ECLI:NL:GHSHE:2020:3233

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.258.215/01

arrest van 20 oktober 2020

in de zaak van

[beheer] Beheer B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

advocaat: mr. J.M. Pals te Roermond,

tegen

[vastgoed] Vastgoed B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

advocaat: mr. F.J. van Beek te Arnhem,

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 25 juni 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond onder zaaknummer/rolnummer zaak-/rolnummer 7291333 \ CV EXPL 18-7222 tussen partijen gewezen vonnis van 27 maart 2019.

5.Het verdere procesverloop

Het verloop van de procedure blijkt uit:

voormeld tussenarrest waarbij het hof een comparitie van partijen na aanbrengen heeft gelast;
de ten behoeve van deze comparitie door beide partijen aan het hof toegezonden producties;
het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 27 augustus 2019;
de memorie van grieven houdende vermeerdering van eis, met producties;
de memorie van antwoord, met producties;
de akte van [appellante] van 17 maart 2020;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 14 april 2020.

Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De nadere beoordeling

6.1.

Het hof heeft in het tussenarrest een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft niet tot een minnelijke regeling geleid.

6.2.

Tussen partijen staat, voor zover nog relevant in hoger beroep, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken het volgende vast.

Op 31 oktober 2007 is tussen [appellante] en [geïntimeerde] een huurovereenkomst gesloten voor het pand genaamd ‘ [pand] ’ gelegen op de Huis- en Tuinboulevard in Roermond . Het betreft het pand gelegen aan de [adres] te Roermond .

De huurovereenkomst is ingegaan op 27 juli 2009, zijnde de datum van levering van het pand, en is gesloten voor de duur van 10 jaar.

De huurprijs bedroeg € 27.759,66 per maand, inclusief een voorschot op de servicekosten en 21% BTW.

De termijn voor opzegging van het huurcontract bedraagt ten minste één jaar met inachtneming waarvan opzegging tegen het einde van een huurperiode kan plaatsvinden.

In de huurovereenkomst is het volgende opgenomen met betrekking tot het in gebruik nemen van het gehuurde door [geïntimeerde] , de exploitatie door [geïntimeerde] en een boete bij overtreding:

“11.1 Huurder is verplicht om het gehuurde binnen 14 weken nadat huurder door verhuurder in het bezit van het feitelijke gebruik van het gehuurde zal zijn gesteld, geheel volgens de bestemming daarvan, ingericht en voor het publiek geopend te hebben en te houden.

(…)

11.6

Huurder is verplicht het gehuurde overeenkomstig de aard van het door hem daarin uitgeoefende bedrijf voor het publiek geopend te houden en daarin daadwerkelijk zijn bedrijf uit te oefenen gedurende de vanwege het bevoegd gezag vastgestelde openingstijden dan wel - bij gebreke daarvan - gedurende de gebruikelijke openingstijden voor vergelijkbare ruimten en tevens op speciaal aangegeven koopavonden en zondagen. (…)

11.11

Het bepaalde in artikel 7 (…) van de algemene bepalingen geldt onverminderd het recht van verhuurder op nakoming, ontbinding en vergoeding van schade en kosten.

(…)

12.1

Onverminderd het bepaalde elders in deze overeenkomst is het huurder verboden het gehuurde te gebruiken en te doen gebruiken in strijd met:
- de Kaders en het Raamwerk, alsmede het Activiteitenkader (…);
- het bepaalde in de door Gedeputeerde Staten van Limburg afgegeven verklaring van geen bezwaar voor de bouw van de Huis- en Tuinboulevard ;

- het bepaalde in de door Burgemeester en Wethouders van Roermond verleende vrijstelling en bouwvergunning voor de bouw van de Huis- en Tuinboulevard ;

- het te gelegener tijd door de Raad van Roermond vast te stellen bestemmingsplan voor de Noordelijke en Oostelijke stadsrandzone van Roermond.

12.2

Bij overtreding van het bepaalde in artikel 11 lid 1 door huurder, zal huurder een boete verschuldigd zijn aan verhuurder van € 25.000,00 voor elke dag (…).”

In de algemene bepalingen is opgenomen:

“7. Indien huurder zich, na door verhuurder behoorlijk in gebreke te zijn gesteld, niet houdt aan de in de huurovereenkomst en de in deze algemene bepalingen opgenomen voorschriften, verbeurt huurder aan verhuurder, voor zover geen specifieke boete is overeengekomen, een direct opeisbare boete van € 250,00 per dag voor elke dag dat huurder in verzuim is. Het vorenstaande laat onverlet het recht van verhuurder op volledige schadevergoeding, voor zover de geleden schade de verbeurde boete overtreft.”

[geïntimeerde] heeft op 11 oktober 2017 feitelijk gebruik genomen van een nieuw, in eigen beheer gebouwd, pand op dezelfde Huis- en Tuinboulevard . Het feitelijk gebruik en de exploitatie van ‘ [pand] ’ is beëindigd.

[geïntimeerde] heeft aan [appellante] voldaan:

- een bedrag gelijk aan de resterende huurtermijnen tot 27 juli 2019;

- € 50.000,00 onder verwijzing naar de vaststellingsovereenkomst die volgens [geïntimeerde] in september 2017 tot stand is gekomen.

i. [geïntimeerde] heeft aan [appellante] per aangetekende post een brief verzonden (op 25 juli 2018, gedateerd 18 juli 2018). Door een fout van de postbode is deze brief op 27 juli 2018 aan [geïntimeerde] geretourneerd. [geïntimeerde] heeft de brief vervolgens, later die dag, per koerier aan [appellante] ter hand gesteld.

6.3.

[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie - samengevat - veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot:

- betaling van € 8.675.000,00 ter zake een boete verbeurd tot 24 september 2018,
- tot betaling van € 25.000,00 per dag van non exploitatie van de gehuurde winkelruimte vanaf 24 september 2018 tot de dag waarop de huurovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd,
- tot betaling van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten,
- betaling van de wettelijke rente over voormelde bedragen,
- vergoeding van de proceskosten, inclusief de nakosten en de wettelijke rente.
[appellante] heeft hieraan, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] door haar vertrek in ernstige mate haar verplichtingen voortvloeiend uit de huurovereenkomst heeft geschonden. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] daarnaast de opzeggingstermijn van één jaar niet in acht genomen.
heeft verweer gevoerd tegen de vordering in conventie.

6.4.

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in reconventie – samengevat – het volgende gevorderd:
- verklaring voor recht dat de huurovereenkomst is geëindigd met ingang van 6 december 2017, althans met ingang van een door de kantonrechter vast te stellen datum, althans dat de huurovereenkomst als gevolg van de opzegging eindigt per 27 juli 2019,
- voorwaardelijke veroordeling van [appellante] tot betaling van € 50.000,00, in het geval dat de kantonrechter van oordeel is dat de vaststellingsovereenkomst niet tot stand is gekomen, vermeerderd met rente,
- veroordeling van [appellante] in de kosten en nakosten van deze procedure, vermeerderd met rente.

[geïntimeerde] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat er een vaststellingsovereenkomst ligt, waaraan [geïntimeerde] reeds op 24 oktober 2017 uitvoering heeft gegeven door overmaking van € 50.000,00 aan [appellante] .

[appellante] heeft verweer gevoerd tegen de vordering in reconventie.

6.5.

De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter in reconventie voor recht heeft verklaard dat de huurovereenkomst eindigt per 27 juli 2019. Voorts heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in reconventie en het meer of anders gevorderde afgewezen.

6.6.

[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en haar eis vermeerderd. Zij vordert na vermeerdering van eis dat haar vorderingen in eerste aanleg alsnog worden toegewezen en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking:

- € 1,9 miljoen met betrekking tot het pand aan de [adres] , althans een door het hof in goede justitie vaststellen bedrag, te vermeerderen met rente;

- een nader bij staat op te maken bedrag aan schadevergoeding wegens verminderde verhuurbaarheid en waardevermindering van de aangrenzende panden, gelegen aan de [adressen] , te vermeerderen met rente;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.

[appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van haar vermeerderde eis en tot niet-ontvankelijkverklaring van [geïntimeerde] in dan wel ontzegging aan haar van haar vorderingen in reconventie.

6.7.

[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en tot niet-ontvankelijkverklaring van [appellante] in dan wel afwijzing van haar middels eiswijziging/eisvermeerdering ingestelde vorderingen.

6.8.

Het hof overweegt wat betreft het hoger beroep en de omvang daarvan het volgende.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. Voorts is de vordering in reconventie voor zover voorwaardelijk ingesteld via de devolutieve werking van het appel bij gegrondverklaring van de grieven aan het oordeel van het hof onderworpen.

6.9.

Het hof stelt vast dat de grieven de volgende onderwerpen betreffen:
- grieven 1-3: de postbezorging en de geldigheid van de opzegging van de huurovereenkomst door [geïntimeerde] ;
- grief 4-6: de gestelde vaststellingsovereenkomst, boetes (€ 25.000,00 per dag en € 250,00 per dag), de vermeerdering van eis (ongerechtvaardigde verrijking) en de gestelde afkoopsom;
- grief 7: algemene grief zonder zelfstandige betekenis.

6.10.

Het hof beoordeelt eerst drie geschilpunten waarover het hof nadere inlichtingen van partijen wenst te ontvangen:
- de door [geïntimeerde] gestelde vaststellingsovereenkomst;

- de boete van € 250,00 per dag;

- de vordering van [appellante] uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking.

Het hof zal daartoe een mondelinge behandeling gelasten.

Onderwerp 1: de gestelde vaststellingsovereenkomst

6.11.

Het eerste geschilpunt voor de mondelinge behandeling betreft de door [geïntimeerde] gestelde vaststellingsovereenkomst.

[geïntimeerde] stelt dat partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten waarmee zij de huurovereenkomst hebben afgewikkeld. [geïntimeerde] stelt dat zij € 50.000,00 in dit verband heeft betaald en dat zij verder niets verschuldigd is.

[geïntimeerde] onderbouwt haar standpunt als volgt:

[geïntimeerde] heeft (los van voormeld bedrag van € 50.000,00) de resterende huurtermijnen tot het einde van de looptijd van 10 jaar al aan [appellante] vergoed;
dit is voorzien in een vaststellingsovereenkomst van 17 februari 2016 (afgesproken voor het geval dat de vergunning van [geïntimeerde] voor haar nieuwe locatie al in 2016 rond zou zijn en in 2016 uit het gehuurde zou vertrekken);
die vergunning was niet in 2016 rond, maar het voorgaande maakt duidelijk dat [appellante] bereid was om onder deze voorwaarden afscheid nemen van elkaar;
vanaf mei 2015 hebben partijen al voorstellen uitgewisseld, waaruit duidelijk blijkt dat zij op alle wezenlijke punten overeenstemming hadden bereikt over de voorwaarden voor de afwikkeling van de huurovereenkomst;
een onderdeel van deze afwikkeling was dat [appellante] [geïntimeerde] ontsloeg uit alle verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, inclusief de exploitatieverplichting (omdat [appellante] bezig was met een andere huurder en op deze wijze gedurende de resterende looptijd tot 27 juli 2019 dubbele huur kon ontvangen);
ook in 2017, toen duidelijk werd dat [geïntimeerde] daadwerkelijk zou vertrekken uit het gehuurde, hebben partijen veel voorstellen uitgewisseld, waaruit bleek dat partijen op alle punten overeenstemming hadden bereikt;
tijdens een bespreking van 21 september 2017 bleek dat partijen het met elkaar eens waren; [appellante] had slechts één nieuw punt, namelijk kosten van juridische begeleiding, en [geïntimeerde] heeft daarvoor een vergoeding geboden van € 25.000,00, later verhoogd tot € 50.000,00;
[geïntimeerde] heeft de afspraak schriftelijk uitgewerkt, [appellante] heeft commentaar geleverd, [appellante] heeft verzocht de juiste tekst te sturen, maar [appellante] was verder niet bereikbaar (volgens [geïntimeerde] was de juiste tekst al gestuurd), en vervolgens heeft [appellante] ineens aanspraak gemaakt op een aanvullende vergoeding.

[geïntimeerde] heeft zich beroepen op een schriftelijke verklaring van [naam] , die aan haar zijde betrokken was bij het gesprek van 21 september 2017:

“ [appellante] begon over de vele kosten die hij had gemaakt. Ik kreeg de indruk dat hij er gewoon nog wat bij probeerde te krijgen. Omdat ik geen risico’s wilde nemen, zo kort voor de opening, heb ik eerst een bedrag van € 25.000 euro toegezegd en voorgesteld dat [geïntimeerde] de makelaarskosten zal betalen voor de aanvang van de winkel. Die makelaarskosten maakte [appellante] niets uit, vandaar dat uiteindelijk een bedrag op tafel is gekomen van € 50.000,-. Ik gaf hierbij ook aan dat dit bedrag met de Verwaltungsrat door onze holdingdirecteur de heer [holdingdirecteur] is afgestemd, zodat hier verder ook geen voorbehouden meer aan vast zaten.

[appellante] reageerde bij zijn vertrek met de woorden: “Bouw maar verder af, komt goed”.

Wij hebben dus op dat moment volledige overeenstemming bereikt, voorzover die overeenstemming er eigenlijk niet al eerder was. Uiteindelijk zijn wij uit elkaar gegaan met de afspraak dat ik de stukken zou aanpassen met de vergoeding en zou doormailen.”

[appellante] voert ter betwisting van de gestelde vaststellingsovereenkomst kort samengevat aan dat zij nooit iets heeft gezegd of gedaan waaruit [geïntimeerde] redelijkerwijs heeft mogen afleiden dat tussen partijen overeenstemming was bereikt. [appellante] betwist de weergave van [geïntimeerde] met betrekking tot het gesprek van 21 september 2017 en heeft daartoe een schriftelijke verklaring overgelegd van een zekere [accountant] , accountant, die aan haar zijde bij dat gesprek betrokken was. [appellante] wijst erop dat zij [geïntimeerde] bij aangetekende brief van 18 september 2017 heeft gesommeerd tot nakoming van haar exploitatieverplichtingen. [appellante] heeft na het gesprek van 21 september 2017 op het voorstel van [geïntimeerde] gereageerd en commentaar geleverd, ook op het punt van de exploitatieverplichtingen, aldus [appellante] . [appellante] voert aan dat zij in e-mails begin oktober 2017 bewoordingen heeft gebruikt als “bepaald niet akkoord”, “nooit ingestemd” en “er lagen nog een paar belangrijke punten open”.

Het hof overweegt dat het antwoord op de vraag of een overeenkomst tot stand is gekomen, afhankelijk is van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen hebben afgeleid en in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten afleiden. Aanbod en aanvaarding hoeven niet uitdrukkelijk plaats te vinden; zij kunnen in elke vorm geschieden en kunnen besloten liggen in een of meer gedragingen (zie de artikelen 3:33, 3:35 en 3:37 lid 1 BW). Verwezen zij naar HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213, rov. 3.4.

Het hof wenst deze onderwerpen met partijen te bespreken ter gelegenheid van de mondelinge behandeling. Het hof overweegt dat de overgelegde schriftelijke verklaringen (van [naam] en [accountant] ) niet direct duidelijk zijn op relevante punten. Het hof wenst in het bijzonder de bewijsaanbiedingen met partijen te bespreken en nadere vragen te stellen over de wijze waarop de gestelde vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen: wie heeft wanneer wat gezegd en op welke concrete waarnemingen zijn de conclusies van partijen gebaseerd? Dit geldt in het bijzonder voor het gesprek van 21 september 2017. Het hof verzoekt partijen te bevorderen dat de betrokkenen bij dat gesprek aanwezig zijn ter gelegenheid van de mondelinge behandeling.

Onderwerp 2: de boete van € 250,00 per dag

6.12.

Het tweede geschilpunt voor de mondelinge behandeling betreft de boete van € 250,00 per dag. Het gaat hier om de boete die in de algemene bepalingen (artikel 7) is gesteld, in algemene zin, op overtredingen van de bepalingen van huurovereenkomst. Het hof overweegt dat [geïntimeerde] op zichzelf niet betwist al in oktober 2017 uit het gehuurde te zijn vertrokken, terwijl de oorspronkelijke looptijd van 10 jaar nog doorliep tot in de zomer van 2019. Dit betekent dat [geïntimeerde] in beginsel, naar het oordeel van het hof voorshands, de exploitatieplicht van artikel 11.6 van de huurovereenkomst heeft overtreden en de boete van € 250,00 per dag verschuldigd is over de periode vanaf 11 oktober 2017 (datum sluiting winkel) tot de laatste dag van de huurovereenkomst (27 juli 2019, zie hierna). Dit wordt pas anders indien partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met de door [geïntimeerde] gestelde inhoud (zie hiervoor) of indien, zoals [geïntimeerde] ook stelt, het beroep van [appellante] op het boetebeding in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Het hof wenst ook deze onderwerpen nader met partijen te bespreken ter gelegenheid van de mondelinge behandeling. Het hof wenst daarbij het standpunt van [geïntimeerde] (bij antwoordakte) te betrekken dat de gemeente Roermond een vergoeding van € 817.000,00 in het vooruitzicht heeft gesteld (of reeds heeft betaald) (min of meer) ter compensatie van nadeel van [appellante] in verband met het vertrek van [geïntimeerde] (in aanvulling op de door [geïntimeerde] al betaalde huurtermijnen en het door [geïntimeerde] betaalde bedrag van € 50.000,00). [geïntimeerde] stelt ook dat de gemeente deze compensatie op grond van een vordering van [appellante] (van € 2 miljoen) heeft toegekend en dat een deskundige de schade van [appellante] , zoals ook gevorderd in dit geding, heeft begroot op € 817.000,00. [appellante] heeft nog niet de gelegenheid gehad voor een reactie op dit standpunt. Het hof wenst meer informatie te ontvangen over deze vergoeding, zoals waartoe deze vergoeding strekt, hoe de vergoeding tot stand is gekomen, hoe de vergoeding zich verhoudt tot dit geding en of [appellante] deze vergoeding ontvangt als gevolg van ‘een zelfde gebeurtenis’ in de zin van artikel 6:100 BW (zie HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483).

Onderwerp 3: de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking

6.13.

Het derde geschilpunt voor de mondelinge behandeling betreft de door [appellante] gestelde ongerechtvaardigde verrijking.

Volgens [appellante] is [geïntimeerde] verrijkt door een waarde-opbouw in het huidige nieuwe [pand geintimeerde] ten nadele van [appellante] die in een (meer dan) evenredige mate is verarmd door waardeverlies in het oude [pand geintimeerde] (grieven, 50). De verrijking is ongerechtvaardigd omdat er geen enkele redelijke grond voor aanwezig is (in een overeenkomst, rechtshandeling of wetsbepaling), aldus [appellante] . [appellante] stelt dat zij na het vertrek van de [geïntimeerde] in oktober 2017 het oude [pand geintimeerde] niet kan verhuren, althans alleen kan verhuren voor een veel lagere prijs. Dat geldt volgens [appellante] ook voor haar panden in de omgeving. De panden zijn dan ook volgens [appellante] veel minder waard geworden, zoals een taxateur heeft vastgesteld. [appellante] stelt ook dat zij aan de [supermarkt 1] had kunnen verhuren voor een hoge prijs, en dus niet zou zijn verarmd, indien de huurovereenkomst regulier zou zijn geëindigd per 27 juli 2019. [appellante] licht toe dat [geïntimeerde] in dit geval geen vergunning zou hebben gekregen voor de nieuwe locatie en dat [supermarkt 1] dus de vergunning zou hebben gekregen voor de oude locatie (het pand van [appellante] ).

[geïntimeerde] voert in dit verband onder meer aan dat zij vanaf 2004 beschikt over een vergunning voor een permanente supermarkt in deze omgeving en dat een wijziging in deze situatie (in die zin dat de vergunning naar [supermarkt 1] zou worden overgeheveld) nooit aan de orde is geweest. [geïntimeerde] betwist ook het bedrag van het gestelde nadeel, de gestelde verrijking en het gestelde verband tussen verrijking en verarming.

Het hof verwerpt in dit stadium het standpunt van [appellante] over de hypothetische situatie in het geval dat de huurovereenkomst regulier zou zijn geëindigd per 27 juli 2019. Het hof is van oordeel dat [appellante] haar stelling, dat [supermarkt 1] (en niet [geïntimeerde] ) in dat geval de vergunning voor de tweede supermarkt zou hebben gekregen, niet voldoende heeft onderbouwd aan de hand van concrete feiten. [appellante] heeft in dit verband geen toelichting gegeven over de inzichten van de gemeente op dit terrein in de loop van de tijd en over het overleg met de gemeente.

Het hof overweegt verder met betrekking tot de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking dat [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voorshands na verloop van de huurtermijn van 10 jaar uit het gehuurde mocht vertrekken en haar winkel op die locatie mocht sluiten. Dat volgt uit het oordeel dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 27 juli 2019 (zie hierna). De vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking kan daarom hoogstens leiden tot een vergoeding in verband met de laatste periode van de huurovereenkomst (oktober 2017 tot en met juli 2019). Enig ander nadeel van [appellante] wordt gerechtvaardigd, naar het oordeel van het hof voorshands, door de regeling die partijen zijn overeengekomen in de huurovereenkomst: een termijn van 10 jaar, waarna [geïntimeerde] weg mocht. Dit oordeel geldt ook voor de andere panden (Sint Wirosingel 182 en 184) waarvoor [appellante] schadevergoeding vordert op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking. Ook met betrekking tot deze panden is de vordering van [appellante] uit ongerechtvaardigde verrijking door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, zodat de vordering in dit stadium niet vaststaat.

Het hof wenst voor het overige de kwestie van de gestelde ongerechtvaardigde verrijking met partijen te bespreken ter gelegenheid van de mondelinge behandeling. Het hof wenst ook bij deze kwestie het standpunt van [geïntimeerde] bij antwoordakte over een vergoeding van € 817.000,00 van de gemeente te betrekken (zie hiervoor bij de boete van € 250,00 per dag).

Enkele overige geschilpunten waarover het hof nu een eindbeslissing geeft

6.14.

Het hof beoordeelt tot slot enkele andere geschilpunten, waarover het hof al in dit stadium een eindbeslissing geeft.

a.
Standpunt 1 van [appellante] : de opzegging van de huurovereenkomst

[appellante] stelt dat [geïntimeerde] in 2018 de huurovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd en dat een nieuwe termijn van 10 jaar is gaan lopen. De kern van het standpunt van [appellante] is dat de door [geïntimeerde] aangetekend verzonden opzeggingsbrief, door een fout van de postbode die volgens [appellante] voor rekening van [geïntimeerde] komt, niet in de postbus van [appellante] terecht is gekomen, maar terug is gestuurd naar [geïntimeerde] (waarna de brief een dag te laat alsnog per koerier is bezorgd bij [appellante] ).

Het hof verwerpt dit standpunt van [appellante] .

Het hof is in de eerste plaats van oordeel dat de fout van de postbode voor rekening van [appellante] komt, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd. Het poststuk was immers op het tijdstip van de fout al op het postkantoor aangekomen. De fout ligt besloten in het laatste stukje van de bezorging, namelijk het deponeren van het poststuk in de postbus van [appellante] . De reden voor de fout is dat kennelijk verwarring is ontstaan op het postkantoor over de status van de postbus van [appellante] . Dat komt voor rekening van [appellante] . Zij heeft de keuze gemaakt om via een postbus bereikbaar te zijn.

Daar komt naar het oordeel van het hof bij dat het beroep van [appellante] op de te late bezorging van de opzeggingsbrief in dit geval, gelet op alle omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De termijnoverschrijding was hoogstens maar één dag en is veroorzaakt door een fout van het postkantoor. [appellante] wist eerder al dat [geïntimeerde] wenste op te zeggen tegen het einde van de lopende huurtermijn. [geïntimeerde] heeft dat onmiskenbaar duidelijk gemaakt: [geïntimeerde] was al in oktober 2017 daadwerkelijk vertrokken uit het gehuurde en de winkel was op die locatie toen al gesloten. [appellante] was ook al geruime tijd bezig met een nieuwe huurder, [supermarkt 1] : dat is een aanwijzing dat [appellante] rekening hield met het einde van de huurovereenkomst met [geïntimeerde] . [appellante] heeft ook een e-mail van 26 januari 2017 aan [geïntimeerde] verstuurd, zoals aangehaald in het vonnis van de kantonrechter:
“Ik wil de [geïntimeerde] er wel aan houden dat zij de huurovereenkomst met mij voor [adres] te Roermond opgezegd hebben per 27 juli 2019. Zij dienen ook op uiterlijk deze datum het gebouw volgens onze afspraak aan mij op te leveren.”Het hof maakt hieruit op dat [appellante] al in 2017 goed heeft begrepen dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst wenste op te zeggen, en dat ook [appellante] uitging van opzegging per 27 juli 2019. Feiten of omstandigheden waaruit [appellante] redelijkerwijze mocht afleiden dat [geïntimeerde] na 27 juli 2019 de huurovereenkomst zou continueren, zijn gesteld noch gebleken.

Standpunt 2 van [appellante] : de boete van € 25.000,00 per dag

[appellante] maakt aanspraak op betaling van de overeengekomen boete van € 25.000,00 per dag vanaf 11 oktober 2017 (sluiting winkel). Dit kan leiden tot een bedrag van tientallen miljoenen euro’s.

Het hof acht deze vordering van [appellante] ongegrond.

Het hof overweegt in de eerste plaats dat deze boete is vastgelegd in artikel 12.2 van de huurovereenkomst dat betrekking heeft op een overtreding van “artikel 11 lid 1”. Uit de tekst van artikel 12 van de huurovereenkomst, bezien in de context van de gehele overeenkomst, blijkt onmiskenbaar dat de boetebepaling betrekking heeft op een overtreding van artikel 12 lid 1 van de huurovereenkomst. De verwijzing naar artikel 11 lid 1 is een kennelijke schrijffout. Dit blijkt in de eerste plaats uit de plaats waar artikel 12.2 is opgenomen: direct na artikel 12.1. Het hof leidt dit verder af uit de inhoud van artikel 12.1: het gaat daar kort gezegd om gedragingen in strijd met het publiekrecht, zoals het bestemmingsplan en de vergunningen. Daar hoort vanzelfsprekend een zeer hoge boete bij. [geïntimeerde] heeft verder terecht gewezen op de bron van artikel 12 van huurovereenkomst: de tekst van een bijlage bij die overeenkomst (artikelen 14.1-14.2 Realisatieovereenkomst), waarin de inhoud van artikel 12.1 en de boete van artikel 12.2 bij elkaar zijn opgenomen. Kortom, de verwijzing in artikel 12.2 naar artikel 11.1 is een kennelijke schrijffout; in artikel 12.2 moet worden gelezen: bij overtreding van het bepaalde in artikel 12 lid 1.

Niet in geschil is dat [geïntimeerde] artikel 12 lid 1 niet heeft overtreden. De boete van € 25.000,00 per dag is niet verschuldigd. Het gevorderde op dit punt moet worden afgewezen.

Daar komt nog het volgende bij.

[geïntimeerde] heeft ook terecht naar voren gebracht dat artikel 11.1 uitsluitend betrekking heeft op het in gebruik nemen (en houden) van het gehuurde, namelijk binnen 14 weken nadat [appellante] [geïntimeerde] in het bezit heeft gesteld van het feitelijke gebruik van het gehuurde. [appellante] stelt niet dat [geïntimeerde] op dit punt tekort is geschoten: [appellante] gaat ervan uit dat de winkel op tijd open is gegaan in 2009, aan het begin van de looptijd van de huurovereenkomst. De voortdurende exploitatieplicht gedurende de vastgestelde openingstijden en gedurende de looptijd van de huurovereenkomst is niet geregeld in artikel 11.1, maar in artikel 11.6 van de huurovereenkomst. In artikel 12.2 wordt in het geheel niet verwezen naar artikel 11.6 van huurovereenkomst. De conclusie is dat de boete van artikel 12.2 niets te maken heeft met de voortdurende exploitatieplicht geregeld in artikel 11.6.

Standpunt 3 van [appellante] : de gestelde toezegging voor overleg met de gemeente

[appellante] verwijt [geïntimeerde] verder niets te hebben gedaan ter uitvoering van een door haar gedane toezegging om bij de gemeente te regelen dat er in het bestemmingsplan ruimte zou komen voor de [supermarkt 1] (een derde supermarkt in de wijk) op de oude locatie van [geïntimeerde] . [appellante] stelt: “
[geïntimeerde] zou met de gemeente Roermond regelen dat [appellante] de supermarktbestemming voor het betreffende pand (…) kon behouden, aangezien [geïntimeerde] op een andere locatie in [plaats] nog een perceel in eigendom had waarop nog een supermarktbestemming rustte van een oude andere [geïntimeerde] supermarkt-vestiging, die [geïntimeerde] enkele jaren van tevoren had gesloten; [geïntimeerde] zou afstand doen van de supermarktbestemming op dat perceel elders in [plaats] , opdat [appellante] de supermarktbestemming kon behouden naast de nieuwe vestiging van [geïntimeerde] en de reeds bestaande vestiging van [supermarkt 2] op de Huis en Tuin Boulevard te Roermond .”

Het hof passeert deze stellingen van [appellante] omdat [appellante] daaraan niet althans niet voldoende kenbaar een vordering heeft gekoppeld.

Het hof overweegt daarnaast dat [appellante] haar standpunten op dit punt onvoldoende heeft toegelicht. [appellante] heeft geen concrete feiten naar voren gebracht waaruit het hof kan afleiden dat [appellante] redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat [geïntimeerde] de gestelde verbintenis op zich wilde nemen. Uit het standpunt van [appellante] volgt hoogstens dat [geïntimeerde] zich bereid zou hebben verklaard een goed woordje te doen voor [appellante] bij de gemeente met het oog op een goede nieuwe huurder voor [appellante] of een supermarktbestemming op die locatie. Dat is niet voldoende om de door [appellante] gestelde verbintenis te kunnen aannemen. Ook de door [appellante] genoemde e-mails zijn daarvoor niet genoeg. In de eerste e-mail (van [geïntimeerde] , gedateerd 21 september 2017) staat de passage “het door ons toegezegde overleg met de gemeente op te starten”. In de tweede e-mail (van [geïntimeerde] , gedateerd 1 december 2017) staat de passage dat [geïntimeerde] “sowieso onze detailhandelsmeters” zal inzetten. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [appellante] deze e-mails redelijkerwijs mocht opvatten zoals zij in dit geding stelt. [appellante] heeft aldus geen concrete feiten naar voren gebracht waaruit de door haar gestelde verbintenis kan worden afgeleid.

Standpunt van [geïntimeerde] : matiging van boetes

[geïntimeerde] heeft zich beroepen op matiging van de overeengekomen boetes. [geïntimeerde] stelt dat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, gelet op alle omstandigheden van het geval.

Het hof verwerpt dit standpunt. Het gaat, gelet op de eerder hierboven gegeven beslissingen, hier nog hoogstens om de boete van € 250,00 per dag gedurende ongeveer 21 maanden vanaf 11 oktober 2017 (einde van de exploitatie, sluiting van de winkel) tot het einde van de huurovereenkomst in de zomer van 2019. Dat betekent hoogstens een bedrag in de orde van grootte van € 150.000,00. Een dergelijk bedrag komt het hof alles overwegende niet buitensporig voor. Daarbij is in het bijzonder van belang dat [geïntimeerde] al enkele honderden duizenden euro’s heeft betaald (huurtermijnen) plus het bedrag van € 50.000,00 (de gestelde vaststellingsovereenkomst). [geïntimeerde] heeft geen concrete feiten naar voren gebracht waaruit volgt dat de billijkheid klaarblijkelijk een matiging van deze, in dit licht relatief lage boete eist als bedoeld in artikel 6:94 BW (HR 27 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6638).

Het bedrag van € 50.000,00

Het hof wijst er voor de goede orde op dat het bedrag van € 50.000,00, dat [geïntimeerde] op basis van de door haar gestelde vaststellingsovereenkomst al heeft betaald, in elk geval in mindering moet worden gebracht op een vordering van [appellante] uit hoofde van de overeengekomen boete van € 250,00 per dag of uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking. [appellante] gaat er immers zelf vanuit, in de situatie dat een dergelijke vordering gegrond zou zijn, dat de vaststellingsovereenkomst niet tot stand is gekomen.

Samenvatting en conclusie

6.15.

Het hof vat al het voorgaande als volgt samen:

- De gestelde vaststellingsovereenkomst, de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking en de boete van € 250,00 per dag: het hof wenst nadere inlichtingen te ontvangen tijdens de mondelinge behandeling, met inachtneming van de beslissingen die hiervoor zijn gegeven.

- [geïntimeerde] heeft de huurovereenkomst tegen 27 juli 2019 rechtsgeldig opgezegd. De huurovereenkomst is dan ook per die datum geëindigd, zoals de kantonrechter heeft overwogen.

- De vordering van [appellante] tot betaling van de boete van € 25.000,00 per dag moet worden afgewezen.

- Het standpunt van [appellante] met betrekking tot een toezegging van [geïntimeerde] (overleg met de gemeente) is ongegrond.

- Het beroep van [geïntimeerde] op matiging van de boete van € 250,00 per dag wordt afgewezen.

- Mocht een vordering van [appellante] gegrond blijken te zijn, moet in elk geval het bedrag van € 50.000,00, dat [geïntimeerde] al heeft betaald, daarop in mindering worden gebracht.

6.16.

De conclusie van het voorgaande is dat het hof een mondelinge behandeling zal gelasten. Deze heeft een tweeledig doel: het hof wenst nadere inlichtingen te ontvangen zoals hiervoor is overwogen (6.10-6.13) en het hof wenst met partijen de mogelijkheid van een minnelijke regeling te onderzoeken. Het hof verzoekt partijen te bevorderen dat de personen die rechtstreeks zijn betrokken bij het overleg in september 2017 aanwezig zijn ter gelegenheid van de mondelinge behandeling. Het hof geeft partijen in overweging vooraf met elkaar overleg te voeren om te onderzoeken of er aanleiding is een regeling te treffen over de resterende geschilpunten in het licht van de beslissingen die het hof hiervoor heeft genomen.

6.17.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

7.De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder 6.16 vermelde doeleinden;

bepaalt dat de advocaten de zaak desgewenst aan het begin van de zitting maximaal 10 minuten mogen toelichten aan de hand van spreeknotities;

verwijst de zaak naar de rol van 10 november 2020 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode van 4 tot 20 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2020.

griffier rolraadsheer