ECLI:NL:GHSHE:2020:2199

• Datum uitspraak: 16 juli 2020
• Publicatiedatum: 16 juli 2020
• Zaaknummer: 200.267.430_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: P.P.M. Rousseau; M. van Ham; R.J. Voorink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over transitievergoeding en ontbindingsdatum bij gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van een werknemer die gedeeltelijk arbeidsongeschikt is en die in geschil is met zijn werkgever over de transitievergoeding en de ontbindingsdatum van zijn arbeidsovereenkomst. De werknemer, geboren in 1982, is sinds 1 januari 2017 in dienst van de vennootschap als mechatronica monteur. Hij heeft zich op 26 november 2018 ziekgemeld, waarna de bedrijfsarts hem arbeidsongeschikt heeft verklaard. De werkgever heeft geprobeerd contact met hem op te nemen over zijn re-integratie, maar de brieven zijn naar een verkeerd adres gestuurd. De werknemer heeft geweigerd om een plan van aanpak te ondertekenen en heeft zich in de periode van zijn ziekmelding niet constructief opgesteld. De werkgever heeft uiteindelijk de arbeidsovereenkomst willen ontbinden op grond van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer.

In eerste aanleg heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden en geoordeeld dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. De werknemer is in hoger beroep gegaan en heeft verzocht de beschikking te vernietigen en om een transitievergoeding toe te kennen. Het hof heeft vastgesteld dat er onvoldoende bewijs is dat de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het hof heeft een deskundigenonderzoek gelast om te bepalen of de werknemer op 1 maart 2019 in staat was om zijn werk voor vier uur per dag te verrichten. Het hof houdt verdere beslissingen aan in afwachting van het deskundigenbericht.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 16 juli 2020

Zaaknummer : 200.267.430/01

Zaaknummer eerste aanleg : 7826956 AZ VERZ 19-59

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. J.J.M. Goltstein te Kerkrade,

tegen

[de vennootschap] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [verweerster] ,

advocaat: mr. B.J. Bloemendal te Bergeijk.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 30 augustus 2019.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (onvolledig) en producties, ingekomen ter griffie op 9 oktober 2019;
• het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 2 december 2019;
• het V6-formulier van [appellant] met producties 7-18, ingekomen ter griffie op 28 januari 2020;
• het V6-formulier van [appellant] met producties A1-18, B1-3 en C1-3 als aanvulling op de processtukken van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 31 januari 2020;
• de op 6 februari 2020 gehouden mondelinge behandeling die kort na aanvang is aangehouden omdat er geen tolk aanwezig was voor [appellant] ;
• de akte houdende wijziging van het verzoek van [appellant] , ingekomen ter griffie op 11 februari 2020;
• het V6-formulier van [appellant] met aanvullende medische gegevens, ingekomen ter griffie op 6 april 2020;

- de op 4 juni 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [appellant] , bijgestaan door mr. Goltstein en mevrouw K.M. Gras-Langeslag, beëdigd tolk Duits;

- namens [verweerster] de heer [manager HR/Payroll] , manager HR/Payroll, bijgestaan door mr. Bloemendal.

Het hof heeft geen proces-verbaal van de mondelinge behandeling van de eerste aanleg ontvangen.

2.2.

Het hof heeft bij het sluiten van de mondelinge behandeling een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellant] , geboren op [geboortedatum] 1982, is sinds 1 januari 2017 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst van [verweerster] in de functie van mechatronica monteur tegen een brutoloon van € 2.730,- per maand exclusief emolumenten.

3.1.2.

Op 26 november 2018 heeft [appellant] zich ziekgemeld. Op 27 november 2018 heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellant] arbeidsongeschikt is.

3.1.3.

Bij brieven van 6, 11 en 13 december 2018 heeft [verweerster] getracht met [appellant] te corresponderen aangaande zijn arbeidsongeschiktheid en zijn re-integratieverplichtingen. In de brief van 13 december 2018 wordt [appellant] een officiële waarschuwing gegeven voor het niet naleven van de bereikbaarheidsvoorschriften tijdens arbeidsongeschiktheid. Alle drie de brieven zijn echter naar een onjuist adres verzonden.

3.1.4.

Op 21 december 2018 heeft er een overleg plaatsgevonden tussen partijen. Bij brief van diezelfde dag, ditmaal wel naar het juiste adres verzonden, heeft [verweerster] [appellant] een ‘tweede’ officiële waarschuwing gegeven in verband met het feit dat hij (in de optiek van [verweerster] ) geen constructieve houding heeft aangenomen in het kader van het re-integratieproces.

3.1.5.

Volgens de probleemanalyse WIA van de bedrijfsarts d.d. 27 december 2018 is [appellant] op dat moment nog volledig arbeidsongeschikt, is zijn persoonlijk functioneren beperkt ten aanzien van veiligheidsrisico’s en is hij voor wat betreft dynamische en statische belasting fysiek en energetisch beperkt. Wel wordt vermeld dat hervatting in de eigen functie wordt verwacht. Tevens wordt aangegeven dat hij onder behandeling is van de medische sector.

3.1.6.

Op 11 januari 2019 heeft [verweerster] [appellant] een plan van aanpak in het kader van de Wet Verbetering Poortwachter voorgelegd. [appellant] heeft toen geweigerd om dat plan te ondertekenen omdat hij daarover eerst advies van zijn advocaat wilde inwinnen. Daarop heeft [verweerster] diezelfde dag per aangetekende brief aan [appellant] te kennen gegeven dat het loon per 11 januari 2019 zal worden opgeschort totdat [appellant] het plan van aanpak heeft ondertekend.

[appellant] heeft op enig moment (kort) daarna het plan van aanpak alsnog ondertekend.

3.1.7.

Op 22 januari 2019 heeft er wederom een overleg tussen partijen plaatsgevonden. Tijdens dit overleg heeft [appellant] in de optiek van [verweerster] een zeer agressieve en respectloze houding jegens zijn gesprekspartners aangenomen. Dit was voor [verweerster] reden om [appellant] bij brief van 25 januari 2019 een ‘derde’ officiële waarschuwing te geven.

3.1.8.

Op 7 februari 2019 heeft de bedrijfsarts [appellant] per 1 maart 2019 voor halve dagen arbeidsgeschikt verklaard en per 15 maart 2019 voor zes uur per dag.

3.1.9.

[appellant] is op 1 maart 2019 op het werk verschenen, maar vertrok reeds na ongeveer 10 minuten. [verweerster] heeft diezelfde dag per brief aan [appellant] bericht dat zij daarom vanaf 1 maart 2019 het loon voor vier uur per dag opschort.

3.1.10.

[appellant] heeft vervolgens een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV.

3.1.11.

[appellant] is uitgenodigd om op 25 maart 2019 op het spreekuur van de bedrijfsarts te komen, maar is niet verschenen. Hierop heeft [verweerster] [appellant] bij brief van 26 maart 2019 een ‘vierde’ officiële waarschuwing gegeven.

3.1.12.

[appellant] heeft vervolgens om een nieuwe afspraak bij de bedrijfsarts gevraagd. Daarop is een afspraak gepland op 5 april 2019. Deze afspraak is door [verweerster] na overleg met de bedrijfsarts geannuleerd in verband met het de aanvraag van het deskundigenoordeel door [appellant] .

3.1.13.

Het UWV heeft bij brief van 16 april 2019 een deskundigenoordeel gegeven. Het UWV oordeelde dat [appellant] zijn werk op 1 maart 2019 gedeeltelijk kon doen. De verzekeringsarts concludeerde in de bijgevoegde rapportage dat [appellant] op 1 maart 2019 medisch geschikt was om halve dagen in eigen werk te hervatten.

3.1.14.

[appellant] is na het deskundigenoordeel van het UWV niet op het werk verschenen. Bij brief van 26 april 2019 heeft [verweerster] aan [appellant] bericht dat zij de loondoorbetaling volledig stopt en hem opgeroepen uiterlijk op 29 april 2019 het werk te hervatten. [appellant] heeft aan die oproep geen gehoor gegeven.

3.1.15.

Bij brief van 3 mei 2019 heeft de gemachtigde van [appellant] aan [verweerster] bericht dat [appellant] op 1 maart 2019, de dag dat hij zich weer op het werk had gemeld, geconfronteerd werd met discriminerende opmerkingen (hem was gevraagd om achterin het bedrijf te werken zodat contact met anderen zoveel mogelijk zou worden vermeden, welke opmerking volgens [appellant] verband hield met zijn gezondheidstoestand) alsmede dat bij hem een ‘aanval’ optrad waarbij hij begon te trillen en te beven. Onder die omstandigheden was het niet verantwoord om door te werken en dat was de reden waarom hij zich reeds na korte tijd weer ziek meldde en vertrok. Tevens heeft [appellant] in die brief aangegeven dat hij op 1 maart niet is toegelaten tot zijn eigen functie, nl. die van aanvoerder, en heeft hij verzocht het loon vanaf 1 maart 2019 weer volledig door te betalen.

3.1.16.

Op 29 mei 2019 heeft de bedrijfsarts nogmaals geoordeeld dat [appellant] arbeidsgeschikt is voor 4 uur per dag met de volgende kanttekening:
“Ivm het huidige medicatiegebruik is het concentratievermogen momenteel verminderd en dient bij het inzetten van dhr gedurende 4 uur per dag rekening gehouden te worden met beperkingen tav veiligheidsrisico’s zoals oa het besturen van voertuigen, werken op hoogte en aan draaiende machines” Ook hierna heeft [appellant] zijn werkzaamheden niet hervat, waarna [verweerster] de onderhavige procedure is begonnen.

3.1.17.

[appellant] is vanaf 6 augustus tot en met 3 september 2019 opgenomen geweest in een psychiatrische afdeling van het [ggz 2] -ziekenhuis te Sittard-Geleen.

3.2.1.

In eerste aanleg heeft [verweerster] verzocht de arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn te ontbinden op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 aanhef en onder e BW en bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst primair geen rekening te houden met de opzegtermijn en subsidiair de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking in mindering te brengen op de opzegtermijn. Voorts heeft [verweerster] verzocht bij toewijzing van het verzoek tot ontbinding te bepalen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en dientengevolge geen recht heeft op de wettelijke transitievergoeding. Daarnaast heeft [verweerster] verzocht [appellant] te veroordelen in de proceskosten.

3.2.2.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een zelfstandig tegenverzoek gedaan.

[appellant] heeft verzocht [verweerster] te veroordelen tot betaling van het achterstallige salaris vanaf 1 maart tot en met augustus 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging en te bepalen dat [verweerster] gehouden is de loonbetalingen vanaf september 2019 op de gebruikelijke tijdstippen aan [appellant] te voldoen.

Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, heeft [appellant] verzocht bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de opzegtermijn en aan [appellant] een transitievergoeding toe te kennen van € 2.457,- bruto en een billijke vergoeding van € 13.266,- bruto.

Daarnaast heeft [appellant] verzocht [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] en de arbeidsovereenkomst ontbonden per 30 augustus 2019, de datum van de beschikking, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en het verzoek van [verweerster] alsnog af te wijzen, althans de door de kantonrechter genoemde grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, voor zover sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van [appellant] , af te wijzen en bij handhaving van de ontbinding aan [appellant] alsnog een transitievergoeding en/of billijke vergoeding toe te kennen.

Voorts heeft [appellant] verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden op de grond vermeld in artikel 7:669 lid 3 sub g BW met toekenning aan [appellant] van een transitievergoeding ad € 2.457,- bruto en een billijke vergoeding.
Daarnaast heeft [appellant] verzocht [verweerster] te veroordelen tot vergoeding van de aan [appellant] opgelegde eigen bijdragen in het kader van de gefinancierde rechtshulp en kosten griffierecht in beide instanties.

3.5.

Bij akte, ingekomen ter griffie op 11 februari 2020, heeft [appellant] zijn verzoek in hoger beroep gewijzigd. [appellant] heeft in deze akte verzocht de bestreden beschikking te vernietigen, het verzoek van [verweerster] alsnog af te wijzen en te oordelen en/of voor recht te verklaren dat de kantonrechter het verzoek van [verweerster] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft toegewezen. Voorts heeft [appellant] primair verzocht de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht te herstellen met de bepaling dat [verweerster] over de tussenliggende periode het loon verschuldigd is en subsidiair, voor het geval het hof oordeelt dat de ontbinding terecht is, om toekenning van een bedrag wegens het niet in aanmerking nemen van de volledige opzegtermijn, alsmede om toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.

3.6.

Tijdens de mondelinge behandeling op 4 juni 2020 heeft het hof de advocaat van [appellant] uitleg gevraagd over de inhoud van het verzoek in hoger beroep. De advocaat van [appellant] heeft aangegeven dat de ontbinding gehandhaafd kan blijven en dat [appellant] alleen aanspraak maakt op de transitievergoeding en een bedrag wegens het niet in aanmerking nemen van de volledige opzegtermijn. Het hof begrijpt dit laatste verzoek aldus dat wordt verzocht de ontbindingsdatum te wijzigen wegens het niet in aanmerking nemen van de volledige opzegtermijn, met veroordeling van [verweerster] tot betaling van het loon over de periode tussen de oude en de nieuwe ontbindingsdatum. De advocaat van [appellant] heeft voorts verklaard dat in hoger beroep niet meer aan de orde is de aanspraak op (achterstallig) loon over de maanden maart tot en met augustus 2019.

De advocaat van [verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling van 4 juni geen bezwaar gemaakt tegen de wijzigingen en inhoudelijk op de wijzigingen gereageerd. Het hof zal hierna uitgaan van het gewijzigde verzoek.

3.7.

Na de wijziging van het verzoek van [appellant] is in hoger beroep alleen nog de vraag aan de orde of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] . Deze vraag is van belang voor het tijdstip van de ontbinding (artikel 7:671b lid 8 BW, zoals die bepaling gold vóór 1 januari 2020) en de vraag of [appellant] recht heeft op een transitievergoeding (7:673 lid 7 sub c BW).

3.8.

[verweerster] heeft aangevoerd dat de rechter in hoger beroep op grond van artikel 7:683 lid 3 BW slechts de in dat lid vermelde uitspraken kan doen en niet de mogelijkheid heeft om in hoger beroep alsnog een transitievergoeding toe te kennen. Dit is niet juist. Artikel 7:683 BW geeft geen limitatieve opsomming van de uitspraken die de rechter in hoger beroep kan doen. Indien het hof van oordeel is dat de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , kan het hof het verzoek van [appellant] tot toekenning van een transitievergoeding alsnog toewijzen. Het hof kan in dat geval tevens de datum van de ontbinding wijzigen in een latere datum. Het hof verwijst naar zijn beschikking van 28 januari 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:246).

3.9.

Op grond van artikel 7:673 BW, zoals dat gold vóór 1 januari 2020, heeft een werknemer in beginsel recht op een transitievergoeding als zijn dienstverband na te minste 24 maanden door de werkgever wordt beëindigd. De transitievergoeding is niet verschuldigd, zo volgt uit lid 7 sub c van artikel 7:673 BW, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid blijkt dat deze uitzonderingsgrond een beperkte reikwijdte heeft en terughoudend moet worden toegepast. De werknemer kan zijn recht op een transitievergoeding alleen kwijtraken in uitzonderlijke gevallen, waarin evident is dat het tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst leidende handelen of nalaten van de werknemer niet slechts als verwijtbaar, maar als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt (vgl. HR 8 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:203)

3.10.

Ook de bevoegdheid van de rechter op grond van artikel 7:671b lid 8 sub b BW (oud) om in afwijking van sub a een eerdere ontbindingsdatum te bepalen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, betreft een uitzonderingsgrond die terughoudend moet worden toegepast.

3.11.

Nu [verweerster] een beroep doet op de hiervoor vermelde uitzonderingsgronden, is het aan haar om feiten en omstandigheden te stellen en, bij gemotiveerde betwisting, te bewijzen op grond waarvan geoordeeld kan worden dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] .

3.12.

Het belangrijkste verwijt dat [verweerster] [appellant] maakt is dat hij vanaf 1 maart 2019 geweigerd heeft om zijn werkzaamheden voor vier uur per dag te verrichten, terwijl uit twee beoordelingen van de bedrijfsarts en het deskundigenoordeel van het UWV blijkt dat [appellant] daarvoor arbeidsgeschikt was. Het hof stelt vast dat het hier gaat om de periode tot de indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg op 11 juni 2019.
voert aan dat hij geen werkzaamheden kon verrichten, omdat hij vanaf zijn ziekmelding op 26 november 2018 steeds volledig arbeidsongeschikt is geweest.

3.13.

Het hof stelt voorop dat [appellant] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door in de periode vanaf 1 maart 2019 tot 11 juni 2019 te weigeren zijn werkzaamheden voor vier uur per dag te verrichten, indien hij in die periode arbeidsongeschikt was. Dit is niet anders in het geval [verweerster] destijds in redelijkheid heeft mogen aannemen dat [appellant] in die periode arbeidsgeschikt was voor vier uur per dag.

Het hof is van oordeel dat op dit moment onvoldoende vast staat dat [appellant] vanaf 1 maart 2019 arbeidsgeschikt was voor vier uur per dag. Uit de door [appellant] in hoger beroep overgelegde verwijsbrieven van zijn huisarts blijkt dat [appellant] zich op 1 maart 2019, de dag dat hij op het werk is verschenen, maar na 10 minuten weer is vertrokken, gemeld heeft bij de huisarts in verband met paniekaanvallen. Ook op 6 maart 2019 heeft [appellant] zich bij de huisarts gemeld in verband met paniekaanvallen. De huisarts heeft [appellant] vervolgens doorverwezen naar [ggz 1] geestelijke gezondheidszorg met het vermoeden van een angststoornis en persoonlijkheidsproblematiek . Uit de brief van psycholoog mevrouw [psycholoog] van [ggz 1] van 18 juni 2019 blijkt dat de problematiek van [appellant] te complex was voor behandeling bij [ggz 1] . [appellant] is vervolgens doorverwezen naar [ggz 2] GGZ en is daar vervolgens van 6 augustus tot en met 3 september 2019 opgenomen geweest in de psychiatrische afdeling van het ziekenhuis. In de brief van psychiater [psychiater] van 5 september 2019 wordt als DSM-classificatie vermeld: psychotische stoornis door gebruik cannabis, somatisch complex. Gelet op de aard en de ernst van de psychiatrische problematiek die bij [appellant] uiteindelijk is vastgesteld en het feit dat [appellant] zich reeds op 1 en 6 maart bij de huisarts heeft gemeld in verband met paniekaanvallen, kan niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van de oordelen van de bedrijfsarts. Dat geldt ook voor het deskundigenoordeel van het UWV d.d. 16 april 2019, waarin wordt geoordeeld dat [appellant] op 1 maart 2019 zijn eigen werk voor vier uur per dag kon doen. Uit het rapport van de verzekeringsarts van het UWV blijkt dat de verzekeringsarts alleen contact opgenomen heeft met de bedrijfsarts en kennelijk geen medische gegevens heeft opgevraagd, of overleg heeft gehad met de behandelend sector, terwijl niet blijkt dat de bedrijfsarts dat wel heeft gedaan.

3.14.

Gelet op het voorgaande acht het hof een deskundigenonderzoek noodzakelijk. Het hof is voornemens een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige als deskundigen te benoemen en hen de volgende vragen voor te leggen:

1) Was [appellant] op 1 maart 2019 in staat zijn eigen werk voor vier uur per dag te
verrichten?

2) Indien deze vraag met nee wordt beantwoord, voor hoeveel uur kon [appellant] op 1
maart 2019 zijn eigen werk verrichten of was hij volledig arbeidsongeschikt?

3) Is (de mate van) arbeids(on)geschiktheid gewijzigd in de periode van 2 maart 2019 tot
en met 10 juni 2019 en zo ja hoe?

4) Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof
daarvan kennis neemt?

3.15.

Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over het aantal, de deskundigheid en – bij voorkeur eensluidend – de persoon van de te benoemen deskundigen. Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundigen voor te leggen vragen.
Het hof is voornemens de kosten van de deskundige voorshands ten laste van [verweerster] te brengen, omdat op haar de bewijslast rust van haar stelling dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

3.16.

Het hof gaat ervan uit dat [appellant] de deskundigen desgewenst zal machtigen om relevante gegevens op te vragen bij artsen of instanties. Het hof wijst [appellant] nu alvast op het volgende. Gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, worden tegelijkertijd in afschrift of ter inzage verstrekt aan de wederpartij. Dit geldt echter niet onverkort voor medische gegevens die aan deskundigen worden verstrekt door [appellant] die eventueel gebruik zal kunnen maken van het blokkeringsrecht als bedoeld in artikel 7:464 lid 2, aanhef en onder b, BW. [appellant] is, met het oog op de eventuele uitoefening van zijn blokkeringsrecht, in beginsel niet verplicht de door hem aan de deskundigen verschafte medische gegevens tegelijkertijd aan [verweerster] in afschrift of ter inzage te verstrekken.

Indien [appellant] die het genoemde blokkeringsrecht heeft, van dit recht geen gebruik maakt en het deskundigenbericht ter beschikking van [verweerster] wordt gesteld, dan is [appellant] , indien [verweerster] dat verlangt of op bevel van het hof, alsnog verplicht alle door hem aan de deskundigen verschafte medische gegevens aan [verweerster] in afschrift of ter inzage te verstrekken. Weigert hij dit te doen, zonder dat zij daartoe gewichtige redenen als bedoeld in artikel 22 Rv heeft aangevoerd welke door het hof gegrond zijn geoordeeld, dan zal het hof uit die weigering de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht.

3.17.

[verweerster] heeft tevens aangevoerd dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat hij onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie. Het hof begrijpt uit de processtukken van [verweerster] dat [verweerster] [appellant] in dat kader het volgende verwijt:

- [appellant] was niet bereikbaar na zijn ziekmelding op 26 november 2018 en heeft geen
telefonisch contact opgenomen met [verweerster] na de brieven van 6 december 2018 en 11
december 2018;

- [appellant] stelt zich tijdens het overleg met [verweerster] op 21 december 2018 negatief en
ontwijkend op en verwijst alleen naar de bedrijfsarts;

- [appellant] weigert in eerste instantie het plan van aanpak te ondertekenen;

- De agressieve en respectloze houding van [appellant] tijdens het overleg met [verweerster] op
22 januari 2019;

- [appellant] is niet verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts op 25 maart 2019.

3.18.

[verweerster] heeft erkend dat de brieven van 6 en 11 december 2018 en de brief met de eerste waarschuwing van 13 december 2018 naar een onjuist adres zijn verzonden, waardoor [appellant] deze nooit ontvangen heeft. [appellant] is wel op 27 november 2018 en 4 december 2018 verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts en heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat [appellant] op dat moment volledig arbeidsongeschikt was. Het hof is van oordeel dat [appellant] gelet op het voorgaande niet verweten kan worden dat hij in die periode geen contact met [verweerster] heeft opgenomen, althans dat dit nalaten als ernstig verwijtbaar moet worden beschouwd. Ook is het hof van oordeel dat [appellant] niet verweten kan worden dat hij op 21 december 2018 geen antwoord wilde geven toen hem gevraagd werd hoe het ging en hoe [verweerster] behulpzaam kon zijn om tot werkhervatting te komen, zoals [verweerster] stelt. [appellant] was op dat moment volledig arbeidsongeschikt en mocht [verweerster] terecht doorverwijzen naar de bedrijfsarts.

Met betrekking tot het plan van aanpak heeft [appellant] aangegeven dat hij niet wilde tekenen zonder zich daarover te laten adviseren. Nu dit voor [appellant] een onbekend document was en opgesteld in het Nederlands in plaats van zijn moedertaal Duits, acht het hof het een redelijk verzoek om zich te laten adviseren alvorens te tekenen. Ook op dit punt heeft [appellant] niet verwijtbaar gehandeld.

Met betrekking tot het overleg op 22 januari 2019 betwist [appellant] niet dan wel onvoldoende dat hij zich heeft geuit zoals weergegeven in de brief van [verweerster] aan [appellant] van 25 januari 2019. De uitingen kunnen echter niet los worden gezien van de arbeidsongeschiktheid van [appellant] en de druk die [verweerster] tot dan toe op [appellant] heeft uitgeoefend middels de brieven en waarschuwingen en de loonopschorting vanwege het niet ondertekenen van het plan van aanpak. Gelet op deze omstandigheden acht het hof de uitingen niet ernstig verwijtbaar. Daarbij betrekt het hof ook de wijze waarop [verweerster] zich heeft opgesteld jegens [appellant] . [verweerster] heeft haar eerste waarschuwing aan [appellant] niet ingetrokken, terwijl die door een verkeerde adressering harerzijds, hem niet heeft bereikt. [verweerster] heeft vervolgens niet alsnog een eerste waarschuwing verstuurd maar is halsstarrig doorgegaan met het versturen van een tweede, derde en vierde waarschuwing (in plaats van een eerste, tweede en derde).

[appellant] erkent dat hij niet verschenen is op het spreekuur van de bedrijfsarts van 25 maart 2019. Het gaat hier om één gemiste afspraak. Bovendien had [appellant] op dat moment reeds een deskundigenoordeel aangevraagd bij het UWV en is de vervangende afspraak op 5 april 2019 om die reden door [verweerster] afgezegd. Gelet hierop is het hof van oordeel dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] , ook niet in samenhang met de uitingen van [appellant] tijdens het overleg van 25 januari 2019.

3.19.

Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat hij onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn re-integratie.

3.20.

Het hof houdt in afwachting van het deskundigenbericht iedere verdere beslissing aan.

3.21.

Het hof geeft partijen en met name [verweerster] het volgende in overweging. Het financieel belang in hoger beroep is beperkt; het gaat enkel om de verschuldigdheid van de transitievergoeding en een eventueel iets langere opzegtermijn. Deze posten zijn toewijsbaar tenzij sprake is geweest van werkweigering door [appellant] . Met het oog daarop is het hof voornemens een deskundigenbericht te gelasten. De kosten van dat onderzoek door twee deskundigen, waarvan het voorschot door [verweerster] dient te worden voldaan aangezien op haar de stelplicht en bewijslast ter zake de ernstige verwijtbaarheid rust, zijn naar verwachting hoog in verhouding tot het financieel belang van de zaak. Het hof kan zich voorstellen dat [verweerster] , op wie de bewijslast rust, om proces-economische redenen wenst af te zien van een dergelijk deskundigen onderzoek. Ook daarover kan zij zich schriftelijk uitlaten.

4. De beslissing

Het hof:

stelt
beide partijen in de gelegenheid zich
binnen vier weken na heden schriftelijk uit te laten over de onder r.o. 3.15 en 3.21 vermelde punten, waarna zij
vervolgens binnen vier weken kunnen reageren op elkaars schriftelijke uitlating;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, M. van Ham en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2020.