ECLI:NL:GHSHE:2020:2877

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 17 september 2020

Zaaknummer : 200.259.729/01

Zaaknummers eerste aanleg : 7323318 AZ VERZ 18-102, 7323424 AZ VERZ 18-103 en
7345933 AZ VERZ 18-104

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. W.M.C.T. van den Bouwhuijsen te 's-Hertogenbosch,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. W.A.A. van Kuijk te Tilburg,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenbeschikking van 7 november 2019 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, gewezen beschikking van 22 februari 2019.

5.Het geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van getuigenverhoor van 19 februari 2020;
het V8-formulier van mr. Van Kuijk, ingekomen ter griffie op 9 maart 2020, waarin wordt bericht dat [de werkgever] geen nieuwe getuigen wil horen en hiermee de enquête sluit;
het V8-formulier van mr. Van den Bouwhuijsen, ingekomen ter griffie op 9 maart 2020, waarin wordt bericht dat [de werknemer] ervoor kiest geen getuigen in contra-enquête te horen;
de akte uitlaten na enquête van [de werkgever] , ingekomen ter griffie op 9 april 2020;
de akte uitlaten na enquête van [de werknemer] met producties 42-48, ingekomen ter griffie op 6 mei 2020;
de akte uitlaten producties van [de werkgever] , ingekomen ter griffie op 9 juni 2020;
de antwoordakte uitlaten producties (‘uitlating na akte uitlaten producties’) van [de werknemer] , ingekomen ter griffie op 6 juli 2020.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald.

6.De verdere beoordeling

6.1.

In de tussenbeschikking van 7 november 2019 heeft het hof [de werkgever] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij met [de werknemer] heeft afgesproken dat de functietoeslag diende als compensatie voor kleine werkzaamheden, zoals mailen en bellen na werktijd.

6.2.

[de werkgever] heeft de volgende getuigen doen horen:
- de heer [getuige 1] (in de praktijk gespeld als [getuige 1] ), van 2014 tot mei
2019 werkzaam bij [de werkgever] , eerst als algemeen directeur en vanaf augustus 2018 als
commercieel directeur;

- mevrouw [getuige 2] , hoofd personeelszaken bij [de werkgever] ;

- de heer [getuige 3] , operationeel manager bij [de werkgever] .

[de werknemer] heeft afgezien van het horen van getuigen.
De getuigen zullen hierna met hun achternaam worden aangeduid.

6.3.

[de werknemer] voert aan dat er minder waarde aan de verklaringen van de gehoorde getuigen gehecht kan worden, omdat [getuige 1] voor zijn woning afhankelijk is van [de werkgever] en dat [getuige 2] en [getuige 3] als werknemers van [de werkgever] voor hun inkomen afhankelijk zijn van [de werkgever] . Daarnaast zijn alle drie de getuigen van meet af aan betrokken geweest bij het ontslag van [de werknemer] . Voorts voert [de werknemer] aan dat geen, althans minder, waarde aan de verklaringen van de gehoorde getuigen gehecht kan worden omdat zij samen het getuigenverhoor hebben voorbereid.

6.4.

Het hof stelt bij de bewijswaardering voorop dat geen van de gehoorde getuigen als partijgetuigen in de zin van artikel 164 Rv kunnen worden aangemerkt. De verklaringen van de gehoorde getuigen hebben derhalve in beginsel vrije en onbeperkte bewijskracht.

Het hof ziet geen reden om minder waarde aan de verklaringen van de getuigen te hechten vanwege hun relatie tot [de werkgever] . Het enkele feit dat deze getuigen in een bepaalde mate afhankelijk zijn van [de werkgever] , maakt niet zonder meer dat er reden is om aan de juistheid van hun – onder ede – afgelegde verklaringen te twijfelen. Het enkele feit dat [getuige 1] volgens [de werknemer] een woning huurt van een aan [de werkgever] gelieerde vennootschap, maakt zijn positie naar het oordeel van het hof niet anders.

Het hof weegt bij de waardering van de verklaring van [getuige 2] en [getuige 3] mee dat zij werknemers zijn van [de werkgever] en bij het ontslag van [de werknemer] betrokken waren, maar heeft geen aanleiding om te twijfelen de geloofwaardigheid van hun onder ede afgelegde verklaringen.

6.5.

De stelling van [de werknemer] dat de getuigen hun verhoor samen hebben voorbereid, wordt door hem onderbouwd met een schriftelijke verklaring van de heer [medewerker] van 21 april 2020. [medewerker] , werkzaam bij [de werkgever] , schrijft hierin dat hij [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] op 13 februari 2020 met z’n drieën in gesprek heeft gezien in de rookruimte van de bedrijfskantine van [de werkgever] . [medewerker] schrijft echter niet dat deze drie personen gesproken hebben over het getuigenverhoor. [medewerker] schrijft weliswaar dat [getuige 1] hem vertelde dat hij een briefstuk voor de rechtszaak kwam ophalen ter voorbereiding op het nadere getuigenverhoor, maar dit maakt het voorgaande niet anders. Voorts wordt de verklaring van [medewerker] gemotiveerd betwist door [de werkgever] , die stelt dat [getuige 3] op 13 februari 2020 op vakantie was.
Gelet op het voorgaande is niet vast komen te staan dat de getuigen het getuigenverhoor samen hebben voorbereid. Daarnaast heeft het hof op basis van de afgelegde getuigenverklaringen geen aanwijzing dat de getuigen hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd.

6.6.

Getuige [getuige 1] heeft over de functietoeslag onder meer het volgende verklaard:

“ (…) Ik ben zelf de bedenker van de functietoeslag bij [de werkgever] . (…)De functietoeslag is voor verschillende situaties ingevoerd. Zo kan iemand tijdelijk, vooruitlopend op een definitieve plaatsing in een hoger gewaardeerde functie, een functietoeslag krijgen. Ook kan iemand die tijdelijk een andere functie vervult een functietoeslag krijgen. En tot slot, dat is de meest toegepaste, maar wel selectief toegepaste functietoeslag, een toeslag voor bepaalde ongemakken die voortvloeien uit een functie. Het is te vergelijken met een inconvenienten toeslag. [de werknemer] had een variabel salaris en hij kon overuren schrijven, maar hij werd vaak gebeld of gemaild en dat was sociaal belastend want het was in de privétijd. Daarom is een functietoeslag toegekend aan [de werknemer] . (…)

[de werknemer] kaartte bij mij aan dat hij niet tevreden was over de hoogte van zijn salaris. Dat heb ik besproken met zijn manager [manager] en in overleg met hem is toen een functietoeslag toegekend aan [de werknemer] . Dat moet zijn geweest omstreeks december 2016/januari 2017 (…)

De communicatie van de toekenning van de functietoeslag gebeurde tweeledig: mondeling door [manager] en schriftelijk formeel door een bevestiging van [getuige 2] (…)

Ik sta honderd procent achter mijn verklaring van 21 december 2018, die in het procesdossier zit. De verklaring heb ik zelf geschreven. (…)

In het geval van [de werknemer] is het verschil tussen overuren en functietoeslag eenvoudig. Als je bijvoorbeeld een kwartier, een halfuur of een uur extra werkt, dan schrijf je die extra werktijd op je urenverantwoordingsstaat. Iets anders is als je even, bijvoorbeeld één of vijf minuutjes wordt gebeld, dan mag je dat op je urenverantwoordingsstaat schrijven, maar in de praktijk gebeurt dat vaak niet. Dat zou een rampzalige administratie worden. De functiewaarderingstoeslag is om dat te compenseren en ook het feit dat je privé gestoord wordt.(…)

Het klopt niet dat de functietoeslag was bedoeld als loonsverhoging. (…)

De betekenis van de functietoeslag in het geval van [de werknemer] is echt om de ongemakken die zijn functie met zich meebracht te compenseren. Die ongemakken waren de telefoontjes en e-mails buiten werktijd.(…)

Mr. Van Kuijk vraagt mij of ik in de periode 2017-2018 met [de werknemer] heb gesproken over de functietoeslag. Dat klopt. Na de eerste verhoging hebben we weer op soortgelijke wijze over de functietoeslag gesproken. Ik was toen zijn directe chef, omdat [manager] er in die periode niet meer was. Toen heb ik zelf met [de werknemer] over de functietoeslag gesproken en de redenen daarvoor. (…)

Na het voorlezen door de griffier van deze verklaring wil ik graag het volgende nuanceren. Als je extra uren maakte op kantoor na reguliere werktijd, dan schreef je die uren op de urenverantwoordingsstaat. Ook bij projecten schreef je extra uren op de urenverantwoordingsstaat. Maar de werkzaamheden die daarnaast, buiten deze extra kantoor- of projecturen vielen, zoals bellen en e-mailen, daarvoor was de functietoeslag. (…)”.

6.7.

Getuige [getuige 2] heeft over de functietoeslag onder meer het volgende verklaard:

“(…) Een functietoeslag kan om verschillende redenen ontstaan, bijvoorbeeld bij een promotie, of als inconveniententoeslag bij bepaalde werkzaamheden, of als je een bepaalde tijd een collega moet vervangen. Dat is in grote lijnen waarom een functietoeslag wordt toegekend. De reden dat [de werknemer] een functietoeslag kreeg was in verband met kleine werkzaamheden buiten werktijd zoals telefoontjes en e-mail. Die kwamen volgens zijn zeggen veelvuldig voor. Dit is de middelste functietoeslag, de inconveniententoeslag.

Ik weet dat bij [de werknemer] sprake was van de middelste functietoeslag omdat hij zelf vaak heeft aangegeven dat hij veelvuldig naast zijn normale werktijden moest bellen en mailen. [getuige 1] heeft daarover gesprekken gevoerd met hem, dat weet ik van [getuige 1] die dat aan mij doorgaf. Ik moest van [getuige 1] op papier zetten dat [de werknemer] een functietoeslag kreeg voor de telefoontjes en mails naast zijn reguliere werk, buiten de reguliere werktijden. De functietoeslag ving die telefoontjes en mails op. (…)

Ik heb twee keer iets op papier gezet over een functietoeslag voor [de werknemer] . De eerste keer in januari 2017 toen de functietoeslag werd toegekend en een jaar later over de verhoging. Beide keren is [getuige 1] naar mij toegekomen, dat was de normale gang van zaken. Dit wordt dan verwerkt in het dossier en bij de salarisadministratie.

U houdt mij voor twee brieven uit het dossier van 24 januari 2017 en 26 januari 2018. Die brieven heb ik gemaakt en de handtekening daarop is van mij. Mijn naam was toen nog [naam] en is nu [getuige 2] . De tekst van de brieven heb ik gewoon zelf gemaakt. (…)”.

6.8.

Getuige [getuige 3] heeft over de functietoeslag onder meer het volgende verklaard:

“(…) Er zijn bij [de werkgever] verschillende soorten functietoeslagen, ik pas ze zelf met regelmaat toe. Bijvoorbeeld in geval van ziekte of het tijdelijk vervangen van een collega met een hogere functie en een hoger salaris, of bijvoorbeeld in geval van promotie en er in een proeftijd bijvoorbeeld één jaar wordt gekeken hoe het gaat, of bij bijzondere omstandigheden zoals dat bij [de werknemer] is gegaan en daarover afspraken zijn gemaakt.(…) In het geval van [de werknemer] ging het om telefoontjes en e-mails van enkele minuten buiten werktijd. Dat was de reden van zijn functietoeslag.

Ik wist van de functietoeslag van [de werknemer] omdat we daar onderling over hebben gesproken. In die tijd was ik zijn collega en werd over zaken gesproken tijdens het roken. (…) De gesprekken waren informeel. (…)

Ook heb ik formele gesprekken met [getuige 1] gevoerd over de functietoeslag van [de werknemer] . [getuige 1] was als algemeen directeur verantwoordelijk voor het projectbureau waar [de werknemer] onder viel. In die tijd was ik bij [getuige 1] in de leer voor mijn nieuwe functie. Ik meen mij te herinneren dat [getuige 1] ergens eind 2016, begin 2017 mij vroeg om mee te denken voor een oplossing voor [de werknemer] . Ik heb hierover meerdere keren met [getuige 1] gesproken. De vraag van [de werknemer] was hoe hij moest omgaan met de telefoontjes en e-mails en of hij ieder telefoontje en iedere e-mail op de dagstaat moest vermelden. Dat was eigenlijk geen doen, dan zou je op een bierviltje moeten bijhouden hoeveel telefoontjes je pleegt en hoeveel mails je hebt gestuurd. Het kan bij wijze van spreken wel om twintig regels op een dagstaat gaan. Daarom hebben [getuige 1] en ik gedacht om er een functietoeslag aan te hangen. Dan was de discussie klaar, die liep er al even over. Met de functietoeslag was daarmee de kous af. Uiteindelijk heeft [getuige 1] de beslissing genomen om de functietoeslag toe te kennen, omdat hij verantwoordelijk was voor de afdeling van [de werknemer] . (…)

Ik heb ook meerdere malen met [de werknemer] gesproken over de redenen van zijn functietoeslag. In het begin na toekenning van de functietoeslag leek alles opgelost en goed, maar gedurende het jaar gaf [de werknemer] aan dat hij hele avonden in de weer was en het bedrag daaraan geen recht deed. (…)

Ik hoor mr. Van Kuijk zeggen of hij het goed begrepen heeft dat [de werknemer] zelf heeft verklaard dat hij de functietoeslag kreeg vanwege e-mails en telefoontjes. Dat heeft hij zo goed begrepen. (…)

Na het voorlezen van deze verklaring door de griffier wil ik eraan toevoegen dat werkzaamheden voor offertes wel mochten worden geschreven en die schreef [de werknemer] ook. De functietoeslag ging enkel over telefoontjes en mailtjes die enkele minuten in beslag namen.”

6.9.

Het hof leidt uit de getuigenverklaringen het volgende af.
[getuige 1] verklaart dat de functietoeslag bij [de werkgever] is ingevoerd voor drie situaties. Iemand kan volgens hem een functietoeslag krijgen:
1) tijdelijk, vooruitlopend op een definitieve plaatsing in een hoger gewaardeerde functie;

2) indien hij tijdelijk een andere functie vervult;

3) voor bepaalde ongemakken die voorvloeien uit een functie.

[getuige 2] en [getuige 3] bevestigen dat in deze drie situaties een functietoeslag kan worden toegekend. Hieruit volgt dat de functietoeslag niet wordt toegepast als “normale” loonsverhoging, zoals [de werknemer] stelt, maar enkel als een toeslag in verband met één van de drie hiervoor vermelde redenen.

Alle getuigen verklaren voorts dat de functietoeslag van [de werknemer] was bedoeld als compensatie voor telefoontjes en e-mails buiten werktijd. Het hof acht de verklaring van [getuige 1] over de reden voor de functietoeslag overtuigend en geloofwaardig. Hij heeft verklaard dat hij degene was die de (soorten) functietoeslagen bij [de werkgever] heeft bedacht en dat hij, na gesprekken met [de werknemer] en in overleg met zijn toenmalige manager, [manager] , en [getuige 2] de functietoeslag aan [de werknemer] heeft toegekend. [getuige 1] verklaart voorts dat de toekenning van de functietoeslag mondeling met [de werknemer] is gecommuniceerd door [manager] en schriftelijk door [getuige 2] . Daarnaast verklaart [getuige 1] dat hij zelf met [de werknemer] heeft gesproken over de toekenning van de verhoging van de functietoeslag en daarbij ook weer over de reden daarvoor.
[getuige 2] en [getuige 3] bevestigen de verklaring van [getuige 1] over de reden voor de functietoeslag van [de werknemer] . [getuige 2] verklaart dat zij de reden van [getuige 1] heeft vernomen en dit op papier moest zetten. Zij verklaart dat zij de brieven uit het dossier aan [de werknemer] van 24 januari 2017 en 26 januari 2018 heeft opgesteld. [getuige 3] verklaart dat hij meerdere keren met [getuige 1] heeft gesproken over de functietoeslag van [de werknemer] . [getuige 3] verklaart tevens dat hij meerdere malen met [de werknemer] heeft gesproken over de redenen van zijn functietoeslag en dat [de werknemer] zelf heeft verklaard dat hij de functietoeslag kreeg vanwege e-mails en telefoontjes.
Uit de verklaringen van de getuigen volgt dat de reden van de functietoeslag met [de werknemer] is gecommuniceerd en voor hem duidelijk was, ook indien hij de brief van januari 2017 niet zou hebben ontvangen. Tegenover de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] staan geen andere verklaringen, nu [de werknemer] ervan heeft afgezien om zichzelf of andere getuigen te laten horen.

6.10.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat [de werkgever] in de bewijslevering is geslaagd. [de werkgever] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij met [de werknemer] heeft afgesproken dat de functietoeslag diende als compensatie voor kleine werkzaamheden, zoals mailen en bellen na werktijd.
Hiermee staat echter nog niet vast dat [de werknemer] (zoals in de ontslagbrief is vermeld) ‘frequent en structureel meer uren dan werktijd heeft genoteerd dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt’. Het hof wil in ieder geval met partijen bespreken hoe de uitkomst van de bewijslevering zich verhoudt tot de aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegde reden, in hoeverre deze reden vast staat en of er sprake is van een dringende reden. Het hof zal derhalve een comparitie van partijen gelasten.

6.11.

[de werkgever] heeft als productie 10 bij haar verweerschrift in eerste aanleg een overzicht overgelegd met betrekking tot de weken 19 tot en met 36 van 2018. [de werkgever] leidt uit dit overzicht af dat [de werknemer] in die periode in totaal 34 uur en 25 minuten meer werktijd heeft geschreven dan hij daadwerkelijk heeft gewerkt.
heeft als reactie op dit overzicht als productie 33 bij het beroepschrift een overzicht overgelegd. Hij stelt dat uit dit overzicht blijkt dat er 20 uur en 53 minuten meer door de black box is geregistreerd dan [de werkgever] in haar overzicht heeft opgenomen. In dat als productie 33 overgelegde overzicht wordt onderaan dat document vermeld dat [de werkgever] 13 uur en 45 minuten aan fouten heeft gemaakt en dat er in totaal een verschil is van 20 uur en 53 minuten tussen de informatie zoals [de werknemer] deze uit de black box heeft afgeleid en het overzicht van [de werkgever] . Volgens [de werknemer] resteren derhalve 13 uur en 32 minuten (34 uur en 25 minuten minus 20 uur en 53 minuten). [de werknemer] stelt vervolgens in zijn akte uitlating na enquête van 6 mei 2020 dat hij 6 uur en 40 minuten hiervan niet kan controleren, omdat door [de werkgever] van 20 data geen black boxgegevens aan hem zijn verstrekt. De kans om aan te tonen dat [de werkgever] het niet bij het juiste eind heeft wordt hem op deze manier ontnomen, aldus [de werknemer] .

6.12.

Het hof verwacht dat [de werkgever] zich voorafgaand aan de comparitie (nader) uitlaat over:

- het overzicht van [de werknemer] (productie 33) en zijn betoog dat sprake is van 13 uur en 45 minuten aan door [de werkgever] gemaakte fouten en een totaalverschil van 20 uur en 53 minuten bij het overnemen van de gegevens uit de black box;

- de stelling van [de werknemer] dat er door [de werkgever] van 20 dagen geen black boxgegevens
aan hem zijn verstrekt en dat hij daardoor 6 uur en 40 minuten niet kan controleren.

[de werknemer] krijgt de gelegenheid om voor de comparitie hierop schriftelijk te reageren.

6.13.

Indien het verloop van de comparitie daartoe aanleiding geeft, zal de comparitie mede benut kunnen worden om te onderzoeken of er mogelijkheden bestaan om tot een minnelijke regeling te komen. Tijdens de comparitie zal niet de gelegenheid worden geboden om te pleiten. Hieronder wordt verstaan het juridisch beargumenteren van de zaak al dan niet aan de hand van een voorbereide, uitgeschreven pleitnotitie.

6.14.

Partijen dienen (overige) bescheiden waarop zij tijdens de comparitie een beroep willen doen uiterlijk twee weken voor de zittingsdatum toe te zenden aan de civiele griffie van het hof en de advocaat van de wederpartij.

6.15.

Het hof houdt in afwachting van de comparitie van partijen iedere verdere beslissing aan.

7.De beslissing

Het hof:

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder r.o. 6.10. vermelde doeleinden;

bepaalt dat beide partijen uiterlijk 1 oktober 2020 schriftelijk opgave dienen te doen aan de civiele griffie van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaat in de periode van november 2020 tot en met april 2021;

bepaalt dat het hof na genoemde datum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;

stelt [de werkgever] in de gelegenheid zich binnen vier weken na heden schriftelijk uit te laten over de onder r.o. 6.12 vermelde punten, waarna [de werknemer] de gelegenheid krijgt om hierop binnen vier weken schriftelijk te reageren;

verzoekt partijen (overige) bescheiden waarop zij tijdens de comparitie een beroep wensen te doen uiterlijk twee weken voor de comparitie te doen toekomen aan de civiele griffie van het hof en de advocaat van de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, M. van Ham en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2020.