ECLI:NL:GHSHE:2020:3372 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Arbeidsrechtelijke procedure over niet-rechtsgeldige opze...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 29 oktober 2020

Zaaknummer : 200.278.195/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8126993 EJ VERZ 19-420

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. R.G.P. Voragen te Heerlen,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. H.M.M. van den Elzen te Boxtel.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 13 februari 2020.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift, ingekomen ter griffie op 13 mei 2020;
het verweerschrift inclusief (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 16 juli 2020;
het verweerschrift in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 17 augustus 2020;
het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 16 juni 2020;
een brief van [de werkgever] met productie 9, ingekomen ter griffie op 1 september 2020;

- de op 10 september 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Voragen;

- namens [de werkgever] : de heer [betrokkene 1] en mevrouw [betrokkene 2] , bijgestaan door mr. Van den Elzen;

- de ter zitting door mr. Van den Elzen overgelegde stukken, te weten:

- het proces-verbaal van de mondeling behandeling in eerste aanleg van 30 januari

2020;

- de pleitaantekeningen van mr. Van den Elzen;

- twee V8-formulieren van mr. Van den Elzen respectievelijk mr. Voragen, waarin beide partijen het hof meedelen niet tot overeenstemming te zijn gekomen en uitspraak te wensen, ingekomen ter griffie op 22 september 2020.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel hoger beroep

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. a) [de werknemer] is met ingang van 1 juli 1997 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [de werkgever] , in de functie van medewerker nertsenfarm.

b) In verband met het met ingang van 1 januari 2024 -inmiddels door Covid-19 vervroegd naar 2021- geldende wettelijke verbod op het houden van pelsdieren, zag [de werkgever] zich genoodzaakt haar exploitatie van de nertsenfarm te beëindigen. In de week van 7 oktober 2018 heeft [de werkgever] de naderende beëindiging van het bedrijf met [de werknemer] besproken.

c) Op 22 oktober 2018 heeft [de werknemer] zich ziek gemeld.

d) Op 31 oktober 2018 heeft [de werkgever] aan het UWV verzocht toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te mogen opzeggen. Op 22 januari 2019 heeft het UWV de gevraagde toestemming geweigerd, omdat [de werkgever] onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat per 1 maart 2019 sprake zou zijn van bedrijfsbeëindiging.

e) Op 25 maart 2019 heeft [de werkgever] het UWV opnieuw om toestemming gevraagd. Bij brief van 14 mei 2019 heeft het UWV de toestemming verleend. In deze brief staat onder meer:

‘(…)

Op grond van bovenstaande overwegingen vinden wij het aannemelijk dat er sprake is van een beëindiging van de werkzaamheden van uw onderneming per 2 april 2019.(…)

Wij verlenen u hierbij toestemming om de arbeidsovereenkomst met werknemer op te zeggen.(…)

U kunt de arbeidsovereenkomst tot en met11 juni 2019opzeggen.

(…)’

f) Bij brief van 17 mei 2019 heeft de gemachtigde van [de werkgever] aan de gemachtigde van [de werknemer] onder meer het volgende medegedeeld:

‘(…)

Zoals bij u bekend is, is cliënt geconfronteerd met een verplichte sluiting, waardoor cliënt heeft besloten zijn onderneming te staken. Inmiddels heeft cliënt alle dieren geruimd, zodat de onderneming feitelijk geen activiteiten heeft binnen de gebruikelijke bedrijfsvoering. Om deze reden heeft cliënt een verzoek gedaan aan het UWV de arbeidsovereenkomst te kunnen opzeggen.

Inmiddels heeft het UWV besloten dat er inderdaad sprake is van een bedrijfsbeëindiging, zodat cliënt toestemming heeft verkregen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Uw cliënt zal binnenkort een definitieve opzegging ontvangen. Cliënt is bevoegd de overeenkomst tegen 22 juli op te zeggen.

De dienstwoning waar uw cliënt verblijft maakt onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst, waardoor na beëindiging van de arbeidsovereenkomst deze woning ook niet meer aan uw cliënt ter beschikking wordt gesteld.

(…)’

g) Bij brief gedateerd 17 mei 2019, die [de werknemer] betwist (tijdig) te hebben ontvangen, is door [de werkgever] aan [de werknemer] het volgende medegedeeld:

‘Aantekenen/ tevens gewone post/tevens per e-mail

Dhr. [de werknemer]

(…)

Geachte heer [de werknemer] , beste [de werknemer] ,

Zoals u weet heeft het UWV op 14 mei 2019 aan [de werkgever] een ontslagvergunning verleend om de met u bestaande arbeidsovereenkomst te beëindigen.

De tussen u en [de werkgever] bestaande arbeidsovereenkomst wordt hierbij opgezegd, met inachtneming van de voor u geldende opzegtermijn. De voor u geldende opzegtermijn bedraagt 4 maanden, opzegging dient tegen het einde van de maand te geschieden. Met inachtneming van de voor u geldende opzegtermijn en onder aftrek van de proceduretijd (41 dagen), wordt de arbeidsovereenkomst derhalve opgezegd per 1 september 2019. Dit betekent dat formeel 31 augustus 2019 de laatste dag is van het dienstverband.

Voor de reden van de opzegging van de arbeidsovereenkomst verwijzen wij u kortheidshalve naar de beslissing van het UWV.

Een maand na uw dienstverband ontvangt u van ons de wettelijke transitievergoeding en eindafrekening.

(…)

Teneinde er zeker van te zijn dat deze brief u bereikt, zenden wij u een exemplaar per gewone en aangetekende post, alsmede per e-mail naar (…)

(…)

[de werkgever]

Namens deze:

[betrokkene 1]

(…)’

h) Bij email van 24 mei 2019 heeft de gemachtigde van [de werkgever] aan de gemachtigde van [de werknemer] aanvullend nog het volgende medegedeeld:

‘Na verzending van mijn brief bleek mij dat de gehanteerde einddatum van de arbeidsovereenkomst 31 augustus zou zijn. Eerder ging ik uit van 22 juli.

Uw cliënt dient daarom de woning uiterlijk per deze datum te verlaten, zodat u deze e-mail kunt opvatten als correctie op de eerdere brief.

(…)’

i. i) Bij email van 3 juni 2019 heeft de gemachtigde van [de werknemer] aan de gemachtigde van [de werkgever] bevestigd dat hij de brief van 17 mei 2019, zoals hiervoor weergegeven onder f), met [de werknemer] heeft besproken.

j) Door tussenkomst van de arbodienst ( [arbodienst] ) is [de werknemer] , in het kader van de re-integratie en omdat de bedrijfsactiviteiten op het bedrijf van [de werkgever] inmiddels waren beëindigd, bij een ander bedrijf ( [bedrijf] B.V.) gedetacheerd. In artikel 2 van Pro de detacheringsovereenkomst is bepaald dat de detachering is ingegaan per 1 juli 2019 en eindigt bij het eindigen van het dienstverband bij [de werkgever] .

k) Op 15 juli 2019 heeft [de werkgever] [de werknemer] gedagvaard en (in kort geding) onder meer de ontruiming gevorderd (per uiterlijk 1 september 2019) van de bedrijfswoning die [de werknemer] van [de werkgever] huurde. [de werkgever] heeft - kort weergegeven - aan die vordering ten grondslag gelegd dat er sprake is van een dienstwoning en dat partijen zijn overeengekomen dat aan de bewoning onder meer een einde komt als de arbeidsovereenkomst eindigt.

l) Bij vonnis in kort geding van 9 september 2019 (zaaknummer 7891570 CV EXPL 19-4672) heeft de kantonrechter de vordering tot ontruiming van de dienstwoning toegewezen, maar een ruimere ontruimingstermijn toegekend tot 1 juni 2020.

[de werknemer] is inmiddels naar een andere woonlocatie verhuisd.

m) Aan [de werknemer] is door [de werkgever] een eindafrekening per 31 augustus 2019 verstrekt. Ook heeft [de werkgever] een transitievergoeding aan [de werknemer] uitgekeerd van € 25.575,76 bruto. Die eindafrekening en transitievergoeding heeft [de werknemer] zonder protest behouden.

n) Omdat [de werknemer] zich (in de kort geding-procedure) op het standpunt stelde dat zijn dienstverband niet is opgezegd/beëindigd, heeft [de werkgever] bij brief van 16 december 2019 opnieuw een ontslagvergunning aangevraagd bij het UWV. Bij beslissing van 29 januari 2020 heeft het UWV de gevraagde toestemming opnieuw verleend.

o) Op 30 januari 2020 heeft [de werkgever] een (voorwaardelijke) opzeggingsbrief aan [de werknemer] verzonden/overhandigd bij deurwaardersexploot, met als (voorwaardelijke) datum einde dienstverband 1 mei 2020.

3.2.

In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] de kantonrechter verzocht:

a. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog steeds bestaat;

b. de (vermeende) opzegging van [de werkgever] te vernietigen danwel nietig te verklaren danwel als vernietigd te beschouwen;

c. [de werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 1 september 2019 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de opeisbaarheid;

d. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de maximale wettelijke verhoging van 50 % over het achterstallige salaris;

e. [de werkgever] te verplichten om aan [de werknemer] de loonstroken vanaf 1 september 2019 te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [de werkgever] hiermee in gebreke blijft;

f. [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

[de werkgever] heeft de kantonrechter bij wijze van (deels voorwaardelijk) tegenverzoek verzocht:

i. te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] met ingang van 1 september 2019 is geëindigd;

ii.
primair,voorwaardelijk, indien en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet met ingang van 1 september 2019 is geëindigd, [de werknemer] te veroordelen om binnen 14 dagen na de in deze procedure te wijzen beschikking de aan hem uitgekeerde transitievergoeding van € 25.575,76 bruto aan [de werkgever] te betalen, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag van indiening van dit zelfstandig verzoekschrift;

subsidiair,indien en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet met ingang van 1 september is geëindigd en [de werkgever] een verplichting heeft om het loon van [de werknemer] door te betalen, om de betaalde transitievergoeding van € 25.575,76 bruto te mogen verrekenen met loonverplichtingen van [de werkgever] jegens [de werknemer] ;

iii. voorwaardelijk, indien en voor zover de door [de werknemer] gevorderde loondoorbetaling geheel of deels wordt toegewezen, om de loondoorbetalingsverplichting te matigen als bedoeld in artikel 7:680a BW en zoals geformuleerd in het verzoekschrift;

iv. voorwaardelijk, indien en voor zover de door [de werknemer] gevorderde wettelijke verhoging zou worden toegewezen, om deze te matigen tot nihil danwel een percentage als door de kantonrechter in goede justitie te bepalen;

v. voorwaardelijk, indien en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat de opzegging vernietigd wordt/nietig is, te bepalen dat [de werknemer] na vernietiging van de opzegging voor de resterende duur van het dienstverband niet in de eigen functie herplaatst behoeft te worden maar in een passende functie, zo nodig bij een andere werkgever;

vi. [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.1.

[de werkgever] heeft de kantonrechter voorts bij wijze van (voorwaardelijk) tegenverzoek verzocht:

I. de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] , als in rechte zou komen vast te staan dat die nog bestaat, te ontbinden wegens de daarvoor aangevoerde redelijke gronden op de kortst mogelijke termijn;

II. voorwaardelijk, als en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog bestaat en ontbonden wordt op de daarvoor aangevoerde gronden, te bepalen dat op de transitievergoeding van [de werknemer] de reeds betaalde transitievergoeding in mindering komt;

III. [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten.

3.4.

Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter (in de zaak van het verzoek) de verzoeken van [de werknemer] afgewezen. Voorts heeft de kantonrechter (in de zaak van het tegenverzoek) voor recht verklaard dat de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] met ingang van 1 september 2019 is geëindigd en het meer of anders verzochte afgewezen. Ten slotte heeft de kantonrechter (in zowel de zaak van het verzoek als in de zaak van het tegenverzoek) [de werknemer] veroordeeld in de proceskosten.

3.5.

[de werknemer] heeft in principaal hoger beroep verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en primair tot het alsnog toewijzen van zijn hiervoor onder 3.2 weergegeven verzoeken (a t/m f).

Bij voorwaardelijk verzoek heeft hij het hof verzocht [de werkgever] te veroordelen om de transitievergoeding aan [de werknemer] uit te betalen en [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] van een bedrag van € 30.000,--.

Subsidiair heeft [de werknemer] het hof verzocht de verzoeken van [de werkgever] af te wijzen.

3.6.

[de werkgever] heeft zich verweerd en in principaal hoger beroep verzocht de grieven van [de werknemer] af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van de procedure inclusief het salaris van de advocaat van [de werkgever] .

3.7.

Voorts heeft [de werkgever] voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld en het hof in dat voorwaardelijk incidenteel hoger beroep verzocht:

1. voorwaardelijk, indien en voor zover in rechte komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] niet met ingang van

1 september 2019 is geëindigd, te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] met ingang van 1 mei 2020 is geëindigd, althans op een door het hof te bepalen datum;

2.
primair,voorwaardelijk, indien en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet met ingang van 1 september 2019 is geëindigd, [de werknemer] te veroordelen om binnen 14 dagen na de in deze procedure te wijzen beschikking de aan hem uitgekeerde transitievergoeding van € 25.575,76 bruto, althans een door het hof te bepalen bedrag, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de werkgever] te betalen, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente, te rekenen vanaf de dag van indiening van het zelfstandig verzoekschrift in eerste aanleg;

subsidiair,indien en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet met ingang van 1 september 2019 is geëindigd en [de werkgever] een verplichting heeft om het loon van [de werknemer] door te betalen, om de betaalde transitievergoeding van € 25.575,76 bruto te mogen verrekenen met loonverplichtingen van [de werkgever] jegens [de werknemer] ;

3. voorwaardelijk, indien en voor zover de door [de werknemer] gevorderde loondoorbetaling geheel of deels wordt toegewezen, om de hiervoor aangevoerde gronden de loondoorbetalingsverplichting te matigen als bedoeld in artikel 7:680a BW en zoals geformuleerd in dit verzoekschrift, althans zoals door het hof in goede justitie te bepalen;

4. voorwaardelijk, indien en voor zover de door [de werknemer] gevorderde wettelijke verhoging zou worden toegewezen, om op de hiervoor aangevoerde gronden de wettelijke verhoging te matigen tot nihil dan wel een percentage als door het hof in goede justitie te bepalen;

5. voorwaardelijk, indien en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog niet is geëindigd, te bepalen dat [de werknemer] voor de resterende duur van het dienstverband niet in de eigen functie herplaatst behoeft te worden maar in een passende functie, zo nodig bij een andere onderneming dan [de werkgever] ;

6. [de werknemer] te veroordelen in de kosten van onderhavige procedure, het salaris van de advocaat van [de werkgever] daaronder begrepen.

3.8.

Ten slotte heeft [de werkgever] een voorwaardelijk ontbindingsverzoek gedaan.

3.9.

[de werknemer] heeft zich in incidenteel appel verweerd en verzocht de voorwaardelijke verzoeken van [de werkgever] af te wijzen.

3.10.

Het hof overweegt (in principaal en incidenteel appel) allereerst op de navolgende punten.

3.10.1.

Ter zitting in hoger beroep heeft [de werkgever] haar beroep op de niet-ontvankelijkheid van het beroepschrift ingetrokken, nadat zij kennis heeft genomen van het faxbericht met als bijlage het beroepschrift dat op 13 mei 2020 - aldus tijdig - ter griffie is ingekomen. Daarmee behoeft dit punt geen (nadere) bespreking.

3.10.2.

Het standpunt van [de werkgever] , dat het beroepschrift van [de werknemer] onvoldoende duidelijk zou zijn, deelt het hof niet. Voor het hof blijkt uit het beroepschrift en uit hetgeen ter zitting naar voren is gekomen voldoende duidelijk wat [de werknemer] met het hoger beroep beoogt te bereiken. Blijkens het door [de werkgever] gevoerde inhoudelijke verweer geldt dit ook voor [de werkgever] . Ook dit punt behoeft geen (nadere) bespreking.

3.10.3.

Voorts hebben beide partijen ter zitting in hoger beroep verklaard dat, indien er geen sprake is van een rechtsgeldige opzegging per 1 september 2019, de arbeidsovereenkomst in ieder geval is geëindigd per 1 mei 2020. Daardoor is het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van [de werkgever] (en het verweer daarop van [de werknemer] ) niet meer aan de orde. Beide partijen hebben dit ter zitting ook bevestigd. Ter zitting heeft [de werknemer] met betrekking tot zijn voorwaardelijk verzoek tot betaling van een billijke vergoeding verklaard dat dit verzoek ook vervalt, nu het (voorwaardelijk) ontbindingsverzoek niet (meer) speelt. De standpunten (en verwijten over en weer) van partijen in dit kader, met bijbehorende producties, behoeven eveneens geen (nadere) bespreking.

3.10.4.

Verder is ter zitting aan [de werknemer] voorgehouden dat in hoger beroep een verzoek tot vernietiging van de opzegging niet mogelijk is. Enkel een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst of tot toekenning van een billijke vergoeding kan in hoger beroep aan de orde zijn (conform artikel 7:683 lid 3 BW Pro). [de werknemer] heeft verklaard dat zijn petitum aldus moet worden begrepen, dat hij het hof verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:

a. voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 mei 2020 is geëindigd;

b. [de werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van het loon vanaf 1 september 2019 tot 1 mei 2020, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de opeisbaarheid;

c. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de maximale wettelijke verhoging van 50 % over het achterstallige salaris;

d. [de werkgever] te verplichten om aan [de werknemer] de loonstroken vanaf 1 september 2019 te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per dag dat [de werkgever] hiermee in gebreke blijft;

e. [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.

3.11.

Het hof overweegt voorts dat thans (in principaal en incidenteel appel) aan de orde is de vraag of [de werkgever] de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd per

1 september 2019. Ter zitting in hoger beroep hebben beide partijen uitdrukkelijk verklaard voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een rechtsgeldige opzegging artikel 7:671a lid 6 BW als uitgangspunt te nemen.

3.11.1.

Artikel 7:671a lid 6 BW luidt als volgt:

‘De toestemming voor opzegging is geldig gedurende vier weken na de dagtekening van de beslissing op het verzoek, bedoeld in lid 1 of lid 2. De werkgever zegt schriftelijk op onder vermelding van de reden voor de opzegging.’

3.11.2.

Volgens [de werknemer] dient de opzegging schriftelijk te geschieden. [de werknemer] stelt dat hij de opzeggingsbrief van 17 mei 2019 (hiervoor weergegeven onder 3.1 onderdeel g), niet tijdig (niet binnen vier weken na de toestemming van het UWV, in casus dus vóór 12 juni 2019) heeft ontvangen. Hij heeft deze brief voor het eerst gezien op 15 juli 2019, toen de brief bij de processtukken van de door [de werkgever] aanhangig gemaakte kort gedingprocedure zat. [de werknemer] is van mening dat er niet rechtsgeldig is opgezegd.

3.11.3.

Volgens [de werkgever] is er wel rechtsgeldig opgezegd. Zij is primair van mening dat het schriftelijkheidsvereiste geen ‘hard’ vereiste is van opzegging conform artikel 7:671a lid 6 BW, gelet op de wetsgeschiedenis en toelichting op de wet, alsmede gelet op art. 6 lid 5 tot Pro en met 9 van de CAO Productiegerichte Dierhouderij. Subsidiair, voor het geval schriftelijkheid wel een ‘hard’ vereiste is, is [de werkgever] van mening dat toch tijdig schriftelijk is opgezegd, gelet op de brief die op 17 mei 2019 op de post is gedaan en welke inhoud de heer [betrokkene 1] op 18 mei 2019 op de oprit met [de werknemer] heeft besproken, in combinatie met de (andere) brief van 17 mei 2019 tussen de gemachtigden van partijen en de correspondentie tussen de gemachtigden in de periode 22 mei 2019 tot en met 5 juni 2019, waaruit volgens [de werkgever] blijkt dat er geen discussie bestond over opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 september 2019. Voorts is [de werkgever] van mening dat de omstandigheden dat [de werknemer] zonder protest de eindafrekening, transitievergoeding en uitkering heeft behouden, betekenen dat hij met de opzegging per 1 september 2019 heeft ingestemd.

3.11.4.

Het hof is van oordeel dat er wel sprake is van een ‘hard’ wettelijk schriftelijkheidsvereiste. In de wetsgeschiedenis op artikel 7:671a lid 6 BW leest het hof niet dat voor wat betreft de vorm van de opzegging door de werkgever aansluiting moeten worden gezocht bij de oude wet, waarin geen schriftelijkheidsvereiste was opgenomen. Het hof acht een schriftelijke opzegging vereist, gezien de zekerheid die de werknemer moet hebben over de vraag of de werkgever, na ontvangst van de UWV-toestemming om op te zeggen, de arbeidsovereenkomst ook daadwerkelijk zal opzeggen. De termijn van vier weken is immers met name bedoeld om de werknemer niet te lang in onzekerheid te laten over de vraag of de werkgever gebruik gaat maken van de verleende toestemming. Het hof leidt uit de wetsgeschiedenis verder af dat de werknemer zich er met een schriftelijke opzegging van kan vergewissen dat de opzegging geschiedt op dezelfde grond als waarvoor het UWV toestemming heeft verleend (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 30 en 106). Verder acht het hof in dit verband van belang dat Kamerleden de Minister hebben gewezen op het verschil tussen artikel 7:671a lid 6 en artikel 7:676 lid 2 BW Pro. Volgens laatstgenoemde bepaling moet de werkgever slechts op verzoek van de werknemer schriftelijke opgave doen van de reden voor opzegging. Het hof leest in Kamerstukken II, 2013/14, 33818, nr. 7 op pagina 94 (bovenaan) het volgende:
‘In artikel 7:671a, zesde lid, BW is geregeld dat de werkgever bij de opzegging schriftelijk opgave van de reden van de opzegging doet,(...)’. De regering heeft dus in de Kamervragen geen aanleiding gezien om lid 6 van artikel 7:671a BW te wijzigen. Het hof leidt hieruit af dat de eis van schriftelijkheid een bewuste keuze is geweest en niet een vergissing.

Het hof overweegt voorts dat het enkele feit dat in het door [de werkgever] aangevoerde artikel 6 lid 5 tot Pro en met 9 van de CAO bepalingen staan over opzegging zonder dat het woord ‘schriftelijk’ wordt genoemd, niet wil zeggen dat er is afgeweken van het wettelijke schriftelijkheidsvereiste en de opzegging dus vormvrij mag geschieden. Er staat in de CAO niet dat van de wet wordt afgeweken en evenmin volgt uit de context van die bepalingen dat het de strekking is van de CAO om op dit punt van de wet af te wijken.

De opzegging moet aldus schriftelijk geschieden.

3.11.5.

De volgende vraag is of er sprake is van een tijdige - in dit geval vóór 12 juni 2019 - schriftelijke opzegging.

De opzeggingsbrief van 17 mei 2019 (hiervoor weergegeven onder 3.1 onderdeel g) is schriftelijk en vermeldt de reden van opzegging (conform de laatste zin van art. 7:671a lid 6 BW). Over deze brief heeft de heer [betrokkene 1] ter zitting van dit hof als volgt verklaard. De brief is op zijn verzoek opgesteld door de salarisadministrateur en naar hem gemaild. Hij heeft de brief vervolgens uitgeprint. Hij heeft ‘over de tekst heen gelezen’ die boven respectievelijk in de brief staat (‘
Aantekenen/ tevens gewone post/tevens per e-mail’respectievelijk ‘
Teneinde er zeker van te zijn dat deze brief u bereikt, zenden wij u een exemplaar per gewone en aangetekende post, alsmede per e-mail)en heeft de brief in de avond van 17 mei 2019 op de gewone post gedaan, dus niet aangetekend of per email, ook niet in de brievenbus van de woning (die naast de onderneming ligt) die [de werknemer] huurde.

Het hof gaat er van uit dat het ook de bedoeling van [de werkgever] was dat de opzeggingsbrief nog zou komen, gelet op de andere brief van 17 mei 2019 tussen de gemachtigden van partijen (hiervoor weergegeven onder 3.1 onderdeel f), waarin letterlijk staat: ‘
Uw cliënt zal binnenkort een definitieve opzegging ontvangen.’. Deze bedoeling is kennelijk ook gerealiseerd, getuige de opzeggingsbrief gericht aan [de werknemer] die door de heer [betrokkene 1] de avond van 17 mei 2019 op de post is gedaan. Echter, zonder (bewezen) effect, nu [de werknemer] betwist de brief van 17 mei 2019 tijdig te hebben ontvangen en dit ook niet althans onvoldoende is weersproken door [de werkgever] . Het bewijsaanbod van [de werkgever] is niet gericht op de (tijdige) ontvangst van de brief. Voor het hof is daarom uitgangspunt dat [de werknemer] de opzeggingsbrief niet tijdig heeft ontvangen en pas voor het eerst heeft gezien bij de stukken van de kort gedingprocedure in juli 2019.

Het hof ziet voorts niets in het betoog van [de werkgever] dat dan de brief van 17 mei 2019 tussen de gemachtigden (3.1 onderdeel f) al dan niet in combinatie met de overige correspondentie tussen de gemachtigden in de periode 22 mei tot en met 5 juni 2019, als schriftelijke opzeggingen hebben te gelden. Immers, in die brief wordt juist aangekondigd dat er nog een opzeggingsbrief zal volgen en verder ziet de inhoud van deze brief en de (overige) correspondentie voornamelijk op de bewoning van de huurwoning en slechts zijdelings op de arbeidsovereenkomst. Voor zover van belang is voorts niet gesteld noch gebleken dat alle correspondentie tussen [de werkgever] en [de werknemer] via de gemachtigden zou gaan.

Verder is het hof van oordeel dat de omstandigheden dat de opzeggingsbrief op 18 mei 2019 mondeling op de oprit met [de werknemer] is besproken - overigens is dit betwist door [de werknemer] - en dat hij (later) de eindafrekening, transitievergoeding en een uitkering heeft geaccepteerd, niet maken dat er toch is voldaan aan het - op zichzelf staande - schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:671a lid 6 BW.

Er is derhalve niet tijdig schriftelijk, aldus niet rechtsgeldig opgezegd per 1 september 2019.

3.11.6.

Het voorgaande betekent dat er geen einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst op 1 september 2019, maar dat er wel een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst op de niet in geschil zijnde datum 1 mei 2020 (zie r.o. 3.10.3). Het hof zal de door [de werknemer] (en ook door [de werkgever] in voorwaardelijk incidenteel appel) verzochte verklaring voor recht afgeven.

3.12.

Nu er (pas) op 1 mei 2020 een einde is gekomen aan de arbeidsovereenkomst, heeft [de werknemer] in beginsel recht op loondoorbetaling tot die datum. Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] toch geen recht op loon omdat hij niet bereid was om arbeid te verrichten. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] zijn recht op loonbetaling heeft behouden, aangezien de oorzaak van het niet verrichten van arbeid in dit geval voor rekening van [de werkgever] dient te komen. [de werkgever] had immers haar bedrijfsactiviteiten gestaakt, zodat zij de overeengekomen arbeid niet kon aanbieden. Voor zover [de werkgever] bedoeld heeft dat zij [de werknemer] wel kon detacheren en dus wel arbeid kon aanbieden, kan het hof [de werkgever] niet volgen in haar standpunt dat [de werknemer] zich daartoe bereid had moeten verklaren. Immers, [de werknemer] was daartoe bereid. Hij heeft feitelijk na 1 september 2019 gewerkt voor [bedrijf] . [de werkgever] wist al op 8 augustus 2019 dat [de werknemer] zich op het standpunt stelde dat de arbeidsovereenkomst niet was geëindigd per 1 september 2019. Dat was haar namelijk bekend geworden uit de conclusie van antwoord in kort geding in de huurzaak (zo heeft zij dat zelf aangevoerd in haar verweerschrift in eerste aanleg). Dat betekent dat [de werkgever] van aanvang af wist, althans kon weten, dat [de werknemer] aanspraak zou maken op loonbetaling. Desondanks heeft zij geen contact hierover met hem opgenomen, terwijl zij niet in staat was hem de bedongen arbeid te laten verrichten. Dat dient voor haar risico te komen.

Het hof honoreert wel het beroep op matiging. Toewijzing van de volledige loonvordering leidt in de gegeven omstandigheden tot het onaanvaardbare gevolg dat [de werkgever] over acht maanden het loon zou moeten voldoen terwijl zij uit bedrijfseconomische noodzaak haar onderneming heeft moeten staken. Het hof zal de loonbetaling matigen tot vier maanden (conform de in acht te nemen opzegtermijn van art. 7:672 lid 2 sub d BW Pro). [de werkgever] is daarover de wettelijke verhoging verschuldigd. Om dezelfde reden is er aanleiding de wettelijke verhoging te matigen. Het hof zal deze matigen tot 25%.

3.13.

[de werknemer] heeft geen concrete helderheid en/of nadere specificatie gegeven van zijn vordering. Om welke exacte (loon)bedragen het voorgaande gaat, is het hof dus niet duidelijk. Nu [de werknemer] geen exacte bedragen heeft verzocht, kan het hof dus ook geen bedragen toewijzen. Ook is bij gebreke van nadere onderbouwing niet duidelijk geworden wanneer [de werknemer] 100% hersteld was. Tijdens arbeidsongeschiktheid had [de werknemer] geen recht hebben op het volledige loon, maar op 90% dan wel 75%, afhankelijk van de periode dat hij arbeidsongeschikt was. Vanaf de datum van herstel had [de werknemer] weer recht op het volledige loon. Nu partijen te weinig inlichtingen hebben verstrekt om dit nader te bepalen en bovendien het petitum niet daarop ziet, zal het hof beslissen tot loondoorbetaling over de periode van vier maanden, te rekenen vanaf 1 september 2019, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de opeisbaarheid en rekening houdend met de al dan niet bestaande arbeidsongeschiktheid en de datum van hersteld-melding.

3.14.

Het hof zal ook [de werkgever] verplichten om aan [de werknemer] de loonstroken van 1 september 2019 tot 1 januari 2020 en een loonstrook van de eindafrekening te verstrekken, met dien verstande dat het hof geen dwangsom zal opleggen. Het hof heeft geen aanwijzing dat [de werkgever] deze loonstroken niet zal verstrekken.

3.15.

Ten slotte zal het hof het verzoek van [de werkgever] , om de reeds betaalde transitievergoeding te mogen verrekenen met de toegewezen loonvordering, toewijzen. [de werknemer] heeft aangevoerd akkoord te zijn met verrekening en ter zitting van dit hof heeft hij voorts erkend dat de transitievergoeding op basis van de nieuwe wetgeving per 1 januari 2020 lager uitvalt dan de reeds aan hem uitgekeerde transitievergoeding. Het hof zal daarom beslissen dat [de werkgever] de reeds betaalde transitievergoeding mag verrekenen met de alsnog per 1 juni 2020 (zijnde één maand na de einddatum van de arbeidsovereenkomst en daarmee de datum waarop de transitievergoeding opeisbaar is) verschuldigde transitievergoeding en met het na te betalen loon.

3.16.

Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als hierna in het dictum geformuleerd. Hetgeen overigens door partijen over en weer is aangevoerd en/of verzocht behoeft geen (verdere) bespreking.

3.17.

Naar het oordeel van het hof hadden de verzoeken van [de werknemer] in eerste aanleg grotendeels moeten worden toegewezen. [de werkgever] had aldus in de proceskosten in eerste aanleg moeten worden veroordeeld, hetgeen het hof alsnog zal doen. In hoger beroep zal [de werkgever] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij eveneens in de proceskosten worden veroordeeld, zowel in principaal als in incidenteel appel. Dit betekent dat het hof de bestreden beschikking geheel zal vernietigen.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

vernietigt de beschikking waarvan beroep

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] met ingang van 1 mei 2020 is geëindigd;

veroordeelt [de werkgever] tot doorbetaling van het loon vanaf 1 september 2019 tot 1 januari 2020, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van de opeisbaarheid en rekening houdend met de al dan niet bestaande arbeidsongeschiktheid en de datum van hersteld-melding;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling van de wettelijke verhoging van 25%

over het achterstallige salaris;

verplicht [de werkgever] om aan [de werknemer] de loonstroken van 1 september 2019 tot 1 januari 2020 en een loonstrook van de eindafrekening te verstrekken;

bepaalt dat [de werkgever] de reeds betaalde transitievergoeding mag verrekenen met de per 1 juni 2020 verschuldigde transitievergoeding en met hetgeen zij nog aan loon dient te voldoen;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep in principaal en incidenteel appel, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 81,-- aan griffierecht en op € 480,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 332,-- aan griffierecht en op € 2.685,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep (in principaal en incidenteel appel);

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, A.P. Zweers-van Vollenhoven en

B. Kloppert en is ondertekend door mr. A.P. Zweers- van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2020.

Arbeidsrechtelijke procedure over niet-rechtsgeldige opzegging en loondoorbetaling

Uitspraak

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De beslissing