ECLI:NL:GHSHE:2020:3173

Uitspraak

Parketnummer : 20-002085-17

Uitspraak : 13 oktober 2020

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 4 juli 2017 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 02-800511-16 en 02-665185-17, tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,

wonende te [woonplaats] , [adres] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte door de meervoudige strafkamer van de rechtbank ter zake van – kort en zakelijk weergegeven – het opzettelijk aanwezig hebben van meer dan veertien kilogram harddrugs (feit 1 in de zaak met parketnummer 02-800511-16), het opzettelijk aanwezig hebben van meer dan acht kilogram softdrugs (feit 2 in de zaak met parketnummer 02-800511-16) en de mishandeling van [slachtoffer] (zaak met parketnummer 02-665185-17) veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van voorarrest.

Van de zijde van de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen behoudens de opgelegde straf en, in zoverre opnieuw rechtdoende, de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 730 dagen, waarvan 628 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest en tot een taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

De verdediging heeft primair bepleit dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren. Subsidiair heeft de verdediging het hof verzocht te volstaan met de oplegging van een gevangenisstraf waarvan de duur gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht en de oplegging van een taakstraf van minder uren dan is gevorderd door de advocaat-generaal.

Vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het beroepen vonnis, met aanvulling van de gronden waarop het berust, behoudens de opgelegde straf en de door de rechtbank aangehaalde wetsartikelen. Het hof zal in zoverre opnieuw recht doen.

De bewijsvoering behoeft, mede gelet op hetgeen in hoger beroep aan de orde is gekomen, navolgende aanvulling. Naast de door de rechtbank gebruikte bewijsmiddelen, komt bewezenverklaring mede te berusten op de verklaring van de verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, inhoudende:

U vraagt mij of ik het eens ben met de bewezenverklaring door de rechtbank. Ja, dat

ben ik. Ik beken dat ik de door de rechtbank bewezenverklaarde feiten heb gepleegd.

Daarnaast is er sprake van een kennelijke verschrijving in voetnoot 7 van het beroepen vonnis. Het hof zal deze verbeterd lezen in de zin dat “pagina 7” wordt gelezen als “pagina 6”.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft bepleit dat het hof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk zal verklaren. Daartoe heeft de raadsman allereerst aangevoerd dat er in de zaken van de verdachte en de door hem als zodanig genoemde medeverdachten [naam 1] , [naam 2] en [naam 2] sprake is van eenzelfde feitencomplex, van dezelfde verdenkingen en dezelfde rol van de onderscheiden personen. Nu er sprake is van gelijksoortige gevallen, terwijl alleen de verdachte wordt vervolgd, is er sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur, zodat een redelijk handelend officier van justitie niet zonder met redenen omklede verantwoording daarvoor had mogen beslissen tot verdere vervolging. Voorts heeft de raadsman als bijkomende factor meegenomen dat de redelijke termijn in hoger beroep in ernstige mate is overschreden. Gelet op de opeenstapeling van fouten en schendingen van de rechten van de verdachte waarvan volgens de raadsman sprake is, dient naar de mening van de verdediging geconcludeerd te worden dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces is geschonden.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof stelt voorop dat – blijkens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden – de schending van de redelijke termijn nooit tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan leiden, ook niet in uitzonderlijke situaties.

Het hof overweegt daarnaast dat in artikel 167 van het Wetboek van Strafvordering aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. De beslissing om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde, voor zover hier van belang met het gelijkheidsbeginsel en/of het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging (het ‘verbod van willekeur’).

Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen zoveel mogelijk gelijk moeten worden behandeld, waarbij ook de haalbaarheid en de opportuniteit een rol spelen. In beginsel is van schending van het gelijkheidsbeginsel eerst sprake bij afwijking van een bestendig patroon van beslissen in een groot aantal gelijke gevallen. Het hof overweegt daarbij dat het niet vervolgen van derden wier gedragingen evenals die van verdachte het voorwerp van strafvervolging zouden kunnen zijn en min of meer gelijk zijn aan die van de verdachte, niet zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tegen de verdachte leidt omdat ook andere omstandigheden, bijvoorbeeld het strafblad van de verdachte, van invloed kunnen zijn bij de beantwoording van de vervolgingsvraag.

Het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging houdt in dat het openbaar ministerie een belangenafweging moet maken tussen enerzijds het algemeen belang dat met een vervolging kan zijn gediend en anderzijds het individuele belang van de verdachte om uit het strafrechtelijke circuit te blijven. Nu de belangenafweging omtrent al dan niet vervolgen door de wetgever expliciet aan het openbaar ministerie is toebedeeld, kan het hof de vervolgingsbeslissing slechts marginaal toetsen; het hof kan slechts beoordelen of het openbaar ministerie na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.

Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast.

Het opsporingsonderzoek [opsporingsonderzoek 1] naar het thans aan de beoordeling van het hof onderworpen strafbare handelen van de verdachte is op 2 augustus 2016 gestart, nadat een verbalisant in de woning van de verdachte drugs had aangetroffen. De verdachte is diezelfde dag aangehouden en in verzekering gesteld.

Blijkens het proces-verbaal van [verbalisant 1] d.d. 6 mei 2020 is op 31 augustus 2016 door de regionale stuurgroep van de Dienst Regionale Recherche besloten het opsporingsonderzoek [opsporingsonderzoek 1] af te kaderen en te scheiden van het nog uit te voren opsporingsonderzoek naar een crimineel samenwerkingsverband (csv), zijnde het csv ten behoeve waarvan verdachte mogelijk zou zijn ingezet.

Hiertoe werd besloten om de volgende redenen. In de eerste plaats was er op dat moment nog geen opsporingscapaciteit beschikbaar om het omvangrijkere opsporingsonderzoek tegen het csv uit te voeren. Daarnaast wilde men voorkomen dat de zaak tegen verdachte in de vervolgingsfase gevoegd zou worden in de omvangrijkere csv-zaak, waarbij acht werd geslagen op mogelijke veiligheidsrisico’s voor verdachte en diens familie. Tevens wilde men voorkomen dat verdachte zou worden gezien als onderdeel van het csv, nu dit naar de visie van de stuurgroep in strijd was met de werkelijkheid. Verder speelde mee dat de vader van verdachte een melding over zijn zoon had gedaan en tot slot was een reden dat de informatie uit het opsporingsonderzoek [opsporingsonderzoek 1] kon dienen als bewijs en restinformatie voor een latere start van onderzoek naar het eerder bedoelde csv.

Pas op een later moment is er een separaat opsporingsonderzoek gestart onder de naam [opsporingsonderzoek 2] tegen het eerder bedoelde csv. Uit het proces-verbaal van [verbalisant 2] van 8 mei 2020 komt naar voren dat op 14 oktober 2016 door de officier van justitie werd beslist dat het onderzoek tegen de verdachte werd stopgezet.

Uit het door de verdediging overgelegde proces-verbaal algemeen dossier [opsporingsonderzoek 2] (algemeen relaas) d.d. 30 november 2017 volgt dat het opsporingsonderzoek [opsporingsonderzoek 2] op 21 maart 2017 is gestart. Daarin is vermeld dat het onderzoek [opsporingsonderzoek 1] reeds was afgesloten. De door de verdediging als zodanig genoemde medeverdachten [naam 1] , [naam 2] en [naam 2] maken geen deel uit van dit opsporingsonderzoek, met dien verstande dat zij blijkens genoemd proces-verbaal in weer andere opsporingsonderzoeken, genaamd [opsporingsonderzoek 3] , [opsporingsonderzoek 4] en [opsporingsonderzoek 5] , wel als medeverdachte(n) al dan niet van elkaar en anderen, niet zijnde van verdachte, zijn aangemerkt. Zo is [naam 2] aangemerkt als een van de verdachten in de onderzoeken [opsporingsonderzoek 3] en [opsporingsonderzoek 4] , [naam 1] in [opsporingsonderzoek 3] en [naam 2] in opsporingsonderzoek [opsporingsonderzoek 5] .

De raadsman heeft bepleit dat in deze sprake is van een ongelijke behandeling van gelijksoortige gevallen en dat daardoor het gelijkheidsbeginsel is geschonden. Hij verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar het arrest van hof Den Haag 18 maart 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:597).

Het hof is van oordeel dat, wat van die verdenkingen jegens [naam 2] , [naam 1] en [naam 2] in die onderzoeken ook zij, op basis van de voorhanden zijnde stukken er wat betreft verdachte en deze drie personen geen sprake is van eenzelfde feitencomplex, dezelfde verdenking en dezelfde rol van de onderscheiden personen, zodat er geen sprake is van gelijke gevallen. Het gelijkheidsbeginsel is niet geschonden.

Tevens is het hof niet gebleken dat [naam 1] , [naam 2] en [naam 2] niet vervolgd zullen gaan worden. Zo is het gebruikelijk dat allereerst de hoofdverdachten uit een opsporingsonderzoek worden vervolgd en pas daarna de personen die een faciliterende dan wel ondersteunende rol bij de strafbare feiten hebben gehad. Ter terechtzitting is besproken dat de strafzaak tegen de hoofdverdachten in het onderzoek [opsporingsonderzoek 2] , de twee broers [naam 4] , pas onlangs is gestart. Voorts is niet gebleken van een sepotbeslissing ten aanzien van [naam 1] , [naam 2] en [naam 2] . Aldus is niet komen vast te staan dat zij in het geheel niet meer zullen worden vervolgd.

Op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden en het voorgaande is het hof van oordeel dat het openbaar ministerie na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen. Het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging is niet geschonden.

Ten slotte overweegt het hof nog dat, voor zover de raadsman heeft willen betogen dat hier sprake zou zijn van een opeenstapeling van verzuimen met het gevolg dat er een ernstige schending van beginselen van een goede procesorde heeft plaatsgevonden in het vooronderzoek, voor het hof vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat daarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van de zaak en daarmee diens recht op een eerlijk proces is geschonden.

Het verweer wordt verworpen in al zijn onderdelen.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Op te leggen sanctie

De rechtbank heeft de verdachte ter zake van het bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden met aftrek van voorarrest.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 730 dagen, waarvan 628 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, en met aftrek van voorarrest en tot een taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

De verdediging heeft het hof verzocht te volstaan met de oplegging van een gevangenisstraf waarvan de duur gelijk is aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht en de oplegging van een taakstraf van minder uren dan is gevorderd door de advocaat-generaal.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast heeft het hof gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk voorhanden hebben van een grote hoeveelheid harddrugs, het opzettelijk aanwezig hebben van een grote hoeveelheid softdrugs en aan de mishandeling van [slachtoffer] . Dit zijn ernstige feiten.

Zo bevatten drugs verslavende stoffen en kunnen deze middelen bij langdurig gebruik schadelijk zijn voor de gezondheid. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat drugsverslaafden dikwijls hun verslaving trachten te bekostigen middels het plegen van vermogensdelicten of ander crimineel handelen, waardoor aan de samenleving ernstige schade wordt berokkend.

Ook de mishandeling van [slachtoffer] is een verwerpelijk feit. De verdachte heeft ’s nachts zonder daartoe enige aanleiding te hebben deze [slachtoffer] in zijn gezicht gestompt. Deze mishandeling heeft bovendien in het openbaar plaatsgevonden en is daarmee zichtbaar geweest voor omstanders. Dergelijke agressie op straat leidt over het algemeen tot gevoelens van onveiligheid en angst in de samenleving in het algemeen en bij slachtoffers daarvan in het bijzonder. Slachtoffers van dit soort feiten ondervinden daar vaak nog jarenlang last van en de herinnering eraan hindert hen in hun dagelijks bestaan.

Het hof is van oordeel dat in het algemeen bij de straftoemeting aansluiting kan worden gezocht bij de door het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS) geformuleerde oriëntatiepunten voor de straftoemeting.

Het LOVS heeft als oriëntatiepunt voor het opzettelijk aanwezig hebben van harddrugs van een hoeveelheid van tussen 10 en 20 kilogram een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van meer dan 30 maanden.

Voorts heeft het LOVS als oriëntatiepunt voor het opzettelijk aanwezig hebben van softdrugs van een hoeveelheid van tussen 5 en 10 kilogram een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van meer dan 4 maanden.

Tot slot heeft het LOVS als oriëntatiepunt voor eenvoudige mishandeling waarbij er sprake is van een droge klap of schop (alleen pijn, geen letsel) een geldboete ter hoogte van

€ 500,--.

Resumerend zou – deze oriëntatiepunten volgend – een gevangenisstraf voor de duur van minimaal 34 maanden in beginsel als passend en geboden kunnen worden beschouwd.

Het hof is echter van oordeel dat er goede gronden zijn om in de onderhavige zaak af te wijken van voornoemde oriëntatiepunten en motiveert deze afwijking als volgt.

Op grond van het verhandelde ter terechtzitting is het hof allereerst gebleken dat het er alle schijn van heeft dat de verdachte door anderen is gebruikt door hem voor hun karretje te spannen. Dat de verdachte dit toentertijd heeft laten gebeuren was met name mogelijk door diens persoonlijkheid en de zeer instabiele situatie op meerdere leefgebieden waarin hij zich bevond. Nadat het bevel tot voorlopige hechtenis is geschorst, heeft de verdachte positieve stappen gezet om diens leven weer op de rit te krijgen. Zo heeft hij zelf hulp gezocht en ontvangt hij op vrijwillige basis reeds geruime tijd ambulante woonbegeleiding, waarvoor hem een PGB is toegekend, en heeft hij deze hulp uitgebreid met een psychologische behandeling.

Daarnaast is het hof gebleken dat de verdachte reeds een geruim aantal maanden geheel gestopt is met het gebruik van cannabis en hij een baan heeft die hem goed bevalt. Voorts hecht het hof veel waarde aan de hulp en steun die de verdachte van zijn ouders en zus ontvangt. Tot slot heeft de verdachte oprecht spijt betuigd.

Dit alles maakt dat het hof, met de psycholoog M. de Klerk en de reclassering, de kans dat de verdachte zal recidiveren klein acht. Daarnaast acht het hof het ongewenst als de positieve kentering die zich heeft voorgedaan in het leven van de verdachte zal worden doorkruist door de oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor een langere duur.

Dit alles maakt dat het hof komt tot een andere strafoplegging dan de rechtbank en voornoemde oriëntatiepunten formuleren.

Al het vorenstaande afwegende is het hof van oordeel dat een gevangenisstraf voor de duur van 730 dagen, waarvan 610 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest en een taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, het meest passend is bij de persoon van de verdachte en de ernst van en de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan. Met de oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf beoogt het hof enerzijds de ernst van het bewezenverklaarde tot uitdrukking te brengen en anderzijds de strafoplegging dienstbaar te maken aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.

Het hof overweegt nog het volgende.

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

In beginsel heeft als redelijke termijn in hoger beroep te gelden 2 jaren na het instellen van appel. Nu zijdens de verdachte op 6 juni 2017 appel is ingesteld en het hof meer dan

2 jaren later, te weten op 13 oktober 2020, in deze zaak uitspraak zal doen, is de redelijke termijn bij de behandeling in hoger beroep geschonden en wel met een periode van ruim 16 maanden.

Zonder schending van de redelijke termijn zou zoals hiervoor vermeld een gevangenisstraf van 730 dagen, waarvan 610 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest en een taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis passend zijn geweest. Nu de redelijke termijn is geschonden, zal het hof bepalen dat de onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet 120 dagen, maar 102 dagen zal beslaan. Het hof zal derhalve de verdachte veroordelen tot een gevangenisstraf van 730 dagen, waarvan 628 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest en een taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 2, 3, 10 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57 en 300 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de opgelegde straf en doet in zoverre opnieuw recht.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
730 (zevenhonderddertig) dagen.

Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
628 (zeshonderdachtentwintig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.

Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Aldus gewezen door:

mr. G.J. Schiffers, voorzitter,

mr. W.E.C.A. Valkenburg en mr. N.I.B.M. Buljevic, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. M.M. Tatters, griffier,

en op 13 oktober 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.