ECLI:NL:GHSHE:2020:1886 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Man niet-ontvankelijk in verzoek tot erkenning en omgang ...

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 18 juni 2020

Zaaknummer: 200.257.916/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/01/334579 / FA RK 18-2599

in de zaak in hoger beroep van:

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. M. Koppelmans - de Goeij,

tegen

[verweerster],

wonende te [woonplaats] ,

verweerster,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat: voorheen mr. J.J.E. van Berlo, thans mr. K.G.L. Bovens.

Deze zaak gaat over de minderjarige [minderjarige] (hierna te noemen: [minderjarige] ), geboren op [geboortedatum] 2015 te [geboorteplaats] .

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

- mr. C.F.M.L. van Beukering - Michielsen, advocaat, bijzonder curator over [minderjarige] .

In zijn adviserende rol is de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) in de procedure gekend.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 17 januari 2019.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 april 2019, heeft de man verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking van 17 januari 2019 te vernietigen en, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de feiten en gronden, aan de man vervangende toestemming te verlenen om [minderjarige] te erkennen en een omgangsregeling vast te stellen, inhoudende dat de man omgang met [minderjarige] heeft:

- tot het moment dat [minderjarige] vier jaar oud is, van tweemaal per week één uur, één maal per week twee uur, in het bijzijn van de moeder dan wel een derde;

- vanaf het moment dat [minderjarige] vier jaar oud is en goed gewend aan school, één maal per week gedurende vier uur in het bijzijn van de moeder dan wel een derde;

- vanaf zes jaar één maal per twee weken een gehele dag (zes uur) zonder aanwezigheid van de moeder bij de man thuis dan wel op een neutrale plek elders;

- vanaf acht jaar één maal per twee weken één dag en één maal per maand met een overnachting, en daarbij te bepalen dat op initiatief van [minderjarige] ook telefonisch en email contact mogelijk is met de man,

althans een zodanige regeling vast te stellen als het hof redelijk acht,

en een informatie- en consultatieplicht op te leggen op grond van artikel 1:377b van het Burgerlijk Wetboek (BW), inhoudende dat de vrouw de man:

- wekelijks een email (of brief) stuurt over dagelijkse bijzonderheden (gedrag, emoties, vragen, gebeurtenissen, prestaties) met betrekking tot [minderjarige] en omtrent gewichtige aangelegenheden en vermogen van [minderjarige] ;

- tijdig uitnodigt voor overleg aangaande zaken die zich aandienen waarvan aangenomen mag worden dat deze van bijzondere aard zijn, dan wel een nieuwe periode in het leven van [minderjarige] inleiden;

- informeert over ontwikkeling en voortgang op school van [minderjarige] ;

- informeert over de geestelijke en lichamelijke gezondheidstoestand van [minderjarige] ;

- informeert omtrent opvallende emotionele reacties van [minderjarige] ;

- informeert over de wijze van omgang met geloofsovertuiging en overige waarden en normen met betrekking tot [minderjarige] ;

- informeert over bezoek aan artsen, therapeuten, begeleidingsdiensten etc. met betrekking tot [minderjarige] ;

- informeert over verandering in woon-/leefomstandigheden zoals verhuizing, nieuwe huisgenoten met betrekking tot [minderjarige] ;

- informeert over vakantiebestemmingen en grote uitstapjes met betrekking tot [minderjarige] ;

- informeert over een verblijfsadres afwijkend van de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] ;

- maandelijks een recente foto van [minderjarige] beschikbaar stelt, in drukvorm en/of digitaal;

- op verzoek het ID en/of paspoort van [minderjarige] tijdig ter beschikking stelt,

en te bepalen:

- dat er geen foto’s van [minderjarige] online gezet worden;

- dat sociale media zoals Facebook en Instagram afgeschermd worden;

- dat foto’s alleen gedeeld worden in afgesloten whatsapp-groepen,

kosten rechtens.

2.2.

De moeder heeft geen verweerschrift ingediend.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 mei 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

de man, bijgestaan door mr. Koppelmans-de Goeij;
de moeder, bijgestaan door mr. Bovens;
de bijzonder curator.

De raad is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet ter mondelinge behandeling verschenen.

2.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 3 december 2018;
het verslag van de bijzonder curator van 29 januari 2020;
het aanvullend verslag van de bijzonder curator, met bijlage, van 12 februari 2020;
de brief met bijlage van de advocaat van de moeder van 13 februari 2020;
de brief van de advocaat van de vader van 20 februari 2020.

3.De beoordeling

3.1.

Uit de moeder is [minderjarige] geboren.

De moeder oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit.

[minderjarige] woont bij de moeder
.

3.2.

Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken tot het verlenen van vervangende toestemming als bedoeld in artikel 1:204

lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) om [minderjarige] te erkennen en tot vaststelling van een omgangsregeling en een informatie- en consultatieregeling.

3.3.

De man kan zich met deze beschikking niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.

3.4.

Bij beschikking van 19 december 2019 heeft het hof mr. Van Beukering - Michielsen tot opvolgend bijzonder curator over [minderjarige] benoemd.

3.5.

De man voert - samengevat - het volgende aan.

Ook zonder een nieuw DNA-onderzoek staat voldoende vast dat de man de verwekker is van [minderjarige] . De door de man overgelegde thuistest is uitgevoerd door een erkende instelling. Verder stelt zowel de moeder als de man dat de man de biologische vader is van [minderjarige] .

De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat een aanvullend DNA-onderzoek te belastend is voor [minderjarige] en voor de moeder, zeker in verhouding tot het belang van [minderjarige] om te weten van wie hij afstamt en het belang van de man om zekerheid te krijgen over het biologisch vaderschap van [minderjarige] . Een dergelijk onderzoek levert slechts een geringe schending van de lichamelijke integriteit op en is niet ingrijpend. De rechtbank heeft verder ten onrechte bij de beoordeling van de vraag of een aanvullend DNA-onderzoek moet plaatsvinden, meegewogen dat de procedure op zichzelf bij de moeder veel onrust en spanningen teweeggebracht heeft. Voor het uitvoeren van een DNA-onderzoek is contact tussen de man en de moeder niet nodig. Uit de door de moeder overgelegde medische stukken blijkt niet dat de moeder niet in staat zou zijn om mee te werken aan een DNA-onderzoek. Uit de stukken blijkt bovendien dat het goed gaat met [minderjarige] . Er zijn geen aanknopingspunten voor de stelling dat een aanvullend DNA-onderzoek leidt tot problemen bij de verzorging van [minderjarige] door de moeder.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat erkenning van [minderjarige] door de man het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met [minderjarige] schaadt of dat door de erkenning een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van [minderjarige] in het gedrang komt. Bij de moeder is enkel sprake van emotionele weerstand tegen de erkenning. Uit de stukken blijkt dat het goed gaat met [minderjarige] . Partijen hebben voorafgaande aan het abrupte verbreken van het contact met de man door de moeder, uitgebreid met elkaar gesproken over erkenning, vaderschap, een ouderschapsplan en de rol van de man in het leven van [minderjarige] . De door de moeder overgelegde verklaringen van psychiaters werpen geen licht op de vraag hoe een erkenning van [minderjarige] door de man de opvoedersrol van de moeder zal beïnvloeden. Ook met de door de moeder aan de bijzonder curator overgelegde zorgovereenkomst onderbouwt de moeder niet dat er bij haar sprake is van meer dan emotionele weerstand tegen de erkenning. Deze zorgovereenkomst is gestoeld op door de moeder zelf aangegeven problemen en wensen. De gediagnosticeerde aandoeningen hebben niets van doen met de man of met de wens van de man om een rol te spelen in het leven van [minderjarige] . Feitelijk vindt er geen behandeling van de moeder plaats. De man acht het onwaarschijnlijk dat de moeder lijdt aan het Stockholmsyndroom. De man heeft de moeder nooit bedreigd of geïntimideerd. De man betwist ook dat er sprake was van een afhankelijkheidsrelatie tussen hem en de moeder.

Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld is de man ontvankelijk in het verzoek tot het vaststellen van een informatie- en consultatieregeling. Met voldoende zekerheid staat vast dat de man de verwekker is van [minderjarige] . De man wil geïnformeerd blijven over de ontwikkelingen rondom [minderjarige] . De man is bereid om na te gaan op welke manier een informatie- en consultatieregeling kan worden gerealiseerd zonder rechtstreeks contact tussen de moeder en de man.

Ten slotte heeft de rechtbank de man ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek om een omgangsregeling tussen hem en [minderjarige] vast te stellen. Er is wel degelijk sprake van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [minderjarige] . De man heeft - niet betwist door de moeder - zeer veelvuldig contact gehad met [minderjarige] in de periode vanaf de geboorte tot begin 2017. Daarna hebben er ook nog contacten plaatsgevonden. Medio juli 2017 zijn de man en de moeder met [minderjarige] nog een midweek naar een vakantiehuisje gegaan. Op 17 september 2017 heeft de man [minderjarige] en de moeder voor het laatst gezien.

De man had een grotere rol in het leven van [minderjarige] willen spelen, maar de moeder besliste wanneer er contact plaatsvond. De rechtspraak van het EHRM ontwikkelt zich in de richting van toepasselijkheid van artikel 8 EVRM Pro voor de biologische vader die in de periode voor en na de geboorte een serieuze en aantoonbare interesse voor en betrokkenheid bij het kind heeft. Dit is bij de man het geval.

Omgang tussen de man en [minderjarige] kan plaatsvinden via instanties zonder contact tussen de man en de moeder.

3.6.

De moeder voert - samengevat - het volgende aan.

De beschikking waarvan beroep dient te worden bekrachtigd.

Er is geen rechtsgeldig DNA-onderzoek verricht. De casus in de zaak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 25 januari 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:878), waarop de man zich beroept, is niet vergelijkbaar met deze zaak. In die zaak was er veel meer informatie verstrekt door partijen en door familieleden van partijen. In dit geval stelt enkel de man dat hij de verwekker is van [minderjarige] . De moeder weet het niet voor 100 procent zeker. Zij kan niet uitsluiten dat een andere man de verwekker is. Het verwekkerschap van de man staat dan ook onvoldoende vast, zodat hij niet-ontvankelijk is in zijn verzoek om vervangende toestemming tot erkenning.

Alsnog een rechtsgeldig DNA-onderzoek laten doen, is te belastend voor de moeder en daardoor ook voor [minderjarige] . De moeder heeft veel spanningen door deze procedure. Zij staat in de overleefstand en kan een DNA test niet aan. Een DNA test zal de procedure bovendien met enkele maanden verlengen. De moeder moet behandeld worden om los te komen van de man. Die behandeling stagneert en zal door een DNA test langer geblokkeerd blijven. Dit heeft ook een negatief effect op [minderjarige] .

Bij de moeder is veel meer aan de hand dan alleen emotionele weerstand tegen de erkenning van [minderjarige] door de man. De moeder heeft een belast verleden. Zij heeft drie verklaringen van een psychiater overgelegd en een zorgplan. De moeder zit in een intensief traject bij de GGzE. Dit traject is in 2018 gestart. Er is bij haar sprake van een PTSS en het Stockholmsyndroom, zo blijkt uit de overgelegde medische stukken. Gelet op de inhoud van deze stukken is aannemelijk dat de moeder door de erkenning in een zodanig onevenwichtige toestand zal geraken dat zij [minderjarige] geen stabiel opvoedklimaat meer kan bieden. De moeder heeft geen hulp bij de opvoeding. Door deze procedure slaapt zij slecht en heeft zij veel last van nachtmerries.

Tussen de moeder en de man is een afhankelijkheidsrelatie ontstaan. De moeder moet los komen van de man om verder te kunnen met haar leven. Voor het welslagen van de behandeling van de moeder, onder meer door middel van EMDR therapie, is het noodzakelijk dat de man uit beeld is bij de moeder. Door erkenning van [minderjarige] door de man en eventueel omgang zal de situatie van de moeder verslechteren.

Tussen de man en [minderjarige] is geen family life ontstaan. Bijzondere omstandigheden zijn niet gebleken. De man heeft slechts beperkte contacten met [minderjarige] gehad. Van zorgtaken is geen sprake geweest. Tussen de man en [minderjarige] is er geen contact geweest dat enkel op [minderjarige] was gericht.

Subsidiair komt omgang tussen de man en [minderjarige] in strijd met de zwaarwegende belangen van [minderjarige] . Bij omgang bestaat er een groot risico dat [minderjarige] belast wordt met de spanningen tussen de moeder en de man. Ook begeleide omgang is niet in [minderjarige] belang. De man heeft problematiek. Zijn capaciteiten om omgang te hebben zijn onduidelijk. Bij omgang tussen de man en [minderjarige] zijn er grote zorgen over de veiligheid van [minderjarige] , ook over zijn seksuele veiligheid.

Een eventuele informatieregeling moet heel summier zijn. Van een consultatieplicht van de moeder kan geen sprake zijn, omdat elk rechtstreeks contact tussen de man en de moeder vermeden moet worden.

Een raadsonderzoek heeft geen meerwaarde.

3.7.

De bijzonder curator brengt - samengevat - het volgende naar voren. Het belang van de moeder bij een ongestoorde verhouding met haar kind weegt in dit geval zwaarder dan het belang van de man bij erkenning. De tijd is momenteel niet rijp voor de erkenning van [minderjarige] door de man. De problematiek van de moeder is ernstig. De moeder moet hiervoor eerst behandeld worden. Zij heeft meer dan alleen emotionele weerstand tegen de erkenning. De behandeling van de moeder stagneert als gevolg van stressfactoren bij de moeder die bestaan uit het feit dat er geprocedeerd wordt en elke vorm van contact met de man is te belastend voor de moeder. Om los te komen van de man is noodzakelijk dat er afstand is tussen de man en de moeder. Dat lukt niet door deze procedure. De moeder moet haar zorgtraject kunnen voortzetten. Voortgang in de behandeling van de moeder is ook in het belang van [minderjarige] .

3.8.

Het hof is van oordeel dat de man niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoeken. Het hof neemt daarbij het volgende in overweging.

Vervangende toestemming tot erkenning

3.9.1.

Ingevolge artikel 1:204 lid 3 BW Pro kan de toestemming (tot erkenning) van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de persoon die het kind wil erkennen door de toestemming van de rechter worden vervangen, tenzij deze erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind schaadt of een evenwichtige sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling van het kind in het gedrang komt, mits deze persoon:

a. de verwekker van het kind is, of

b. de biologische vader van het kind, die niet de verwekker is en in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind.

3.9.2.

Het hof overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat zowel het kind als de verwekker/biologische vader er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke betrekking.

Het belang van de man bij en zijn aanspraak op erkenning van het kind moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning.

Het belang van de moeder is in de wet nader omschreven als haar belang bij een ongestoorde verhouding met haar kind. Wanneer de moeder emotionele weerstand heeft tegen de erkenning is dit op zichzelf onvoldoende grond de vervangende toestemming tot erkenning te weigeren. Dit kan echter anders liggen indien de weerstand van de moeder belangrijke negatieve gevolgen heeft voor het kind.

3.9.3.

De eerste vraag die voorligt, is of de man de verwekker is van [minderjarige] . De man stelt, onder verwijzing naar de uitslag van de DNA-test, dat dit zo is, althans dat hij daarvan uitgaat. De moeder weet het niet voor 100 procent zeker, omdat zij in de periode van conceptie met verschillende mannen seksueel contact had. Zij kan dan ook niet uitsluiten dat een andere man de verwekker van [minderjarige] is. Partijen zijn het er dus niet over eens wie de verwekker is van [minderjarige] .

In zaken over afstamming zoals de onderhavige, is het van belang dat er objectief en onomstotelijk komt vast te staan wie de verwekker is van een kind. Het kind heeft er groot belang bij dat er duidelijkheid bestaat over zijn afstamming. Ook het belang van de openbare orde is groot. Familieverhoudingen dienen op een juiste wijze te worden vastgelegd.

Aan de door de man overgelegde uitslag van de DNA-test, die er sterk op wijst dat de man de verwekker is van [minderjarige] , kleeft het bezwaar dat niet met voldoende zekerheid is vast te stellen dat daadwerkelijk DNA-materiaal van de man en [minderjarige] is getest. Aan dit bezwaar kan in sommige gevallen worden voorbij gegaan wanneer er voldoende andere omstandigheden zijn die twijfel over de afstamming weg kunnen nemen, maar naar het oordeel van het hof zijn deze omstandigheden in deze zaak niet aanwezig. Onbetwist staat immers tussen partijen vast dat de moeder ten tijde van de conceptie niet alleen met de man seksueel contact had.

Het voorgaande betekent dat in onvoldoende mate is komen vast te staan dat de man de verwekker is van [minderjarige] . Om het verwekkerschap van de man te kunnen vaststellen, is een nieuw, rechtsgeldig DNA-onderzoek nodig.

3.9.4.

Uit de overgelegde stukken en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de moeder een belast en traumatisch verleden heeft. De moeder is in 2018 gestart met een behandeling. De behandelend psychiater [psychiater 1] rapporteert in juni 2018 en in oktober 2018 dat de moeder onder behandeling is om de gevolgen van een problematische relatie met de man te verwerken, dat er bij haar sprake is van een paniekstoornis met enkele PTSS kenmerken en dat contact met de man niet bijdraagt aan haar herstel dan wel negatief werkt op de behandeling. Uit de door de moeder overgelegde zorgovereenkomst van 10 februari 2020, opgesteld door de psychiater [psychiater 2] , blijkt dat de moeder al enige tijd bekend is bij FACT, dat zij bekend is met ADHD en affectieve en pedagogische verwaarlozing en in het verleden een psychotische episode heeft doorgemaakt. Vast staat dat de moeder door de huidige procedure veel spanningen ervaart. Uit de stukken en het besprokene tijdens de mondelinge behandeling is bovendien gebleken dat de man de vervangende toestemming voor de erkenning heeft verzocht met het oog op omgang (in de toekomst), welk vooruitzicht de druk bij de moeder alleen maar verhoogt.

Gelet op het voorgaande acht het hof voldoende aannemelijk dat het gelasten van een nieuw DNA-onderzoek voor de moeder extra psychische belasting zal opleveren die zijn weerslag zal hebben op [minderjarige] . Vast staat dat [minderjarige] volledig afhankelijk is van de moeder. De moeder heeft geen ondersteunend netwerk. Het is belangrijk dat de opvoedingssituatie van [minderjarige] gestructureerd en evenwichtig blijft.
Daarnaast is op grond van het voorgaande tevens voldoende aannemelijk dat de moeder, indien al uit een DNA-onderzoek zou volgen dat de man de verwekker is, ten gevolge van de erkenning van [minderjarige] door de man in een zodanig onevenwichtige psychische toestand komt te verkeren dat er een onaanvaardbaar risico ontstaat dat zij niet in staat is [minderjarige] het stabiele opvoedingsklimaat te bieden dat hij nodig heeft en [minderjarige] daardoor in zijn sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling wordt belemmerd. Met de bijzondere curator is het hof van oordeel dat erkenning van [minderjarige] door de man op dit moment als dermate ontwrichtend voor de situatie van de moeder en [minderjarige] moet worden geacht dat dit niet in het belang is van [minderjarige] . Dat de ontwikkeling van [minderjarige] thans goed verloopt, maakt dit niet anders.

Het voorgaande leidt ertoe dat het hof, evenals de rechtbank, op dit moment geen nader DNA-onderzoek zal gelasten omdat dit te belastend wordt geacht voor [minderjarige] en de moeder. Daarbij heeft het hof laten meewegen dat thans het belang van [minderjarige] zich tegen een erkenning door de man verzet.

Informatie- en consultatieregeling

3.9.5.

Ingevolge artikel 1:377b lid 1 BW kan de rechter op verzoek van een ouder een informatie- en consultatieregeling met betrekking tot een kind vaststellen. Nu de man, gelet op het voorgaande, geen vervangende toestemming wordt verleend tot erkenning van [minderjarige] en de man derhalve geen (juridisch) ouder is als bedoel in voormeld artikel, is de man eveneens niet-ontvankelijk in het verzoek tot vaststelling van een informatie- en consultatieregeling.

Omgangsregeling

3.9.6.

Ingevolge artikel 1:377a BW stelt de rechter op verzoek van een ouder of degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast.

Voor zover het verzoek van de man om een omgangsregeling met [minderjarige] vast te stellen, gebaseerd is op de stelling dat hij ouder is van [minderjarige] , is de man, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.9.5. is overwogen, niet-ontvankelijk in dit verzoek.

Voor zover het verzoek van de man om een omgangsregeling is gegrond op de stelling dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en [minderjarige] is de man in dit verzoek eveneens niet-ontvankelijk. Het hof neemt hiertoe de gronden van de rechtbank na eigen onderzoek en waardering over en maakt die tot de zijne. Ook in de periode na de uitspraak van de rechtbank is er niet van feiten of omstandigheden gebleken die het hof tot een ander oordeel brengen.

3.10.

Nu uit het voorgaande volgt dat de grieven van de man niet slagen, zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen.

3.11.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, gelet op de familierechtelijke aard van de procedure.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 17 januari 2019;

compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mrs. E.M.C. Dumoulin, C.N.M. Antens en E.A.M. Scheij en is in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 18 juni 2020
.