waarom daar in het onderhavige geval sprake van zou zijn.

3.15.2

Voor zover [geïntimeerde] benadrukt dat [appellant] eerst ook op andere wijze de door hem verlangde duidelijkheid had kunnen (ver)krijgen (door bijvoorbeeld eerst haar verzochte deskundigenoordeel af te wachten of zelf meteen een duidelijke keuze voor een second opinion bedrijfsarts te maken) maakt dat ook nog niet dat [appellant] met het aanhangig maken van dit kort geding kennelijk onredelijk gebruik heeft gemaakt van procesrecht. Anders dan [geïntimeerde] wenst, oordeelt het hof niet aannemelijk dat [appellant] met het aanhangig maken van dit kort geding uitsluitend [geïntimeerde] op kosten heeft willen jagen. Voor zover [geïntimeerde] meent dat dit kort geding voor [appellant] op voorhand kansloos was, kan dat verder onbesproken blijven. Gezien (het belang van) ieders grondrecht op toegang tot de rechter, doet dit het hof (zelfs bij juistheid) ook nog niet oordelen dat [geïntimeerde] met het voeren van deze procedure kennelijk onredelijk gebruik heeft gemaakt van procesrecht.

3.16.

Het voorgaande betekent dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, behoudens ten aanzien van de daarin gegeven beslissing met betrekking tot de proceskosten van de eerste aanleg. Nu [appellant] met het voeren van deze procedure geen kennelijk onredelijk gebruik heeft gemaakt van procesrecht, zal het hof de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep compenseren zodat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de proceskosten;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

compenseert de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elk der partijen de eigen kosten zal dragen;

wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, R.J.M. Cremers en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2020.

griffier rolraadsheer